Rechtbank Overijssel, 16-06-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2449, AWB - 20 _ 1462

1. Artikel 1, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

2. Op 20 december 2016 heeft eiseres met [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ) een detacheringsovereenkomst gesloten. Daarin is afgesproken dat [naam 2] met ingang van

19 december 2016 op oproepbasis aan de slag gaat als postbezorger bij Sandd B.V. (hierna: Sandd). Gebleken is echter dat niet [naam 2] , maar zijn broer [naam 3] (hierna te noemen: [naam 3] ) de werkzaamheden als postbezorger bij Sandd heeft verricht. [naam 3] is een vreemdeling in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

3. In het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd, omdat zij [naam 3] in de periode van 19 december 2016 tot 18 juni 2017 bij Sandd arbeid heeft laten verrichten zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Ook was [naam 3] niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor het verrichten van werkzaamheden voor eiseres.

Aan het primaire besluit ligt het Boeterapport Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het boeterapport) van 15 oktober 2019 van de Inspectie SZW ten grondslag.

4. Op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (Stcrt. 2020, nr. 18106, hierna: de Beleidsregel) heeft verweerder in het bestreden besluit de boete met 25% gematigd, omdat er meer dan een half jaar zit tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteurs van de Inspectie SZW en het insturen van het boeterapport.

5. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat onvoldoende vast is komen te staan dat [naam 3] daadwerkelijk werkzaamheden bij Sandd heeft verricht. Indien wordt geoordeeld dat [naam 3] wel werkzaamheden bij Sandd heeft verricht, kan volgens eiseres niet worden gezegd dat hij dat in haar opdracht of ten behoeve van haar heeft gedaan. Verder heeft eiseres aangevoerd dat, indien wordt geoordeeld dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, deze overtreding haar niet kan worden verweten. Verweerder had de boete om die reden niet mogen opleggen dan wel de hoogte van de boete vanwege verminderde verwijtbaarheid verder moeten matigen.

6. De rechtbank stelt vast dat het beroep alleen is gericht tegen de aan eiseres opgelegde boete en niet tegen het besluit om de inspectie- en boetegegevens openbaar te maken. Hieronder worden de genoemde beroepsgronden afzonderlijk besproken.

7. Uit het op ambtseed en ambtsgelofte opgemaakte boeterapport blijkt dat de inspecteurs van SZW in het kader van hun onderzoek onder meer hebben gesproken met [naam 2] en twee medewerkers van Sandd. [naam 4] manager bezorging bij Sandd, heeft verklaard dat in het kloksysteem van Sandd is te zien dat [naam 2] op 22 december 2016 zijn eerste werkdag bij Sandd heeft gehad en zijn laatste op 14 juni 2017.

8. Naar het oordeel van de rechtbank is met de hiervoor vermelde verklaringen voldoende aannemelijk gemaakt dat [naam 3] arbeid heeft verricht bij en voor Sandd. Daarbij overweegt de rechtbank dat een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal en boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal en boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2323. In wat eiseres in beroep heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om te oordelen dat verweerder de conclusie uit het boeterapport, dat [naam 3] arbeid heeft verricht bij Sandd, niet heeft mogen volgen. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

9. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Verder is het vaste jurisprudentie dat voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of het enkel hulp betrof niet van belang zijn. Evenmin is vereist dat instemming door de werkgever is verleend dan wel wetenschap van de arbeid bestond. Het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap al voldoende. Zie bijvoorbeeld opnieuw de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2323.

10. In dit geval heeft [naam 3] bij Sandd arbeid verricht en eiseres heeft de door [naam 3] gewerkte uren bij Sandd in rekening gebracht. Dit betekent dat [naam 3] ten dienste van eiseres arbeid heeft verricht. Dat eiseres in de veronderstelling verkeerde dat [naam 2] de gefactureerde uren had gewerkt, maakt dit, gelet op de jurisprudentie hierover, niet anders. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder eiseres in dit geval terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

11. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

12. Eiseres is van mening dat haar van de persoonswisseling in dit geval geen enkel verwijt kan worden gemaakt, omdat zij heeft gedaan wat zij redelijkerwijs moest doen.

Ter onderbouwing van deze beroepsgrond heeft zij aangevoerd dat zij bij het aannemen van nieuwe uitzendkrachten zorgt voor een goede controle van de identiteit van de uitzendkracht en daarna de opdrachtgever van voldoende gegevens voorziet om ook de identiteit van de uitzendkracht te kunnen vaststellen. Ook spreekt eiseres met de opdrachtgever af dat die voor een goede controle van de identiteit op de werkvloer moet zorgen. Dat Sandd dat in dit geval heeft nagelaten, betekent volgens eiseres niet dat de overtreding van de Wav haar kan worden verweten. Verder heeft eiseres gesteld dat, vanwege het grote aantal opdrachtgevers dat zij heeft en het grote aantal uitzendkrachten die zij inlenen, er geen andere, werkbare manier is om illegale tewerkstelling zoveel mogelijk te voorkomen.

13. De rechtbank overweegt dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Eiseres heeft verklaard dat zij geen beleid of vaste procedure heeft om de identiteit van de uitzendkrachten die zij uitleent op de werkvloer van de opdrachtgever te controleren. Eiseres laat dit geheel over aan haar opdrachtgevers, zonder zich ervan te vergewissen of deze die controle daadwerkelijk uitvoeren. Dat eiseres met Sandd heeft afgesproken dat die de identiteit van de uitzendkrachten op de werkvloer controleert, laat onverlet dat het ook nog steeds op de weg van eiseres ligt om de nodige maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval onvoldoende gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiseres alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. De stelling van eiseres, dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om haar bedrijfsvoering anders in te richten, zodanig dat illegale tewerkstelling beter wordt voorkomen, volgt de rechtbank niet. Uit de stukken blijkt dat eiseres nu met Sandd enkel een algemene afspraak heeft dat laatstgenoemde de identiteit van de uitzendkracht op de werkvloer controleert. De rechtbank ziet niet in waarom eiseres hierin niet meer eigen verantwoordelijkheid zou kunnen nemen, bijvoorbeeld in de vorm van het uitvoeren van steekproefsgewijze controles. Dat een dergelijk systeem niet waterdicht is, betekent niet dat er in het geheel vanaf kan worden gezien. Het is immers de verantwoordelijkheid van eiseres om overtredingen zo veel mogelijk te voorkomen.

14. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat in dit geval geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid. Voor het oordeel dat de boete verder had moeten worden gematigd of dat geheel van boeteoplegging had moeten worden afgezien, bestaat daarom geen aanleiding.

15. Het beroep is ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.