Rechtbank Oost-Brabant, 04-11-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:5737, 21/406

1. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of het UWV terecht eiseres een compensatie van de transitievergoeding heeft toegekend tot een bedrag van € 28.813,13 en of het UWV bij de berekening daarvan is uitgegaan van een juist brutoloon. Hierna volgt achtereenvolgens een overzicht van de feiten, de standpunten en de wetgeving. Daarna volgt het oordeel van de rechtbank.

2. Op 5 maart 1992 is de werknemer gaan werken bij eiseres als zeefdrukker met een dienstverband van 38 uur per week. De werknemer is op 28 juni 2016 wegens ziekte uitgevallen en heeft zijn werk daarna niet meer hervat. Op 28 juni 2018 is de werknemer twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt en is de loondoorbetalingsverplichting van eiseres geëindigd. Een aansluitende door het UWV opgelegde verplichting om het loon nog een jaar door te betalen wegens onvoldoende re-integratieactiviteiten (loonsanctie) heeft deze rechtbank eerder vernietigd onder toekenning van een schadevergoeding. Uiteindelijk heeft eiseres het dienstverband met de werknemer, wegens langdurige arbeidsongeschiktheid beëindigd per 1 december 2019. Daartoe hebben partijen op 30 september 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn partijen onder andere overeengekomen dat eiseres de werknemer een (beëindigings-/transitie) vergoeding betaalt van € 40.172,86.

3. Eiseres heeft bij het UWV een ”aanvraag compensatie voor transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid” ingediend. In de aanvraag heeft eiseres het UWV gevraagd de aan de werknemer betaalde transitievergoeding van € 40.172,86 te compenseren. Het UWV heeft vervolgens de besluiten genomen zoals vermeld onder procesverloop.

4. Het UWV heeft zich op het standpunt gesteld dat de compensatie (van de transitievergoeding) op grond van artikel 7:673e, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet worden berekend aan de hand van het bedrag dat eiseres verschuldigd zou zijn aan de werknemer bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de periode van twee jaar waarin het ontslagverbod wegens ziekte geldt. Volgens het UWV gaat het dan om (maximaal) de periode vanaf de datum van indiensttreding (5 maart 1992), tot de dag nadat het opzegverbod wegens ziekte is geëindigd, te weten op 28 juni 2018. Het UWV is van mening dat artikel 7:673e, tweede lid, van het BW geen ruimte laat om van deze maximering af te wijken. Voor de berekening van de hoogte van de vergoeding heeft het UWV de salarisstrook van juni 2018 als uitgangspunt genomen.

5. Eiseres is het met de maximering van de compensatie niet eens. Volgens eiseres is er een discrepantie in de wetgeving die voor haar ongunstig uitwerkt. Enerzijds is eiseres als werkgeefster wettelijk verplicht de transitievergoeding te berekenen over de gehele periode van het dienstverband. Anderzijds krijgt een werkgever niet méér gecompenseerd dan de transitievergoeding, berekend op basis van een opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen de dag na het verstrijken van de periode van twee jaar ziekte, waarin het wettelijke opzegverbod geldt. Dit is eiseres pas duidelijk geworden met het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 en met de inwerkingtreding van artikel 7:763e van het BW per 1 april 2020. De door eiseres genoemde discrepantie heeft geleid tot financieel nadeel voor eiseres. Eiseres is van mening dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6. Verder is eiseres van mening dat het brutoloon dat ten grondslag ligt aan de berekening van de door het UWV toegekende compensatie niet op een juiste wijze is vastgesteld. Het UWV had rekening moeten houden met het door de werknemer structureel en langdurig verrichte overwerk. Partijen zijn daarmee in de praktijk volgens eiseres een wisselende arbeidsduur overeengekomen. Daartoe verwijst zij naar de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb. 2014, 538). Volgens de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Stct. 22 december 2014, 36823), dient in een dergelijke situatie een periode van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing gelaten te worden en wordt het brutoloon van voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer in aanmerking genomen, dus het loon inclusief de overwerkvergoeding. Indien dit niet mogelijk is vindt eiseres dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

7. Werkgevers zijn sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 voor een dienstverband dat op of na die datum eindigt aan de werknemer (in beginsel) een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 van het BW. Dat geldt ook voor dienstverbanden van werknemers die langdurig (ten minste twee jaar) arbeidsongeschikt zijn en voor wie op de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer rust, de zogenoemde slapende dienstverbanden. Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, wordt vaak als onrechtvaardig ervaren door de werkgever. De werkgever heeft voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte betaald en kosten gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer. De wetgever heeft daarom met de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) van 11 juli 2018 artikel 673e aan Boek 7 van het BW toegevoegd, waarin is voorzien in een (gemaximeerde) compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding. Daarbij heeft de wetgever in aanmerking genomen dat niet alleen werkgevers, maar ook de Afdeling Advisering van de Raad van State kritisch waren over de keuze van de regering voor een compensatieregeling voor de transitievergoeding. Zie de conclusie van de Procureur Generaal van 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899, overweging 11.18.

8. Op grond van het nieuwe artikel 7:673e, eerste lid, van het BW bestaat recht op compensatie, indien de arbeidsovereenkomst na de periode bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW is beëindigd en de werkgever een transitievergoeding verschuldigd was. De in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW genoemde periode betreft, voor zover hier van belang, de periode van ten minste twee jaar waarin het de werkgever niet is toegestaan het dienstverband met de werknemer, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, op te zeggen.

9. Volgens artikel 7:673e, tweede lid, van het BW, voor zover van belang, is de compensatie die het UWV verschuldigd is aan de werkgever gelijk aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft verstrekt, met dien verstande dat de compensatie niet meer bedraagt dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW.

10. De wet verschaft eiseres recht op compensatie van de transitievergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding waarop de werknemer recht heeft, na afloop van de periode van twee jaar waarin het wettelijk vastgestelde opzegverbod wegens ziekte geldt. Dat volgt uit artikel 7:673e, tweede lid, van het BW. Zoals op de zitting door eiseres is toegelicht is niet in geschil dat deze maximering van de compensatie volgens de wet dwingend is voorgeschreven.

11. Eiseres vindt de maximering naar de maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank begrijpt dat eiseres daarmee een beroep doet op artikel 6:248, tweede lid, van het BW. Desgevraagd heeft eiseres op de zitting toegelicht dat in haar visie deze bepaling in deze bestuursrechtelijke beroepszaak gelding heeft, omdat in artikel 7:673 van het BW een civielrechtelijke verplichting voor haar is opgenomen om een transitievergoeding aan te bieden aan de werknemer. Deze bepaling wordt vervolgens genoemd in artikel 7:673e van het BW, waarin de bestuursrechtelijke compensatie voor de transitievergoeding is geregeld. Daarmee wordt artikel 6:248, tweede lid, van het BW volgens eiseres in deze bestuursrechtelijke kwestie geïntroduceerd. Op de vraag waar de onaanvaardbaarheid voor eiseres in is gelegen en wat de impact van het bestreden besluit voor eiseres is, heeft eiseres op de zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat zij ongeveer € 7.000 misloopt (rekening houdend met de schadevergoeding die eiseres in de loonsanctiezaak is toegekend, welke deels ziet op de transitievergoeding). De onderneming is daardoor volgens eiseres evenwel niet in de financiële problemen geraakt.

12. Daargelaten of artikel 6:248, tweede lid, van het BW in deze bestuursrechtelijke zaak van toepassing is, oordeelt de rechtbank dat de gevolgen van het besluit voor eiseres ook gezien de uitdrukkelijk door de wetgever ingevoerde en gewenste maximering, niet bijzonder knellend en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het betoog van eiseres kan reeds om die reden niet worden gevolgd. Het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel, op grond waarvan de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

13. Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat zij het oneerlijk vindt dat zij zich naar eer en geweten aan de wet heeft gehouden bij de berekening van de door haar aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding en vervolgens slechts een deel gecompenseerd krijgt. Daarmee zegt eiseres in feite dat de wetgever in haar visie een onrechtvaardige keuze heeft gemaakt, want deze maximering volgt rechtstreeks uit de wet. Het gaat hier bovendien om een wet in formele zin, dat wil zeggen een regeling vastgesteld door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Gelet op de verhouding tussen de staatsmachten, de zogenoemde trias politica, is het de rechter op grond van de Wet algemene bepalingen niet toegestaan, zoals eiseres vraagt, de innerlijke waarde of de billijkheid van deze wet te beoordelen. Het betoog van eiseres kan daarom niet leiden tot de door haar gewenste uitkomst.

14. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit) wordt voor de berekening van de compensatie onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In artikel 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur is een uitzondering gemaakt op deze twaalf maanden. Volgens dat artikel wordt een periode van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing gelaten, als sprake is van een wisselende arbeidsduur.

15. Volgens eiseres heeft de werknemer langdurig en structureel overgewerkt. Daartoe heeft zij overzichten overgelegd over de jaren 2014, 2015 en 2016 waarmee dit is onderbouwd. Dat betekent volgens eiseres dat zij en de werknemer, in de praktijk een wisselende arbeidsduur zijn overeengekomen, zoals bedoeld in de toelichting in het Besluit, waarin het volgende is vermeld:

16. De rechtbank vindt het niet aannemelijk dat eiseres en de werknemer in de praktijk een wisselende arbeidsduur zijn overeengekomen. De werknemer had een vast contract voor 38 uur per week (het contract bevindt zich onder de gedingstukken) en eiseres heeft het loon van de werknemer tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid volgens dat vaste contract doorbetaald, zonder de overwerkvergoeding. Als eiseres en de werknemer stilzwijgend een andere en wisselende arbeidsduur zouden zijn overeengekomen, had eiseres dit niet eenzijdig kunnen wijzigen door bij ziekte een lager loon uit te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een overwerkvergoeding en was er geen aanleiding voor het UWV om de periode van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing te laten. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat, daargelaten de vraag of artikel 6:248, tweede lid, van het BW in deze zaak gelding heeft, de uitkomst voor eiseres als gevolg van het bestreden besluit niet als bijzonder knellend en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden beschouwd.

17. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.