Rechtbank Oost-Brabant, 29-02-2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:795, 15_1546

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bij het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat eiseres, gelet op de bevindingen in het boeterapport, als overtreder moet worden aangemerkt omdat zij niet beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Op grond daarvan heeft verweerder gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om aan eiseres een bestuurlijke boete van € 12.000,- op te leggen. Verweerder heeft voorts aangenomen dat er geen reden is om de boete te matigen wegens het ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan.

3. Eiseres stelt dat de boete ten onrechte is opgelegd. In dat kader heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat uit de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583, kan worden afgeleid dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken, maar als opdrachtgever of afnemer van een product of een dienst. Eiseres wijst erop dat zij een vereniging is die als hoofdactiviteit heeft het verzorgen van voortgezet onderwijs. Zij heeft aan [bedrijf A] de opdracht verstrekt een nieuw schoolgebouw te bouwen. Door de manier waarop zij het werk heeft uitbesteed aan [bedrijf A] heeft zij geen invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar de aannemingsovereenkomst die is gesloten tussen haar en [bedrijf A] . Eiseres stelt dat daaruit blijkt dat het haar bedoeling was om het volledige werk op te dragen aan [bedrijf A] , waarbij [bedrijf A] verantwoordelijk was voor de uitvoering en de volledige verantwoordelijkheid droeg voor het in te zetten personeel. Na vastlegging van de afspraken was eiseres feitelijk nog maar in zeer beperkte mate betrokken. [bedrijf A] had de vrijheid om het werk uit te besteden aan derden. Eiseres heeft niet schriftelijk ingestemd met de onderaanneming. Eiseres heeft als onderwijsinstelling zelf niet de kennis en ervaring in huis voor het bouwen van een schoolgebouw. Eiseres had geen direct zicht of toezicht op de werkzaamheden, omdat het een nieuwbouwproject betrof dat niet plaatsvond op een bestaande locatie van eiseres. Het betrof een eenmalige grote opdracht, zodat van frequente dienstverlening geen sprake was.

4. Verweerder stelt dat eiseres terecht is aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder wijst daarbij op de ruime invulling van begrip “werkgever”, die met zich brengt dat instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid niet van belang is. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Verweerder verwijst in dat kader naar de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298 en van 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3059. Uit de aannemingsovereenkomst tussen eiseres en [bedrijf A] blijkt dat eiseres de realisatie van de nieuwbouw van het Carolus Borromeus College heeft uitbesteed aan [bedrijf A] . Deze heeft de werkzaamheden deels uitbesteed aan [bedrijf B] , die de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf C] , die vervolgens de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten. De vreemdeling heeft dan ook (mede) ten dienste van eiseres werkzaamheden verricht. Verder is in de aannemingsovereenkomst exact beschreven welke verplichtingen partijen hebben en is vastgelegd dat partijen pas gerechtigd zijn om na toestemming van de wederpartij rechten uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde of een derde in de plaats te stellen als partij bij de overeenkomst. Tevens is in de overeenkomst bepaald dat partijen nauw samenwerken en zijn bij de overeenkomst een coördinatieovereenkomst en bouwkundige tekeningen gevoegd. Uit het voorgaande blijkt volgens verweerder dat eiseres niet enkel afnemer was van een dienst, maar nauw betrokken was bij de te realiseren nieuwbouw en invloed kon uitoefenen op de werkzaamheden.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

7. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraken van 21 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2154, 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583 en 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825), biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.

8. Uit de uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598 en 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583 en 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825, volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt. Zo kan bijvoorbeeld tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband zijn ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

9. Het is aan verweerder om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.

10. Bezien in het licht van voornoemde jurisprudentie en gelet op het feit dat het in dit geval gaat om een punitieve sanctie, waarbij een zwaardere bewijslast geldt, oordeelt de rechtbank dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom eiseres, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, als werkgever moet worden aangemerkt. Uit de aannemingsovereenkomst blijkt dat eiseres aan [bedrijf A] opdracht heeft gegeven de nieuwbouw te realiseren en dat partijen pas na toestemming van de wederpartij gerechtigd zijn rechten uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde of een derde in de plaats te stellen als partij bij de overeenkomst. Met de enkele verwijzing naar deze algemeen geformuleerde contractuele verplichtingen heeft verweerder niet voldoende concreet gemotiveerd dat eiseres zodanig nauw betrokken was bij de realisatie van de nieuwbouw en zodanige invloed kon uitoefenen op de werkzaamheden dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat bij de aannemingsovereenkomst een coördinatieovereenkomst en bouwkundige tekeningen zijn gevoegd doet niet af aan dat oordeel omdat het, ook in het geval sprake is van het afnemen van een dienst, voor de hand ligt dat zowel de opdrachtgever als de aannemer beschikken over deze bescheiden. Verweerders stelling dat eiseres invloed had op de werkzaamheden is dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat zij als onderwijsinstelling zelf niet de kennis en ervaring in huis had voor het bouwen van een schoolgebouw, zij geen direct zicht of toezicht had op de werkzaamheden, die niet plaatsvonden op een bestaande locatie van eiseres en dat het een eenmalige opdracht betrof, zodat van frequente dienstverlening geen sprake was.

11. Gelet hierop heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Uit dit oordeel volgt dat verweerder de boete ten onrechte aan eiseres heeft opgelegd.

12. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast.

15. De rechtbank bepaalt de door verweerder te vergoeden verletkosten op € 21,- (3 uur ad

€ 7,- per uur, overeenkomstig artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht). De omvang van deze kosten wordt bepaald door de duur van het tijdverzuim in verband met het bijwonen van de zitting. Omdat eiseres de hoogte van deze kosten niet met bescheiden heeft onderbouwd, ziet de rechtbank aanleiding deze kosten forfaitair vast te stellen op het minimumtarief. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9511.