Rechtbank Oost-Brabant, 05-06-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107, C/01/342354 / EX RK 19-6

2.1.

Van het OM maakt het Functioneel Parket (hierna ook: het FP) onderdeel uit. Het FP is een specialistisch, landelijk opererend onderdeel van het OM dat zich onder meer bezig houdt met de bestrijding en het afwikkelen van complexe fraude, milieucriminaliteit en ontnemingszaken. Het FP is onder andere gevestigd in ’s-Hertogenbosch. Bij het uitvoeren van voornoemde taken is het FP verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging in strafzaken, waarin een bijzondere opsporingsdienst het opsporingsonderzoek doet. Zo’n bijzondere opsporingsdienst is de opsporingsdienst van de Belastingdienst, de FIOD.

2.2.

[naam bedrijf A] is een onafhankelijke vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. [naam bedrijf B] is een dochtervennootschap van [naam bedrijf A] De heer [naam bestuurder 1] is sinds 2011 middellijk aandeelhouder van [naam bedrijf A] en houdt zijn aandelen onder meer via zijn vennootschap [naam bedrijf C] De heer [naam bestuurder 2] is (mede)bestuurder van [naam bedrijf A] Deze (rechts)personen worden hierna gezamenlijk “ [naam gezamelijke (rechts)personen] ” genoemd. De heer [naam medewerker financiele administratie] (hierna: [naam medewerker financiele administratie] ) is vanaf 12 augustus 2002 bij [naam bedrijf A] in dienst geweest in de functie van medewerker financiële administratie.

2.3.

Op 30 juli 2009 heeft [naam medewerker financiele administratie] een valselijk door hem opgestelde brief gestuurd aan de Belastingdienst/FIOD. Deze brief heeft hij opgesteld en verzonden alsof deze door de Amerikaanse federale belastingdienst, de “IRS”, was opgesteld en verzonden. De brief bevatte verdachtmakingen met betrekking tot witwassen door [naam gezamelijke (rechts)personen] .

2.4.

Op 23 maart 2011 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij [naam gezamelijke (rechts)personen] . Dit boekenonderzoek is verricht door de heren [naam belastingambtenaar 1] (hierna: [naam belastingambtenaar 1] ) en [naam belastingambtenaar 2] (hierna: [naam belastingambtenaar 2] ), beiden belastingambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD.

2.5.

Op 9 mei 2012, kort nadat [naam medewerker financiele administratie] zijn dienstverband bij [naam bedrijf A] had opgezegd, heeft hij zich gemeld bij de Belastingdienst en (meer) beschuldigingen geuit aan het adres van [naam gezamelijke (rechts)personen] .

2.6.

Vanaf 4 juli 2013 is onder leiding van het FP te ’s-Hertogenbosch, meer specifiek de officieren van justitie Loos en de heer mr. W. van Horen (hierna: Van Horen), door de FIOD te Eindhoven (Team Bijzondere Zaken) onder de codenaam “ [naam onderzoek] ” een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrifte en (gewoonte)witwassen door [naam gezamelijke (rechts)personen] . Bij dit onderzoek zijn (onder meer) ook mevrouw C.C.M. Poland als officier van justitie en de heer P.J.H. Doemges als parketsecretaris betrokken (geweest).

2.7.

Op 17 maart 2015 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden bij [naam gezamelijke (rechts)personen] . Op die dag is [naam gezamelijke (rechts)personen] bekend geworden met het (dan al bijna 2 jaar lopende) strafrechtelijk onderzoek. Bij (stel)brief van 17 maart 2015 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aan het OM bericht dat zij beiden in de strafzaak als raadslieden optreden voor [naam gezamelijke (rechts)personen] . Bij brief van 30 juli 2015 heeft ook mevrouw mr. M. Velthuis zich gesteld als advocaat. Zij is thans niet meer werkzaam bij [naam advocatenkantoor] en heeft haar rechten en bevoegdheden overgedragen aan [verzoeker 1] .

2.8.

Op 24 augustus 2015 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaar/rechercheur mevrouw [naam opsporingsambtenaar 1] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 1] ), een aanvraagproces-verbaal opgemaakt ter verkrijging van digitale gegevens van het hostingbedrijf [naam hostingbedrijf] (hierna: [naam hostingbedrijf] ), waar [naam gezamelijke (rechts)personen] haar e-mailverkeer had ondergebracht. De aanvraag betrof de digitale gegevens in relatie tot [naam gezamelijke (rechts)personen] in de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015. Officier van justitie Loos, althans Van Horen, heeft op 31 augustus 2015 een vordering tot het verkrijgen van de benodigde machtigingen ingediend bij de rechter-commissaris, die de machtigingen op 1 september 2015 heeft verleend.

2.9.

Op 4 september 2015 zijn de vorderingen tot afgifte en geheimhouding opgemaakt door officier van justitie Loos, althans mr. J.M.T. van Eekelen, en op 10 september 2015 door de FIOD, namelijk door opsporingsambtenaar de heer [naam opsporingsambtenaar 2] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 2] ), uitgereikt aan de heer [naam medewerker hostingbedrijf] van [naam hostingbedrijf] . Hij heeft voldaan aan de bevelen en alle gevraagde gegevens aan de FIOD verstrekt. De data zijn daarvoor in eerste instantie naar een lokale computer gekopieerd, waarna de data naar een usb-harddisk van de FIOD zijn gekopieerd. Blijkens het betreffende proces-verbaal van 17 september 2015 heeft [naam opsporingsambtenaar 2] het volgende verklaard.

-

D-Disk en E-Disk. Dit betreft de bij [naam gezamelijke (rechts)personen] in gebruikte data op de server van [naam hostingbedrijf] .

-

Exchange. Dit betreft de bij [naam gezamelijke (rechts)personen] in gebruik zijnde mailbox.

-

IISLogs website. Dit betreffende de logbestanden betreffende de website boxconsultants.com.

2.10.

In totaal zijn circa 2.000.000 items uitgeleverd door [naam hostingbedrijf] . Een document of e-mail bestaat in de regel uit meerdere items. Van de zich op de harddisk bevindende data (items) is door forensisch IT-specialisten van de FIOD een imagekopie (een exacte kopie) gemaakt. De harddisk is geformatteerd. Vervolgens is door forensisch IT-specialisten van de imagekopie een werkkopie gemaakt die in een softwareprogramma is ingeladen. Met behulp van dat programma werd het voor het onderzoeksteam mogelijk om de data te indexeren en te doorzoeken.

2.11.

Uit de werkkopie zijn door een opsporingsambtenaar van het onderzoeksteam aan de hand van zoektermen gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek. Hierbij is de ambtenaar gestuit op mogelijk geprivilegieerde items. Hij/zij heeft daarom met behulp van zoektermen (zoals “ [naam advocatenkantoor] ”) een automatische selectie gemaakt van circa 3.000 items. Deze items zijn vervolgens “uitgegrijsd”, zodat ze niet meer konden worden gevonden via zoektermen en de inhoud niet meer zichtbaar was voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Een forensisch IT-specialist heeft de “uitgegrijsde” items hierna verwijderd uit de dataset en daarmee ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.

2.12.

Vanwege technische problemen is de eerste werkkopie van de [naam hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft een forensisch IT-specialist een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie. Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde e-mails onderdeel uitmaakten van de gegevens, is besloten forensisch IT-specialisten de werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen “ [e-mail adres] ” en “ [e-mail adres] ”. De nieuwe, reeds geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het onderzoeksteam gebruikte softwareprogramma. Het onderzoeksteam heeft het onderzoek van deze gegevens vervolgens hervat.

2.13.

De circa 3.000 “uitgegrijsde” items zijn digitaal ter beschikking gesteld aan een medewerker geheimhouder van de FIOD, de heer [naam medewerker FIOD] (hierna: [naam medewerker FIOD] ) die (onder meer) als taak heeft de items digitaal ter beoordeling voor te leggen aan een geheimhouder officier van justitie. [naam medewerker FIOD] heeft de circa 3.000 items in januari 2016 middels een globale kop-staartbeoordeling bekeken en een voorlopig onderscheid gemaakt tussen al dan niet onder het verschoningsrecht vallende items. [naam medewerker FIOD] heeft 837 items (na uitfiltering van duplicaten 403 unieke items) aangemerkt als zijnde zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd. De geheimhouder officier van justitie, de heer P.T.R. Bliek (hierna: Bliek) heeft alle circa 3.000 items op 10 maart 2016 marginaal beoordeeld en alle items aangemerkt als geheimhouderstukken.

2.14.

Op 6, 7 en 11 april 2016 heeft [naam medewerker FIOD] vervolgens 155 e-mails (die alle onderdeel uitmaakten van de circa 3.000 items) geselecteerd om deze voor een nadere inhoudelijke beoordeling aan de geheimhouder officier van justitie voor te leggen. [naam medewerker FIOD] heeft deze e-mails op 21 april 2016 uitgeprint en op 3 mei 2016 aan geheimhouder officier van justitie Bliek overhandigd. Op 24 mei 2016 heeft Bliek zijn bevindingen, opgesomd in een overzicht, per e-mail aan [naam medewerker FIOD] verstrekt. 105 e-mails zijn door Bliek aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 e-mails als geprivilegieerd.

2.15.

[naam medewerker FIOD] heeft de 105 door Bliek als niet geprivilegieerd aangemerkte e-mails in geprinte vorm aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. Het gaat onder meer om de e-mailberichten die zijn aangeduid als respectievelijk DOC-0548 tot en met DOC-0551 (in het strafdossier) en 18a, 145, 147 en 9 (in het overzicht van Bliek).

2.16.

Toen [naam medewerker FIOD] de 105 e-mails op 26 september 2016 ook digitaal aan het onderzoeksteam wilde vrijgeven, heeft [naam medewerker FIOD] in plaats daarvan zijn eerdere voorselectie van 837 items (403 unieke items) vrijgegeven. [naam medewerker FIOD] heeft deze vergissing ontdekt op 23 april 2019 en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Geen van de 155 nader geselecteerde e-mails waren in de voorselectie van 837 items begrepen.

2.17.

Van de Werff heeft op 23 april 2019 (in het kader van deze procedure) als recherche-officier van justitie een inhoudelijke beoordeling uitgevoerd van de voorselectie van 837 items. Van de Werff heeft hiervan tevens proces-verbaal opgemaakt.

2.18.

Van alle 2.000.000 door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde items zijn uiteindelijk 100 documenten (waaronder e-mailberichten) in het (eind)proces-verbaal opgenomen ten behoeve van de strafzaak tegen [naam gezamelijke (rechts)personen] . Vier van deze documenten zijn afkomstig uit de 105 e-mails die door de geheimhouder officier van justitie Bliek in mei 2016 zijn aangemerkt als niet geprivilegieerd. Een deel van het (eind)proces-verbaal is door de FIOD gedeeld met de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving.

2.19.

Van geen van de door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde items is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt als bedoeld in artikel 126aa Sv jo. artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Er heeft ook geen feitelijke vernietiging plaatsgevonden.

2.20.

Op 1 november 2016 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaren/rechercheurs [naam opsporingsambtenaar 1] en de heer [naam opsporingsambtenaar 3] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 3] ), bij proces-verbaal een doorzoeking ter inbeslagname bij [naam accountantskantoor] en/of [naam accountantskantoor] te [plaats] en [plaats] (hierna: [naam accountantskantoor] ) aangevraagd. In het aanvraagproces-verbaal zijn een aantal e-mails die door [naam hostingbedrijf] zijn uitgeleverd, en waarbij [naam gezamelijke (rechts)personen] en de advocaten zijn betrokken, namelijk DOC-0548 tot en met DOC-0551 beschreven. Deze e-mails zien op de opdracht die aan [naam accountantskantoor] is gegeven voor het verrichten van specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie van [naam bedrijf B] De e-mails zijn tevens aan het aanvraagproces-verbaal van 1 november 2016 gehecht. Voor de gewenste doorzoeking is machtiging verleend.

2.21.

Op 1 december 2016 heeft de voorgenomen doorzoeking ter inbeslagname bij [naam accountantskantoor] plaatsgevonden, eerst in [plaats] en vervolgens in [plaats] . In [plaats] zijn geen voorwerpen in beslag genomen. Bij de doorzoeking in [plaats] waren aanwezig: Loos, Van Horen, [naam opsporingsambtenaar 3] (als hulpofficier van justitie) en [naam verbalisant 1] (verbalisant; hierna [naam verbalisant 1] ), en namen tevens deel: mevrouw [naam IT auditor] (IT-auditor; hierna: [naam IT auditor] ) en [naam medewerker forensisch team] (Forensisch IT Team; hierna: [naam medewerker forensisch team] ). Van de doorzoeking is door de FIOD, meer specifiek door [naam verbalisant 1] , [naam opsporingsambtenaar 3] , [naam medewerker forensisch team] en [naam IT auditor] proces-verbaal opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende vermeld.

-

(concept)rapportages [naam bedrijf B] en opdrachtbevestigingen, afkomstig van de kamer van [naam accountant] [toevoeging rechtbank: partner bij [naam accountantskantoor] ];

-

een forensische kopie (een zogenaamde image) van digitale bestanden, benaderbaar via de laptop van [naam accountant] , die op een harde schijf van de FIOD is opgeslagen.

2.22.

2.23.

De advocaten zijn, onder toezending van afschriften en een gegevensdrager met een kopie van de inbeslaggenomen data, door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. De advocaten hebben gesteld dat het verschoningsrecht zich uitstrekt tot alle bij [naam accountantskantoor] in beslag genomen stukken en verzocht om het beslag te doen eindigen met teruggave van al die stukken.

2.24.

Bij beschikking van 10 januari 2018 heeft de rechter-commissaris het bezwaar van de advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het OM kennis mag nemen van alle stukken, zoals die vermeld worden in de twee bijgevoegde overzichten.

2.25.

Op 6 februari 2018 hebben de advocaten een klaagschrift ex artikel 98 juncto artikel 552a Sv ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018. De advocaten hebben (onder meer) verzocht dat de last wordt gegeven dat het beslag moet worden opgeheven, dat het OM de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdrager dient terug te geven aan de beslagene dan wel de advocaten, en dat alle schriftelijke vastleggingen en kopieën van de gegevens die intussen zijn gemaakt, worden vernietigd.

2.26.

Op 13 september 2018 heeft de rechtbank bij beschikking het beklag van de advocaten gegrond verklaard en de teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [naam accountantskantoor] en alle informatie die de door de advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [naam accountant] , onder zich had, aan mr. [verzoeker 1] en mr. [verzoeker 2] . De rechtbank heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen.

-

de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

-

de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [naam accountantskantoor] -onderzoeker [naam accountant] ;

-

de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [naam hostingbedrijf] -gegevens;

-

het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [naam advocatenkantoor] van toepassing was;

-

de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

2.27.

In de beschikking van 13 september 2018 heeft het OM aanleiding gezien te besluiten de documenten bekend als DOC-0548 tot en met DOC-0551 te verwijderen uit het (eind)proces-verbaal dat aan de strafkamer van de rechtbank zal worden aangeboden. Aan dit besluit is (nog) geen uitvoering gegeven of kon nog geen uitvoering worden gegeven.

2.28.

Op 13 april 2017 is door officier van justitie Van Horen een klacht ingediend bij de Accountantskamer tegen een drietal accountants van [naam accountantskantoor] . De klacht is onder meer gebaseerd op door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde e-mails (DOC-0548 tot en met DOC-0551). Op basis hiervan is gesteld dat de advocaten hun verschoningsrecht hebben misbruikt en dat de accountants hieraan hebben meegewerkt. Uit het klaagschrift volgt dat ten tijde van het indienen ervan de advocaten en de accountants niet op hoogte waren van het feit dat Van Horen over dit e-mailverkeer beschikte. Van Horen is in de klachtprocedure bijgestaan door de heer [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (hierna: [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] ) en mevrouw [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 2] , beiden werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. De advocaten zijn geen partij in de klachtprocedure en hebben de betrokken accountants ook niet bijgestaan.

2.29.

Nadat de advocaten bekend zijn geworden met de klacht is hierover in augustus 2017 door [verzoeker 1] gecorrespondeerd met [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] . In zijn brief van 21 augustus 2017 heeft [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] opgemerkt dat “klager zich echter uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de aan de Accountantskamer overhandigde bescheiden ook in andere procedures te gebruiken”.

2.30.

[verzoeker 1] heeft voorts de hoofdofficier van justitie mevrouw M.J. Bloos (hierna: Bloos) aangeschreven, haar verzocht om de openbare zitting bij de Accountantskamer op 4 september 2017 uit te stellen, en haar twee vragen gesteld. Zij heeft het verzoek om de zitting uit te stellen bij brief van 1 september 2017 afgewezen. De zitting heeft zodoende doorgang gevonden. De vragen van [verzoeker 1] zijn vervolgens door Bloos beantwoord bij brief van 17 november 2017. In deze brief heeft zij, voor zover relevant, het volgende meegedeeld.

2.31.

De Accountantskamer heeft de klacht waar het ging om de inschakeling van [naam accountantskantoor] door [naam advocatenkantoor] en het gestelde misbruik van het verschoningsrecht, op 3 augustus 2018 ongegrond verklaard (ECLI:NL:TACAKN:2018:58). Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.

2.32.

2.33.