Rechtbank Oost-Brabant, 28-02-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:913, 17_2336

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De inrichting is een bestaande varkenshouderij op het adres [adres] , gelegen in het buitengebied van de gemeente Gemert-Bakel. Voor de inrichting is op 7 februari 2010 een milieuvergunning (nu omgevingsvergunning) verleend. Eiser is van plan om de bestaande varkensstallen te slopen en twee nieuwe stallen voor het houden van 2500 melkgeiten met een melkgebouw, voersilo's, sleufsilo, een opslag voor stromest en stro en een wadi te realiseren.

Eiser heeft aangevoerd dat hij alleen een aanvraag heeft ingediend voor een beschikking eerste fase voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het bouwen van een geitenstal is geen activiteit waarvan verweerder moet beoordelen of een milieueffectrapport (MER) moet worden opgesteld. Artikel 7.28, tweede lid, van de Wm en artikel 4.5, derde lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) zijn volgens eiser niet van toepassing.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde beschikking eerste fase voor de activiteit ‘bouwen’ onlosmakelijk is verbonden met de activiteit ‘milieu’. Ook al is de activiteit ‘bouwen’ niet genoemd in kolom 1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. , artikel 7.28 van de Wm verplicht verweerder de aanvraag beschikking eerste fase buiten behandeling te laten. Verweerder verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank van 31 oktober 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:5709).

Tot slot lijkt artikel 4.5, derde lid, van het Bor, te zijn geschreven voor de gevallen waarin een MER moet worden gemaakt, ofwel de gevallen in onderdeel C van het Besluit m.e.r. en dat is hier niet aan de orde.

Het zou voor de hand liggen om een MER te maken of te beoordelen of een MER moet worden gemaakt, voorafgaand aan de beslissing omtrent de aanvraag beschikking eerste fase. Immers, in een eventuele MER komen ook alternatieven aan bod en als er op dat moment al een beschikking eerste fase ligt, zouden deze alternatieven onvoldoende tot hun recht kunnen komen. Dit moet ook weer worden gerelativeerd omdat in artikel 2.4, zesde lid, van de Wabo is bepaald dat de beschikking eerste fase in de beschikking tweede fase kan worden gewijzigd voor zover dat nodig is met het oog op het verlenen van de omgevingsvergunning. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de toelichting op artikel 4.5 derde lid, van het Bor (dat is toegevoegd in het Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit omgevingsrecht (Stb. 2011.102). Hierin staan de volgende passages: “In artikel 2.5 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is sprake van de mogelijkheid van een verlening van de omgevingsvergunning in twee fasen. In dat geval is niet duidelijk wat dit betekent voor de mer. Omdat het enerzijds vanwege de integraliteit niet wenselijk wordt geacht dat een MER wordt gesplitst in twee fasen en het MER anderzijds ook altijd relevant wordt geacht bij de eerste fase – ook als het gaat om de vraag of kan worden afgeweken van het bestemmingsplan –, is voorgeschreven dat het MER moet worden ingediend bij de eerste fase.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever om een onderscheid te maken tussen gevallen waarin een MER moet worden gemaakt en gevallen waarin de verplichting tot het maken van een MER afhankelijk is van de beoordeling van het bevoegd gezag. Een redelijke uitleg van artikel 4.5, derde lid, van het Bor bezien in samenhang met artikel 7.28 van de Wm, brengt met zich dat in de gevallen waarin de uiteindelijke omgevingsvergunning MER-beoordelingsplichtig is, het MER-beoordelingsbesluit wordt ingediend bij de aanvraag voor de beschikking eerste fase. Indien dat niet gebeurt, moet verweerder de aanvraag buiten behandeling stellen. Dit is slechts anders als de aanvraag voor een beschikking eerste fase een activiteit betreft die niet onlosmakelijk samenhangt met een activiteit in de eerste kolom van onderdeel D van het besluit m.e.r. Met deze uitleg wordt voorkomen dat de beslissing op een aanmeldnotitie wordt beïnvloed door besluitvorming op aanvragen voor onlosmakelijk verbonden activiteiten. De rechtbank betwijfelt of de voorziening die de wetgever hiervoor heeft getroffen in artikel 2.5, zesde lid, van de Wabo in de praktijk voldoende waarborgen hiervoor biedt. Gelet op deze uitleg faalt de beroepsgrond van eiser.

Eiser heeft aangevoerd dat de aanmeldnotitie van 3 mei 2016 op verzoek van verweerder driemaal is aangevuld. Omdat daarna geen aanvullende gegevens zijn gevraagd moet er volgens eiser van worden uitgegaan dat de aanmeldnotitie volledig is. Op de aanmeldnotitie is nog steeds geen besluit genomen als bedoeld in artikel 7.17, eerste lid, van de Wm. Wel is bij besluit van 7 maart 2017 op grond van artikel 4:15, tweede lid, onder b en c, van de Awb de termijn opgeschort vanwege het ontbreken van het advies van de GGD en het ontbreken van een besluit op de aanvraag voor een proefstatus voor de luchtwasser voor de stal. Omdat verweerder voor deze informatie afhankelijk is van derden is het buiten behandeling laten van de aanvraag niet te rechtvaardigen. Eiser kan zelf geen mer-beoordelingsbesluit nemen, maar dat mag nimmer strekken in zijn nadeel. Verweerder had er ook voor kunnen kiezen om te wachten met het nemen van een besluit op de aanvraag beschikking eerste fase. Door dat niet te doen heeft verweerder volgens eiser gehandeld in strijd met het fair play beginsel en het verbod op machtsmisbruik.

Verweerder merkt hierover op dat artikel 7.28 van de Wm hem geen beoordelingsruimte biedt. De aanvraag had eigenlijk direct buiten behandeling moeten worden gesteld. Vanwege dezelfde regel kan verweerder ook niet worden verweten dat hij handelt in strijd met het fair play beginsel en het verbod op machtsmisbruik.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder hierin inderdaad geen keuze heeft. Hij had de aanvraag beschikking eerste fase direct buiten behandeling moeten stellen. De beroepsgrond van eiser slaagt niet. Dat neemt echter niet weg dat verweerder buitensporig lang de tijd neemt om te beslissen op de aanmeldnotitie. Als het onduidelijk is welke gevolgen de oprichting van een geitenhouderij op die locatie heeft, ligt het eerder in de rede te besluiten dat een MER moet worden gemaakt in plaats van dit besluit uit te blijven stellen. Eiser kan daartegen niets doen en loopt het risico dat regelgeving in zijn nadeel wijzigt. Dat risico is werkelijkheid geworden, gelet op de wijziging naar de VrNB. Een inhoudelijke discussie over de gevolgen van de komst van een geitenhouderij voor de omgeving is helaas nog steeds niet mogelijk. Gelet op het gebonden toetsingskader van artikel 7.28 van de Wm leidt dit verwijt aan het adres van verweerder echter niet tot een ander oordeel.