Rechtbank Oost-Brabant, 27-08-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4818, rekestnummer 21.384

“Na inventarisatie van de schuldenlast is op 29 maart 2021 aan de aangeschreven crediteuren, waaronder u, een crediteurenakkoord aangeboden. In voornoemde akkoord is aan u als concurrente crediteur een aanbod gedaan van 17,59%, tegen finale kwijting van de restantvordering. De preferente schuldeiser - in kwestie; de Belastingdienst - heeft een aanbod ontvangen van 35,18%, tegen finale kwijting van de restantvordering.

[...]

Achtergrond

Zoals wellicht bij u bekend is cliënte door de gevolgen van Covid-19 zwaar getroffen. De [specifieke coronamaatregelen] hebben er bij cliënte zwaar ingehakt. Hierdoor liepen de omzetten dermate terug waardoor de financier (en pandhouder) van de onderneming heeft moeten constateren dat aan de verplichtingen uit hoofde van die financiering niet meer kon worden voldaan.

Er is hard gezocht naar mogelijke oplossingen voor de ontstane situatie, maar de passende oplossing kon in dat verband niet worden gevonden. Dit heeft de financier van de onderneming moeten doen besluiten zijn pandrechten uit te winnen. Aangezien ook de financier het betreurde dat de onderneming niet als zodanig kon voortbestaan is -in plaats van een veilingverkoop- gekozen voor een onderhandse (executie)verkoop van de activa aan een derde partij, te weten [E BV] B.V. in dat kader verwijs ik u tevens naar het door [E BV] B.V. uitgebrachte persbericht (Bijlage 1). Via deze wijze van verkoop hebben zoveel mogelijk van de personeelsleden een baan kunnen krijgen bij [E BV] BV. Daarnaast diende deze route ook een ander doel, te weten: het op een voor alle betrokken schuldeisers zo goed mogelijke wijze afwikkelen van de onderneming. Dit akkoord is dan ook een liquidatieakkoord, hetgeen betekent dat de onderneming na de uitvoering van dit akkoord niet meer zal worden voortgezet en het akkoord dient ter afwikkeling en verdeling van het aanwezige vermogen.

Als onderdeel van de onderhandse (executie)verkoop van de onderneming heeft de financier/pandhouder zich bereid verklaard om mee te werken aan de aanbieding c.q. financiering van een akkoord voor de crediteuren. De activa van cliënte zijn immers aan de financier verpand en derhalve kan de financier zich - zonder medewerking van cliënte - met uitsluiting van de overige crediteuren op de activa van cliënte verhalen. Zonder een aanvullende afspraak met de financier/pandhouder over de verdere afwikkeling van de onderneming, was uitsluitend de weg van een faillissement ter sprake gekomen, waarin de (concurrente) crediteuren geen enkele vergoeding zullen ontvangen van hun vordering, Iets wat cliënte graag wil voorkomen.

Derhalve heeft de financier zich bereid verklaard om een akkoord aan de crediteuren mogelijk te maken door 1) zijn pandrecht op de aanwezige debiteurenportefeuille vooralsnog niet uit te winnen zodat de aanwezige debiteuren kunnen worden aangewend voor de financiering van het akkoord en 2) een bedrag van € 100.000,-- ter beschikking te stellen om aan te wenden ter financiering van dit akkoord. Daarbij merk ik namens cliënte uitdrukkelijk op dat deze financiering niet wordt toegevoegd aan de schuldenlast van cliënte, althans dat deze financiering niet tot een verlaging van het actief ten gunste van de andere crediteuren zal leiden. De financier/pandhouder van de onderneming, die — mede uit hoofde van deze aanvullende financiering — een vordering heeft op cliënte van ruim € 26 miljoen, is tot slot bereid zijn vordering zonder betaling kwijt te schelden, althans geen betaling te ontvangen voor deze vordering. Deze voorwaarden gelden echter uitsluitend als er sprake is van een succesvol en gehomologeerd akkoord.

Financiële positie

Uit het voorgaande volgt dat de onderneming geen toekomst meer heeft. De activiteiten zijn immers door de financier/pandhouder verkocht op grond van het pandrecht. Zonder de medewerking van de financier/pandhouder is er voorts geen (andere) actief meer beschikbaar ter verdeling onder de (concurrente) crediteuren. Immers, dan wordt de debiteurenportefeuille geïnd op grond van het pandrecht en zal de aangeboden financiering van € 100.000,-- komen te vervallen. Op de verdere inhoud van het akkoord en de consequenties hiervan zal onder hoofdstuk 4 nader worden ingegaan. Ter onderbouwing van de financiële positie van de onderneming van cliënte overlegt cliënte in Bijlage 2 een overzicht van alle baten en lasten (ex artikel 375 lid 2 sub a en c Fw) door middel van overlegging van 1) de (concept) jaarrekening 2020, alsmede de voorlopige/tussentijdse cijfers per juni 2021. Uit deze cijfers volgt dat de onderneming — buiten de debiteurenportefeuille — geen vermogen bevat én dat dit het gevolg is van o.a. de grote verliezen in 2020. Gelet op de insteek van het akkoord, namelijk de verdeling van het aanwezige c.q. door de aandeelhouder ter beschikking gestelde vermogen kunnen geen prognoses worden overgelegd. Er is immers geen onderneming die zal worden voortgezet en om die reden resultaten zal genereren.

Derhalve geldt dat het nog in de onderneming aanwezige actief kan worden gefixeerd op 1) de aanwezige debiteurenportefeuille (thans vast te stellen op € 281.746,74 en 2) het uitsluitend in het kader van het akkoord door de financier/pandhouder aangeboden bedrag van € 100.000,--.

Klasse 1 betreft aldus de klasse voor de preferente crediteuren, die op grond van de wet een hogere rang kennen. Omdat reeds in het eerste voorstel aan de Belastingdienst - conform de leidraad Invordering - een dubbel percentage is voorgesteld is deze crediteur in een separate klasse ingedeeld. Voor klasse II geldt dat deze klasse aldus voortvloeit uit de met de financier overeengekomen regeling dat — slechts onder de voorwaarde dat het WHOA akkoord slaagt — hij geen betaling voor deze openstaande vordering zal ontvangen. Het percentage dat aan deze crediteur wordt voorgelegd is derhalve 0% en om die reden als separate klasse opgenomen. Voorts geldt dat conform artikel 374 lid 2 Fw er bij de concurrente crediteuren een onderscheid is gemaakt tussen de MKB-crediteuren en de overige concurrente crediteuren. Zowel klasse III als IV krijgt wel hetzelfde voorstel aangeboden. Op de zwaarwegende grond om aan de MKB crediteuren minder dan 20% aan te bieden zal later in dit akkoord worden ingegaan.

Uit hoofdstuk 2 volgt dat er thans een bedrag aan actief beschikbaar is van € 381.746,74. [...] Er is geen sprake van te genereren waarde en/of opbrengst bij de totstandkoming van dit akkoord (in de zin van artikel 375 lid 1 sub e, f en g Fw). Er is louter sprake van de verdeling van het aanwezige actief ten gunste van de crediteuren. Bij het niet tot stand komen van dit akkoord zal een faillissement naar alle waarschijnlijkheid onvermijdelijk zijn, waarbij reeds vast staat dat er sowieso geen enkele uitkering aan de concurrente crediteuren zal plaatsvinden. Er is dan immers geen actief resterend en -voor zover er enig actief zal worden gegenereerd in faillissement- dan zal dat aan het salaris curator en vervolgens de Belastingdienst worden uitgekeerd. Conform artikel 374 lid 2 jo. artikel 375 lid 2 sub f Fw moet er voor de concurrente crediteuren die worden aangemerkt als MKB-crediteuren sprake zijn van een zwaarwegende grond om hen een lager percentage dan 20% van hun vordering aan te bieden. Van een dergelijke zwaarwegende grond is hier thans sprake. Gelet op het voorgaande staat immers vast dat er -bij het mislukken van het WHOA-akkoord- naar verwachting geen enkele uitkering aan de concurrente crediteuren zal volgen. Beter gezegd, als concurrente crediteur heeft u thans nog de mogelijkheid enige betaling te ontvangen, die bij een faillissement niet zal worden ontvangen. Hierin ligt naar de mening van cliënte de zwaarwegende grond voor afwijking van deze regel en deze toelichting geldt als een schriftelijke verklaring in de zin van artikel 375 lid 2 sub f Fw.

[...]

Ondanks dat u in onderhavige brief veel informatie heeft ontvangen is het mogelijk dat er nog aanvullende vragen spelen. Indien dat het geval is, dan kunt u zich met deze vragen richten tot ondergetekende. Ik zal deze vragen dan mede namens cliënte -voor zover mogelijk- beantwoorden.

[...]”