Raad van State, 24-01-2018, ECLI:NL:RVS:2018:229, 201704067/1/V6

201704067/1/V6.

Datum uitspraak: 24 januari 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 april 2017 in zaak nr. 16/6857 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 17 mei 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 26 september 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 april 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 april 2016 houdt in dat uit een onderzoek in het hotel van [appellante], [hotel] aan de [locatie] te [plaats], is gebleken dat [vreemdeling], vreemdeling van Ghanese nationaliteit, in de periode van 2 februari 2016 tot en met 12 februari 2016 in dit hotel schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht. In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling in dienst was bij [schoonmaakbedrijf] te [plaats]. Hij verrichtte de werkzaamheden in een in- en uitleensituatie, waarbij [schoonmaakbedrijf] was aan te merken als uitlener en [appellante] als inlener. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend.

    De minister heeft de boete met 100% verhoogd, omdat hij aan [appellante] eerder bij besluiten van 7 november 2013 en 2 november 2015 boetes heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De boete van 7 november 2013 is binnen vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de thans in geschil zijnde overtreding onherroepelijk geworden.

    Bij besluit van 19 mei 2016 heeft de minister [appellante] een bevel gegeven tot stillegging van alle schoonmaakwerkzaamheden in haar hotel voor de duur van een maand. Bij besluit van 22 december 2016 op het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar heeft de minister het bevel ingetrokken.

2.    [appellante] betoogt dat de boete ten onrechte niet is gematigd, omdat zij er alles aan heeft gedaan overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante] voert aan dat zij na een eerdere boete een ander, duurder, schoonmaakbedrijf, [schoonmaakbedrijf], heeft ingehuurd. Zij heeft in het contract met [schoonmaakbedrijf] opgenomen dat dit bedrijf garandeert dat alle bij [appellante] te werk gestelde schoonmakers voldoen aan de eisen die in de Wav worden gesteld en dat, indien deze verplichting niet wordt nagekomen en [appellante] als gevolg daarvan schade lijdt, deze schade naar redelijkheid door [schoonmaakbedrijf] wordt vergoed. [appellante] betoogt voorts dat zij voor aanvang van de tewerkstelling van de vreemdeling het Stappenplan Verificatieplicht (hierna: het stappenplan) heeft gevolgd en een geïntegreerd controlesysteem hanteert. Derhalve is een matiging van de boete met 50% op grond van artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 (hierna: de beleidsregel) en de toelichting bij dit artikel aangewezen, aldus [appellante]. [appellante] betoogt verder dat de minister er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat zij de vreemdeling in haar administratie heeft verantwoord, het aan hem betaalde loon in overeenstemming is met de wettelijke regels en premies en belastingen zijn betaald. Gelet hierop is een matiging van de boete met 25% op grond van artikel 10 van de beleidsregel en de toelichting bij dit artikel aangewezen, aldus [appellante]. [appellante] betoogt voorts dat het haar niet te verwijten was dat zij op het moment dat de vreemdeling zijn werkzaamheden bij [appellante] begon, niet heeft geconstateerd dat de vreemdeling een Nederlandse identiteitskaart heeft getoond op naam van een ander, geheten [persoon], met de Nederlandse nationaliteit. Zij kon bij de vergelijking van de vreemdeling met de persoon op de foto op de door hem getoonde identiteitskaart geen verschil zien. [appellante] betoogt verder dat de hoogte van de boete onevenredig is, omdat de eerder door de minister opgelegde boetes te hoog waren en de minister haar op hoge juridische kosten heeft gejaagd als gevolg van de stillegging van alle schoonmaakwerkzaamheden in haar hotel en die kosten ten onrechte niet heeft vergoed.

2.1.    Artikel 2 van de Wav luidt: '1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'

    Artikel 19d van de Wav luidt: '1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. […]'

    Artikel 10 van de beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'

    De toelichting bij artikel 10 van de beleidsregel luidt:

'[…]

Specifieke gronden om te matigen

De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is.

[…]

25%    Overtreding verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels

De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie.

[…]

50%    Stappenplan gevolgd en inspanningen gepleegd ter voorkoming overtreding

Voorafgaand aan de tewerkstelling van een vreemdeling heeft de werkgever aantoonbaar het stappenplan gevolgd inclusief de tips die in het stappenplan gegeven worden. Er is aantoonbaar sprake van integratie van een systeem ter controle van de identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers in het werkproces.

[…]'

2.2.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Omdat van [appellante], gezien haar verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav, in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid had mogen worden verwacht, heeft de minister zich, mede gelet op het navolgende, terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] de door de vreemdeling getoonde identiteitskaart niet op voldoende zorgvuldige wijze heeft gecontroleerd overeenkomstig het stappenplan. Met name heeft [appellante], naar de minister in het besluit op bezwaar terecht stelt, niet aannemelijk gemaakt dat zij stap 4 van het stappenplan heeft gezet. De werkgever dient bij deze stap na te gaan of hij de persoon die het document aanbiedt herkent op de foto in het identiteitsbewijs, te beoordelen of de lichaamslengte overeenstemt met de lichaamslengte die in het identiteitsbewijs is vermeld en na te gaan of de geboortedatum past bij de persoon die voor hem staat. Dit klemt temeer nu uit vergelijking van de in het dossier gevoegde foto van de vreemdeling en de foto op de door de vreemdeling getoonde identiteitskaart van [persoon], blijkt dat een duidelijk waarneembaar verschil tussen beide personen bestaat. Voorts is niet gebleken dat [appellante] een geïntegreerd controlesysteem hanteert. De enkele stelling dat het stappenplan is gevoegd in een map die bij de receptie van het hotel ligt en dat het in het Nederlands gestelde stappenplan is uitgelegd aan het (in meerderheid) buitenlandse personeel van [appellante] is in dit verband onvoldoende. De in het contract met [schoonmaakbedrijf] opgenomen bepalingen inzake het voldoen aan de eisen van de Wav zijn, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zodanig algemeen van aard, dat zij niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellante]. Met name blijkt uit deze bepalingen niet welke eisen van de Wav precies zijn bedoeld en wat de gevolgen zijn indien niet aan die eisen wordt voldaan. Daar komt nog bij dat, gelet op het feit dat aan [appellante] eerder bij besluiten van 7 november 2013 en 2 november 2015 twee boetes zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, de Wav, zij bekend was met de gevolgen van overtreding van de Wav en de hoogte van de boetenormbedragen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Voor zover [appellante] verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL4165, heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze verwijzing haar niet baat, omdat, anders dan in de thans voorliggende zaak, in die zaak vreemdelingen waren uitgeleend door een gecertificeerd uitzendbureau dat haar uitzendkrachten volgens een uitgebreid systeem diende te controleren. De certificering betrof een keurmerk van de Stichting Normering Arbeid (SNA) voor alle uitzendondernemingen en (onder)aannemers van werk, gebaseerd op NEN 4400-1 en NEN 4400-2. [schoonmaakbedrijf] beschikt niet over een dergelijke certificering. Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding de boete met 50% te matigen. Aangezien [appellante] niet de vreemdeling, maar een andere persoon in haar administratie heeft verantwoord, bestaat evenmin aanleiding de boete met 25% te matigen.

    Voor zover [appellante] betoogt dat de bedragen van de bij de besluiten van 7 november 2013 en 2 november 2015 opgelegde boetes te hoog waren en de minister hiermee bij het bepalen van de hoogte van de thans in geding zijnde boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden, geldt dat deze besluiten thans niet in geding zijn. Voor zover [appellante] betoogt hoge kosten te hebben gemaakt als gevolg van de stillegging van alle schoonmaakwerkzaamheden in haar hotel en de minister bij het bepalen van de hoogte van de boete hiermee ten onrechte evenmin rekening heeft gehouden, ziet dit betoog op de gevolgen van het hiervoor onder 1. genoemde besluit van de minister van 19 mei 2016. Ook dit besluit is thans niet in geding. Onder deze omstandigheden is de door de minister vastgestelde boete niet onevenredig.

    Het betoog faalt.

3.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

4.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Van der Spoel    w.g. Groenendijk

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018

164.