Rechtbank Oost-Brabant, 27-09-2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:6259, C/01/383450 / EX RK 22-92

(4) De rechtsgeldigheid van het rechtspersoonsrechtelijke ontslag

De rechtbank overweegt het volgende.

De bestuurder van de stichting dient te worden gehoord in de vergadering van de RvT over het voorgenomen ontslag van hem. Gebeurt dit niet dan is het ontslagbesluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW. Voor de stichting geldt geen wettelijk voorgeschreven oproepingstermijn. De bestuurder dient een redelijke termijn te krijgen om zich te kunnen voorbereiden op de vergadering (vergelijk artikel 2:8 BW). In het onderhavige geval is de oproeping voor de vergadering van 17 maart 2022 gedaan op 11 maart 2022, dus op de zesde dag voor de vergadering. [verzoeker] was er echter vóór deze formele oproeping al van op de hoogte dat de vergadering op 17 maart 2022 zou plaatsvinden: deze datum was afgestemd met hem en met zijn advocaat. [verzoeker] heeft zich ook goed kunnen voorbereiden op de vergadering. Blijkens de notulen van de vergadering heeft hij ter vergadering een schriftelijk stuk voorgedragen, waarin hij op alle punten die grond voor zijn ontslag zouden zijn, is ingegaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de oproeping voor de vergadering op een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

De conclusie is dat het ontslagbesluit rechtsgeldig is. [verzoeker] heeft overigens kennelijk ook niet een procedure gestart tot vernietiging van het rechtspersoonsrechtelijk ontslag op grond van artikel 2:15 BW. Het verzoek van [verzoeker] onder B (in de hoofdzaak) punt 3, om voor recht te verklaren dat er geen sprake is van een rechtsgeldig genomen ontslagbesluit op 17 maart 2022, dient derhalve te worden afgewezen.

(2) Is er sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst?

BrabantZorg heeft aangevoerd dat de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW zich in dit geval voordoet, omdat sprake is van verschil van inzicht tussen [verzoeker] en de RvT.

Het dient bij de h-grond te gaan om een andere grond dan een van de gronden a t/m g van dat artikellid. Dat daarvan sprake is heeft BrabantZorg onvoldoende onderbouwd. Gelet op de kritiek die van de zijde van de RvT op het functioneren van [verzoeker] is geuit, zou gesproken kunnen worden van een verschil van inzicht tussen [verzoeker] en de RvT met betrekking tot de uitoefening van zijn functie. Van een wezenlijk verschil van inzicht over het te voeren beleid – de “standaard” voor bestuurders waar het de h-grond betreft – blijkt evenwel niets. BrabantZorg verwijst in dit verband ook zelf naar de d-grond. Uit alles blijkt dat de RvT van mening was dat [verzoeker] niet goed functioneerde. Dat is iets anders dan een “verschil van inzicht over het te voeren beleid”. Dat betekent dat er geen sprake is van een “andere grond” als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW.

BrabantZorg heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van de d-grond van dat artikellid (disfunctioneren).

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voldragen redelijke d-grond, wordt voorop gesteld dat noch uit de wet noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de bestuurder van een rechtspersoon een minder zware toets van de redelijke grond geldt dan voor een gewone werknemer. Dat betekent onder meer dat (ook) de bestuurder in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren als daarop kritiek bestaat. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (ECLI:NL:HR:2019:933, overweging 4.1.3).

Uit de overgelegde stukken blijkt het volgende.

In de zomer van 2021 stapelden de problemen bij BrabantZorg zich op. De OR had in het voorjaar bij de RvB aan de bel getrokken over de problemen die de werknemers ondervonden, over de onvrede die bij hen bestond en over de “niet-betrokkenheid” van het bestuur. In de zomer van 2021 uit de RvT ernstige kritiek op de RvB waar het zijn aanpak van de financiën betreft. Begin juli zou het verwachte verlies nog € 3,2 miljoen zijn. In augustus blijkt het verlies veel groter te zijn. De RvT verwijt de RvB dat hij onvoldoende vooruitgang heeft bereikt bij de aanpak van het financiële probleem. In verschillende notities heeft de RvT aangegeven welke kritiek zij had op de RvB en welke verwachtingen zij van de RvB had (notities van 1 september 2021 en 22 september 2021; productie 9 en 10 bij verweerschrift). De RvB bestond op dat moment uit twee personen: [verzoeker] en mevrouw [D] . [verzoeker] werd verweten dat hij onvoldoende geïnformeerd was over de financiën.

Er bestond tevens kritiek vanuit de RvT op de vorderingen die [verzoeker] maakte met het meerjaren huisvestingsplan dat hij diende op te stellen. [verzoeker] stelde het opstellen van dit plan meerdere malen uit. Op 30 augustus 2021 was er nog steeds geen sprake van een voldoende uitgewerkt plan (zie het verslag van de vergadering van de RvT van die datum, bladzijde 6, prod. 8 bij het verweerschrift). Voorts was de relatie tussen BrabantZorg en BrabantWonen, een belangrijke samenwerkingspartner, beschadigd geraakt als gevolg van de manier waarop [verzoeker] daarin handelde. Hij was namens BrabantZorg verantwoordelijk voor de (goede) samenwerking met BrabantWonen. [verzoeker] is onvoldoende transparant geweest over de verslechterde relatie met BrabantWonen. De verslechtering in deze relatie had blijkens de stukken een belangrijke persoonlijke component, daar vanuit BrabantWonen ernstige kritiek bestond op de wijze van handelen van [verzoeker] . [verzoeker] heeft deze verslechterde relatie - die al langer speelde - nooit benoemd bij de RvT.

Op 13 oktober 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de remuneratiecommissie (bestaande uit mevrouw [A] en de heer [C] ). In het verslag van dit gesprek (d.d. 20 oktober 2021) zijn de punten van kritiek op het functioneren van [verzoeker] benoemd. Het verslag eindigt met de opmerkingen:
“Feedback van de RvT

• We zien je niet pro actief handelen, maar eigenlijk meestal reactief. Dan ben je als bestuurder altijd te laat. Dan heb je geen ruimte meer om vooruit te zien en adequate acties uit te zetten.

• Wij nemen waar, dat jouw antwoorden vaak heel abstract en 'hoog over' zijn, en weinig concreet en resultaatgericht.

• Er is een informatieachterstand bij jou als bestuurder terwijl dat niet past bij de rol en verantwoordelijkheden die jij hebt.

• Wij zien weinig waarneembare effectiviteit bij je. Misschien zien we niet alles.
• Wij hebben grote zorgen hierover.

• We zien weinig concrete resultaten en te weinig sturing.”

Er zijn blijkens het verslag concrete afspraken gemaakt met [verzoeker] :
“Afspraken

De Remuneratie Commissie vraagt aan jou en aan [E] hetzelfde, nl. een terugblik en een

vooruitblik.

Laat dit gesprek eens op je inwerken en stuur aan [F] op maandag 18 oktober een mail met de volgende inhoud:

• Wat heb je afgelopen jaar aan eigen activiteiten gedaan/waar heb je zelf structureel aan gewerkt?

Wat is daarvan het resultaat?

Natuurlijk gaat het hierbij over de grote brokken, niet om alle kleine aangelegenheden.

• Welke eigen activiteiten wil je in de komende tijd tot aan het einde van het jaar doen?

Met welke beoogde outcome/ resultaten?

Mogelijk vallen de resultaten hiervan in 2022.

En prioriteer dit voor ons.

• Het hoeft geen uitgebreide tekst te zijn. Een paar A4 is voldoende.

• De Remuneratie Commissie zal dit dan inbrengen in de RvT vergadering van 18 oktober 's-avonds. We bespreken dan de maatregelen i.h.k.v. het terugdringen van de financiële crisis en het bereiken van het 0 resultaat aan het einde van 2021. Zowel de Audit Commissie als de Remuneratie Commissie zullen terugkoppelen over hun gesprekken met leden RvB.”

In de avond van 13 oktober 2022 heeft mevrouw [D] (het andere lid van de RvB) het vertrouwen in [verzoeker] opgezegd. Een zwaarwegende reden daarvoor was dat [verzoeker] bij een belangrijke vergadering met de financiële locatiemanagers over het te voeren financiële beleid op 26 augustus 2021, niet fysiek, maar slechts via een (haperende) inbelverbinding aanwezig was.

In een gesprek met de RvT op 21 oktober 2022 is vervolgens de conclusie getrokken dat [verzoeker] niet verder kan als bestuurder van BrabantZorg (“het huwelijk is voorbij”).

BrabantZorg heeft voldoende onderbouwd dat er steekhoudende kritiek op het functioneren van [verzoeker] bestond. Veel kritiek van de RvT was gericht op het functioneren van de gehele RvB, maar waar het het meerjaren huisvestingsplan en de relatie met BrabantWonen betreft, ziet de kritiek alleen op het functioneren van [verzoeker] . De rechtbank verwijst tevens naar de (hiervoor onder 2.4. geciteerde) redenen voor het ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder die zijn genoemd in de uitnodigingsbrief van 11 maart 2022 (productie 4 bij verzoekschrift).

De rechtbank is van oordeel dat BrabantZorg, na de opzegging van het vertrouwen in [verzoeker] door mevrouw [D] , mede gelet op de reeds bestaande kritiek op de RvB en op het functioneren van [verzoeker] in het bijzonder, tot de conclusie heeft kunnen komen dat hij niet langer was te handhaven in zijn functie. Het was in het belang van BrabantZorg, gelet op de problemen waarmee zij had te kampen, dat er op zeer korte termijn weer een bekwame en slagvaardige RvB zou zijn. Dat daarin voor [verzoeker] geen plaats was, is voldoende duidelijk.

[verzoeker] voert aan dat hij niet, althans onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van de RvT op 21 oktober 2021 dat de positie van [verzoeker] als bestuurder onhoudbaar was geworden, begrijpelijk is en dat daarom het op 13 oktober ingezette (verbeter)traject niet hoefde te worden vervolgd. Gelet op de grote problemen waarmee BrabantZorg te kampen had en op de kritiek die op het functioneren van [verzoeker] bestond, kon van BrabantZorg ook niet meer worden verwacht dat zij zou onderzoeken of het vertrouwen binnen de RvB kon worden hersteld door middel van mediation.

De conclusie is dat er sprake is van een voldragen d-grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. BrabantZorg is daarom geen billijke vergoeding verschuldigd aan [verzoeker] op de voet van artikel 7:682 lid 3 sub a BW.

De stelling van BrabantZorg dat (ook) sprake is van een g-grond (verstoring van de arbeidsverhouding) behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

Artikel 7:682 lid 3 sub b BW

Is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BrabantZorg, zodat zij op grond van art. 7:682 lid 3 sub b BW een billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is?

Uit de wetgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Daarvan is geen sprake.

Ook de wijze waarop BrabantZorg het dienstverband met [verzoeker] na de opzegging heeft afgewikkeld, levert geen grond op voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van BrabantZorg.

De stelling van [verzoeker] dat BrabantZorg ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vanwege de ongekende snelheid waarmee de RvT hem “eruit heeft willen duwen”, wordt door de rechtbank niet gevolgd. BrabantZorg heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij steeds heeft gehandeld binnen de kader van de WNT, waarbij een langere periode van op non-actiefstelling niet mogelijk is. Verder heeft BrabantZorg tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de communicatie naar buiten toe over het vertrek van [verzoeker] - in april 2022 heeft zij naar buiten gebracht dat de samenwerking per 1 mei 2022 werd verbroken - niet goed was en dat het niet de bedoeling was om [verzoeker] reputatieschade te berokkenen. De rechtbank is van oordeel dat BrabantZorg verwijtbaar heeft gehandeld door slechts een zeer korte opzegtermijn in plaats van de contractuele opzegtermijn in acht te nemen (zie hierna de overwegingen onder het kopje: “vergoeding opzegtermijn”) en dit naar buiten toe direct te communiceren. Maar dit kan niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in dit artikellid.

Vergoeding opzegtermijn

BrabantZorg beroept zich voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn op artikel 10 lid 3 WNT, waarin is bepaald: “Voor de toepassing van deze wet wordt bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband en wordt de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt aangemerkt als datum waarop het dienstverband is geëindigd.” Om die reden heeft BrabantZorg met een zeer korte opzegtermijn opgezegd.

[verzoeker] heeft een beroep gedaan op artikel 10 van de Beleidsregels WNT 2022, waarin is bepaald dat het voorgaande niet geldt als de werkgever de non-activiteit eenzijdig heeft opgelegd en de werknemer daar uitdrukkelijk en aantoonbaar tegen heeft geprotesteerd. Volgens [verzoeker] is daarvan sprake.

[verzoeker] verliest daarbij echter uit het oog dat in artikel 10 van de Beleidsregels ook de (cumulatieve) eis is gesteld dat “de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken en besluiten te nemen over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband. Hierbij wordt een periode van drie maanden (die eenmaal, gemotiveerd, met drie maanden kan worden verlengd) in het algemeen als voldoende beschouwd voor partijen om uit een impasse te komen.”
De rechtbank is het met BrabantZorg eens dat er op 12 april 2022 geen reden meer bestond om [verzoeker] een periode op non-actief te stellen voor het voeren van overleg over de wijze van beëindiging (of voortzetting) van het dienstverband. Het overleg daarover was immers al in december 2021 gestrand. Terecht heeft BrabantZorg zich daarom op het standpunt gesteld dat het betalen van salaris over de opzegtermijn onder de WNT heeft te gelden als een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband.

Het voorgaande neemt niet weg dat BrabantZorg, door op 12 april 2022 op te zeggen tegen 1 mei 2022, onregelmatig heeft opgezegd. BrabantZorg had, ingevolge de arbeidsovereenkomst, op zijn vroegst mogen opzeggen tegen 1 november 2022. De rechtbank is van oordeel dat BrabantZorg dat ook had behoren te doen. Zij was dan aan salaris over de opzegtermijn, gelet op de bepalingen van de WNT, echter niet een hoger bedrag dan € 75.000,- bruto verschuldigd geweest (gelijk zij ook nu aan [verzoeker] heeft betaald). Op grond van de WNT zou het salaris over de opzegtermijn immers zijn aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, zodat de betaling ervan onderworpen zou zijn geweest aan het maximumbedrag van de WNT van € 75.000,-. Het verschil zou evenwel zijn geweest dat [verzoeker] dan recht zou hebben gehad op een transitievergoeding berekend naar een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2022. Tevens zou [verzoeker] dan de gelegenheid hebben gehad om vanuit een bestaand dienstverband te zoeken naar een nieuwe baan.

Artikel 10 lid 3 WNT zou niet in de weg hebben gestaan aan een opzegging per
1 november 2022. De bepaling in dit artikel dat “de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt (wordt) aangemerkt als datum waarop het dienstverband is geëindigd” geldt alleen “voor de toepassing van deze wet”.
Op die manier kan hetgeen na deze datum onder de noemer van salaris over de opzegtermijn is betaald, worden aangemerkt als uitkering wegens de beëindiging van het dienstverband. Deze bepaling roept naar het oordeel van de rechtbank niet een wettelijk einde van het dienstverband per de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt in het leven en stelt ook niet een contractuele bepaling over de opzegtermijn buiten werking. De bepaling maakt het slechts mogelijk een maximum te stellen aan het te betalen salaris over de opzegtermijn c.q. de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband.

Ingevolge HR 17 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1286) brengt een redelijke uitleg van artikel 7:673 lid 2 BW mee “dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten.”
De rechtbank is daarom van oordeel dat BrabantZorg aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd is berekend naar een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2022 (als laatste dag van het dienstverband).

BrabantZorg heeft niet weersproken dat die transitievergoeding dan € 38.429,- bruto bedraagt. BrabantZorg is dit bedrag aan transitievergoeding verschuldigd onder aftrek van hetgeen zij ter zake reeds aan [verzoeker] heeft betaald (zijnde, blijkens de overgelegde specificatie, € 33.265,75 bruto). In dit verband overweegt de rechtbank dat er geen grond is voor verrekening van enig bedrag in verband met de auto (zoals is gedaan bij de uitbetaling van de transitievergoeding). Nergens uit blijkt dat [verzoeker] de auto met schade of met ontbrekende onderdelen heeft ingeleverd.

Het door [verzoeker] onder punt 5 verzochte bedrag aan transitievergoeding van € 38.429,- is dan ook toewijsbaar, onder de bepaling dat daarop in mindering strekt hetgeen reeds aan transitievergoeding is uitbetaald.

Correcte eindafrekening

BrabantZorg dient zorg te dragen voor een correcte eindafrekening van de transitievergoeding en de vakantiedagen. [verzoeker] heeft recht op uitbetaling van de vakantiedagen waarop hij recht heeft en die hij niet heeft opgenomen. BrabantZorg heeft de nog openstaande vakantiedagen niet mogen toerekenen aan de periode tussen de opzegging en het einde van het dienstverband, omdat [verzoeker] daar niet mee heeft ingestemd.
[verzoeker] heeft ter zitting aangevoerd dat hij nog recht heeft op uitbetaling van 11 vakantiedagen. BrabantZorg heeft erkend dat er nog openstaande vakantiedagen zijn, maar kon ter zitting niet aangeven hoeveel. Nu [verzoeker] eerst ter zitting het aantal van 11 vakantiedagen waarop hij nog recht zou hebben, heeft genoemd en BrabantZorg niet de gelegenheid heeft gehad om dat te onderzoeken, staat dat aantal niet vast. BrabantZorg dient het aantal vakantiedagen waar [verzoeker] nog recht op heeft vast te stellen en het loon daarover aan hem uit te keren.

Voorlopige voorziening

Proceskosten