Raad van State, 14-12-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3329, 201602351/1/V6

201602351/1/V6.

Datum uitspraak: 14 december 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 29 februari 2016 in zaak nr. 15/1546 in het geding tussen:

[verzoeker], gevestigd te [plaats]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 31 oktober 2014 heeft de minister [verzoeker] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 maart 2015 heeft de minister het door de verenging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 februari 2016 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van

30 maart 2015 vernietigd, het besluit van 31 oktober 2014 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vereniging heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. G. Soyer, bijgestaan door mr. R. Olde, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 augustus 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op een bouwlocatie aan de [locatie] te [plaats] werkzaamheden voor [verzoeker] heeft verricht, bestaande uit het afwerken van wanden en plafonds, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De werkzaamheden hielden verband met de nieuwbouw ter plaatse van het [college]. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [verzoeker] als opdrachtgever moet worden aangemerkt. De vereniging heeft [bouwbedrijf A], gevestigd te [plaats], opdracht voor de nieuwbouw gegeven. [bouwbedrijf A] heeft een deel van de werkzaamheden, te weten het leveren en aanbrengen van "metal-stud" wanden en systeemplafonds, uitbesteed aan [bouwbedrijf B], gevestigd te [plaats]. Dit bedrijf heeft de werkzaamheden op haar beurt uitbesteed aan onder meer [bouwbedrijf C], gevestigd te [plaats], welk bedrijf de vreemdeling bij de werkzaamheden heeft ingezet, aldus het boeterapport.

2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, onder meer gelet op de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2154, 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583 en 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825, niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat [verzoeker] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, zodat de boete ten onrechte is opgelegd. De verenging moet, gelet op het ruime werkgeversbegrip, als werkgever van de vreemdeling worden aangemerkt. De vereniging en [bouwbedrijf A] hadden voor de realisering van de nieuwbouw op 1 oktober 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten. Hierin waren de verplichtingen van partijen omschreven en afspraken vastgelegd over de naleving van onder meer de Wav. Verder stond hierin dat partijen nauw samenwerkten op basis van een ieders verantwoordelijkheid voor een tijdige, volledige en accurate informatieverstrekking om de voortgang van het werk te bespoedigen. Hieruit blijkt dat [verzoeker] werd geïnformeerd over de werkzaamheden en zich hier ook feitelijk mee bemoeide. Een concept-coördinatieovereenkomst en bouwkundige tekeningen maakten deel uit van de aannemingsovereenkomst. Aan de hand van die stukken wist [verzoeker] ook hoe en door wie de bouw werd gerealiseerd, aldus de minister.

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav, zoals dit ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de onder 2. vermelde uitspraken), biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598, volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.

Het is aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

2.3. Uit de aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende concept-coördinatieovereenkomst blijkt dat de door [verzoeker] afgenomen dienst een grootschalig bouwproject betrof, met een omvang van 11.700 m². Blijkens de aannemingsovereenkomst diende de bouw op 15 oktober 2012 te zijn aangevangen en het werk op uiterlijk 15 april 2014 te zijn opgeleverd. Ter zitting van de Afdeling heeft [verzoeker] toegelicht dat de realisering van het project feitelijk ongeveer een jaar heeft geduurd. De vereniging en [bouwbedrijf A] hebben de dienst in voormelde stukken expliciet een "project" genoemd. De vereniging diende ten behoeve van het project een projectmanager aan te wijzen. Verder hadden [verzoeker] en [bouwbedrijf A] zich verplicht tot nauwe samenwerking en intensief overleg gedurende het project. De vereniging diende in dit kader onder meer goedkeuring te geven aan het Werkplan, dat een gedetailleerde omschrijving van de werkzaamheden en een algemeen tijdschema bevatte. Gelet op de omvang en duur van het project en de mate van betrokkenheid daarbij, kan [verzoeker] niet worden aangemerkt als louter afnemer van een willekeurige dienst als bedoeld onder 2.2. Dat sprake was van een eenmalige dienst is zo bezien niet relevant. Evenmin is relevant dat de werkzaamheden niet in de directe nabijheid van de vestigingsplaats van [verzoeker] werden uitgevoerd. De werkzaamheden vonden plaats op een terrein dat in eigendom was van [verzoeker]. Dat het overleg en de samenwerking tussen [verzoeker] en [bouwbedrijf A] voornamelijk was gericht op de goede voortgang van het project, doet er niet aan af dat [verzoeker] intensief was betrokken bij het project, welke betrokkenheid zich in betekenende mate onderscheidde van die van louter afnemer van een willekeurige dienst.

Het betoog slaagt.

3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling over het beroep van [verzoeker] tegen het besluit van 30 maart 2015, voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen nog moet worden beslist, het volgende.

4. De vereniging heeft een beroep gedaan op de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de standstill-bepaling) en het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, C-91/13, Essent Energie Productie B.V. (ECLI:EU:C:2014:2206; hierna: het arrest Essent). Zij heeft erop gewezen dat de vreemdeling nagenoeg altijd in Duitsland heeft gewoond en dat hij een Duitse verblijfsvergunning had op grond waarvan hij in Duitsland vrij arbeid mocht verrichten. Gelet hierop mocht de vreemdeling ook in Nederland werken zonder tewerkstellingsvergunning, aldus [verzoeker].

4.1. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker] zich niet met succes op de standstill-bepaling kan beroepen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:102) staat de standstill-bepaling in de weg aan het invoeren van nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Hieruit volgt dat de tewerkstelling van de vreemdeling alleen binnen de werkingssfeer van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol valt, indien deze in ieder geval heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging in Nederland of grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije. De vreemdeling heeft zich niet in Nederland gevestigd. Verder heeft hij zijn werkzaamheden in Nederland, en niet vanuit Turkije verricht, zodat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting.

De minister heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat het arrest Essent niet van toepassing is. Uit dit arrest volgt dat geen tewerkstellingsvergunning mag worden geëist voor derdelanders die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting via een bedrijf uit een andere lidstaat van de Europese Unie in Nederland worden tewerkgesteld. Van die situatie is geen sprake. De vreemdeling was in Nederland werkzaam via zijn eigen Duitse eenmanszaak en kon zichzelf niet via zijn eigen onderneming vanuit Duitsland naar Nederland uitlenen. Er bestaat geen grond, voor zover [verzoeker] dit heeft aangevoerd, voor analoge toepassing van het arrest.

De beroepsgrond faalt.

5. De vereniging heeft betoogd dat de minister ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan. Volgens haar is sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate daarvan. Zij stond verder van de werkzaamheden van de vreemdeling af dan de andere werkgevers in de werkgeversketen. Verder behoorden de werkzaamheden niet tot haar kernactiviteiten. Zij heeft voldoende inspanningen verricht om de overtreding te voorkomen. In de aannemingsovereenkomst was expliciet bepaald dat [bouwbedrijf A] verantwoordelijk was voor het toezicht op de naleving van de Wav, aldus [verzoeker].

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De vereniging heeft niet voldoende gedaan om tot matiging te kunnen leiden. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3001, doen de omstandigheden dat [verzoeker] verder was verwijderd van de werkzaamheden omdat zij een andere plek in de werkgeversketen innam en de werkzaamheden niet behoorden tot haar kernactiviteiten, niet af aan voormelde op haar rustende plicht. Met het contractueel vastleggen dat [bouwbedrijf A] toezicht moest houden op naleving van de Wav, heeft [verzoeker] niet het maximale gedaan om de overtreding te voorkomen. Van haar mocht worden verlangd, al dan niet steekproefsgewijs, ook metterdaad op de bouwlocatie te controleren of de Wav werd nageleefd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4139). Dit heeft zij niet gedaan. In hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd, heeft de minister derhalve terecht geen grond voor matiging gezien.

De beroepsgrond faalt.

5.3. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn hogerberoepschrift op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00.

6. Gelet op hetgeen onder 5.3 is overwogen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 maart 2015 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.

7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 29 februari 2016 in zaak nr. 15/1546;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 maart 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2170.001/bob;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 oktober 2014, kenmerk 071404008/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [verzoeker] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 756,00 (zegge: zevenhonderdzesenvijftig euro);

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.029,50 (zegge: duizend en negenentwintig euro en vijftig cent), waarvan € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en € 37,50 (zegge zevenendertig euro en vijftig cent) aan reiskosten;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [verzoeker] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2016

404.