Rechtbank Oost-Brabant, 22-03-2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035, C/01/378334 / KG ZA 22-24

Handelwijze ten aanzien van de in beslag genomen Winvision-gegevens

Van de circa 2.000.000 bestanden die zich op de USB bevonden hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een zogenoemde ‘imagekopie’ (een exacte kopie), en daarvan een ‘werkkopie’ gemaakt.

Deze werkkopie is overgezet in een softwareprogramma waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken op voor het onderzoek relevante gegevens.

Medewerkers opsporing [A] en [B] hebben de bestanden op de werkkopie doorzocht aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen. Op deze wijze zijn uit de verkregen bestanden gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het onderzoek. In het kader van dat onderzoek hebben [A] en [B] ook kennis genomen van de inhoudelijke tekst van e-mailcorrespondentie die vermoedelijk binnen het bereik van het verschoningsrecht zou vallen (hierna: geheimhouderinformatie, dan wel geprivilegieerde gegevens) omdat deze afkomstig was van- of bestemd was voor advocatenkantoor [naam] .

Aan de hand van de inhoud van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie ontstond bij het onderzoeksteam de indruk dat het verschoningsrecht door mr. [eiser sub 1] werd misbruikt. Hierbij zou het gaan om een voorstel van mr. [eiser sub 1] om een opdracht aan BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. voor het uitvoeren van een onderzoek bij Box c.s. te laten verstrekken door advocatenkantoor [naam] zodat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.

De bovenbedoelde circa 3.000 bestanden zijn vervolgens ‘uitgegrijsd’.

Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het bestand niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. De ‘uitgegrijsde’ items heeft een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset en daarmee ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.

Vervolgens heeft opsporingsambtenaar en medewerker geheimhouder [F] de opdracht gekregen om de 3.115 ‘uitgegrijsde’ bestanden te beoordelen op vermoedelijke geheimhouderinformatie.

Door middel van een zgn. ‘kop-staart beoordeling’ heeft [F] uit de 3.115 bestanden een selectie gemaakt van bestanden die naar zijn mening niet als geheimhouderinformatie kon worden aangemerkt. Deze selectie leverde ca. 837 bestanden op (na uitfiltering van duplicaten betrof dit 403 unieke items) die [F] aanmerkte als zijnde zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd (de Voorselectie).

Op verzoek van [F] heeft officier van justitie [J] op 10 maart 2016 de 3.115 digitale bestanden marginaal beoordeeld op ‘geheimhouderinformatie’.

[J] concludeerde dat alle digitale bestanden als vermoedelijke geheimhouderinformatie dienden te worden aangemerkt en heeft aan [F] de opdracht gegeven zorg te dragen voor de vernietiging van deze digitale bestanden.

Op 10 maart 2016 heeft [F] de zienswijze en het besluit van [J] kenbaar gemaakt aan het onderzoeksteam.

Het onderzoeksteam was het niet met de beslissing van [J] eens omdat deze tegengesteld was aan een adviesrapport dat de landsadvocaat omtrent het verschoningsrecht had uitgebracht en omdat de beslissing niet in lijn zou zijn met de jurisprudentie.

In dit kader heeft [F] op 6,7 en 11 april 2016 in totaal 155 digitale bestanden geselecteerd welke [F] op papier heeft uitgeprint en aan parketsecretaris [K] heeft overhandigd met het verzoek deze aan [J] voor te leggen teneinde te toetsen of deze al dan niet als geheimhouderstuk zouden moeten worden aangemerkt.

[K] heeft de 155 e-mails en stukken eerst zelf beoordeeld. Vervolgens heeft [K] een overzicht opgesteld van de 155 e-mails waarin per e-mail is aangegeven of het een ‘geheimhouderstuk’ betreft of niet. Dit overzicht heeft [K] aan [J] gestuurd.

Per e-mail van 24 mei 2016 heeft [J] aan [F] medegedeeld dat hij de ordner met documenten beoordeeld heeft. [J] verwijst in het e-mailbericht voor zijn beslissing naar het als bijlage gevoegde overzicht en verzoekt [F] om ‘conform het protocol geheimhouders’ zijn beslissing uit te voeren en verder af te wikkelen.

Het overzicht in de bijlage bij het e-mailbericht van [J] is het in 2.17 genoemde overzicht dat opgesteld is door [K] . In dat overzicht is van 105 van de 155 bestanden geoordeeld dat het geen geheimhouderstuk is.

De hierboven genoemde 105 documenten zijn vervolgens (in fysieke vorm) aan het opsporingsteam ter beschikking gesteld.

De bedoeling van [F] was om ook de digitale versie van deze 105 documenten aan het onderzoeksteam ter beschikking te stellen, maar in plaats daarvan heeft [F] de eerder door hem gemaakte ‘Voorselectie’ van 837 items, waartoe niet de 105 documenten behoorden, aan het onderzoeksteam vrij gegeven.

Inbeslagneming van stukken bij accountantskantoor BDO en beroep van [eisers] op het verschoningsrecht

Op 1 december 2016 heeft doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden op twee locaties van BDO. Op één van deze twee locaties zijn (aan Box c.s. gerelateerde) papieren bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen (hierna: het BDO beslag).

De digitale bestanden zijn ter plekke op relevantie geselecteerd door middel van een zogenaamde “kop-staart” beoordeling. Van de aldus geselecteerde digitale bestanden is een kopie gemaakt die is opgeslagen op de harde schijf van de FIOD. De advocaat van BDO en mr. [eiser sub 2] hebben zich tijdens de doorzoeking beroepen op het (afgeleid) verschoningsrecht.

Het bezwaar van mr. [eiser sub 1] , mr. [eiser sub 2] en [G] (toenmalig kantoorgenoot van mr. [eiser sub 1] en mr. [eiser sub 2] en destijds tevens advocaat van Box c.s.) in verband met het verschoningsrecht bij het beslag onder BDO is door de rechter-commissaris in strafzaken van de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 10 januari 2018 ongegrond verklaard (productie 10 van de Staat).

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris hebben mr. [eiser sub 1] , mr. [eiser sub 2] en [G] een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 Sv ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant.

Nadat het Openbaar Ministerie een door haar ingesteld cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 heeft ingetrokken, is deze beschikking onherroepelijk geworden.

Aan het door de rechtbank Oost-Brabant gegeven bevel tot teruggave heeft de Staat niet voldaan. Na het hierna in 2.33 te noemen bewijsbeslag op 8 januari 2019 door [eisers] was teruggave van de stukken niet (meer) mogelijk.

Artikel 98 Sv, artikel 126aa Sv, het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken en de Handleiding verwerking geheimhoudersinformatie (zie ook hoofdstuk 6 dagvaarding)

In artikel 98 Sv is het volgende bepaald:

‘1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.’

In artikel 126aa Sv is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:

‘1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(…)’

1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed.

(…)’

In artikel 5 lid 2 van het Besluit is het volgende bepaald:

2. Met vernietiging van een voorwerp staat gelijk het op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn.

De Landelijke Vergadering van Recherche Officieren heeft een handleiding vastgesteld waarin stapsgewijs is omschreven hoe er dient te worden omgegaan met aangetroffen fysieke (papieren) dan wel digitale geheimhouderinformatie. Het betreft de ‘Handleiding verwerking geheimhouderinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden’ (hierna: de Handleiding).

Doel van dit document is een eenduidige handleiding bieden aan de functionarissen die met de opsporing zijn belast.

De meest recente versie van de Handleiding is de versie van juni 2014. Deze is overgelegd door NVSA en NVJSA als productie 6. In de Handleiding van juni 2014 is – voor zover in het kader van deze procedure van belang – het volgende bepaald:

‘(…)

De rol van officier van justitie kan vervuld worden door een zaaksofficier van justitie, maar ook door een officier van justitie die niet betrokken is bij het opsporingsonderzoek/de strafzaak. Hoewel het aan de OM-onderdelen zelf is om daar een invulling aan te geven, wordt aanbevolen om de toets van (vermoedelijke) geheimhouderinformatie door een niet bij het opsporingsonderzoek/de strafzaak betrokken officier van justitie te laten verrichten.

Wettelijke bepalingen

Alvorens stapsgewijs de procedure te beschrijven worden hieronder de toepasselijke wettelijke bepalingen, besluiten en aanwijzingen op een rij gezet.

 Van toepassing zijn de artikelen 94Sv, 96a lid 3 Sv, 98 Sv, 104 lid 2 Sv, 105 Sv, 110 Sv, 125i Sv, 125l Sv, 126aa Sv, 126c en 126d Sv, 218 Sv,

 Aanwijzing inbeslagneming (artikel 94 Sv) (2012A008)

 Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (2011/002)

 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken(Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van de artikelen 126aa, tweede lid, en 126cc, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken)

(…)

3. Procedure na verkrijging fysieke documenten en digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie, anders dan na doorzoeking van woning of (bedrijfs)pand.

(…)

3.3.

Verwerking van digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie

1. - Na het in beslag nemen van een digitale gegevensdrager met (een) bestand(en) die vermoedelijke geheimhouderinformatie bevat (ten), of

- Na het aantreffen van een digitaal bestand met vermoedelijke geheimhouderinformatie bij onderzoek aan een inbeslaggenomen digitale gegevensdrager of

- Na het ontvangen van een digitale gegevensdrager waarop zich gevorderde digitale bestanden bevinden, waarvan het vermoeden bestaat dat deze geheimhouderinformatie bevatten,

overlegt de opsporingsambtenaar met de leider onderzoek of er inderdaad sprake is van een digitaal bestand met vermoedelijke geheimhouderinformatie. Is er sprake van een digitaal bestand met vermoedelijke geheimhouderinformatie, dan wordt de betreffende digitale gegevensdrager – indien mogelijk – in een gesloten enveloppe aan de medewerker geheimhouders overhandigd.

3.4.

Verdere verwerking van digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie

1. Indien er geen image of kopie van de digitale gegevensdrager dan wel van voor het onderzoek geselecteerde bestanden is gemaakt, maakt – eventueel na afgifte door de medewerker geheimhouders van de digitale gegevensdrager – de met de digitale opsporing belaste opsporingsambtenaar die image of kopie.

2. Van alle gemaakte images of kopieën worden werkkopieën gemaakt. De werkkopieën worden ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam, behalve de onderdelen van de werkkopieën die geheimhouderinformatie bevatten.

De digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie worden ter toetsing ter beschikking gesteld aan de medewerker geheimhouders.

3. Het is aan de opsporingsdienst te bepalen op welke wijze de digitale bestanden die vermoedelijke geheimhouderinformatie bevatten niet zichtbaar en niet bruikbaar voor het onderzoeksteam worden gemaakt.

4. In de werkkopieën wordt niet actief gezocht naar vermoedelijke geheimhouderinformatie.

Indien betrokkene tijdens het verdere verloop van het onderzoek concreet aangeeft dat er sprake is van digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie en daarbij aangeeft welke bestanden het betreft alsmede waar die zich bevinden, zullen deze bestanden ter toetsing aan de medewerker geheimhouder ter beschikking worden gesteld.

Indien het opsporingsteam digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie aantreft, worden deze bestanden, zonder verdere kennisneming van de inhoud daarvan, eveneens ter toetsing ter beschikking gesteld aan de medewerker geheimhouder.

5. Als de medewerker geheimhouder van oordeel is dat de digitale bestanden geen geheimhouderinformatie bevatten zorgt hij dat het onderzoeksteam de beschikking krijgt over die digitale bestanden.

6. Bevatten de digitale bestanden geheimhouderinformatie of heeft de medewerker geheimhouders daarover twijfels dan stelt de medewerker geheimhouders de digitale bestanden ter beschikking aan de officier van justitie.

Daarbij wordt aangegeven op grond van welke titel en op welke manier het onderzoeksteam de digitale bestanden heeft verkregen. Het digitale bestand wordt uitgeprint of op een gegevensdrager geplaatst. Die digitale gegevensdrager of het papieren document wordt in een gesloten enveloppe van de officier van justitie verstrekt.

7. Indien het digitale bestand is verkregen door een door de rechter-commissaris toegepast dwangmiddel dan wel indien de officier van justitie een beslissing van de rechter-commissaris wenselijk acht, dient de officier van justitie het digitale bestand voor te leggen aan de rechter-commissaris.

8. Indien het digitaal bestand is verkregen door een door de officier van justitie of door een opsporingsambtenaar toegepast dwangmiddel of opsporingsbevoegdheid dan kan de officier van justitie het volgende beslissen:

- het digitale bestand bevat geheimhouderinformatie en valt onder het verschoningsrecht: de officier van justitie geeft opdracht aan de medewerker geheimhouders om zorg te dragen dat dat digitale bestand niet ter beschikking wordt gesteld aan het onderzoeksteam.

- het digitale bestand ter beoordeling voorleggen aan de geheimhouder: als de officier van justitie het digitale bestand heeft voorgelegd aan de betreffende geheimhouder (al dan niet via een advocaat) en zich niet wil neerleggen bij diens oordeel dat er sprake is van geheimhouderinformatie, vraagt de officier van justitie bemiddeling van een vertegenwoordiger van de beroepsorganisatie of dringt aan op een zo spoedig mogelijke indiening van een klaagschrift tegen het gebruik van of de voeging van het digitale bestand bij de processtukken.

- het digitale bestand bevat geen geheimhouderinformatie, want het valt niet onder het verschoningsrecht dan wel er dient zich een reden aan die leidt tot doorbreking van het verschoningsrecht: de officier van justitie geeft aan de medewerker geheimhouders aan dat het digitale bestand gebruikt mag worden in het onderzoek. De medewerker geheimhouders maakt daar een proces-verbaal van op en stelt het digitale bestand ter beschikking aan het onderzoeksteam.

9. Is sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden zoals beschreven op paragraaf 5.1 van deze handleiding dan bepaalt de rechter-commissaris of een digitale gegevensdrager en/of een digitaal bestand in beslag genomen en/of vastgelegd mag worden.

10. De medewerker geheimhouders houdt in een overzicht bij welke digitale bestanden die geheimhouderinformatie bevatten niet aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld.

11. De medewerker geheimhouders controleert in hoeverre de inhoud van een digitaal bestand met geheimhouderinformatie gebruikt is binnen een onderzoek en draagt zorg ervoor dat de aan dat digitale bestand te liëren stukken, documenten e.d. (inclusief de eventueel gemaakte kopieën) worden vernietigd. Van zijn bevindingen maakt hij een proces-verbaal op.