Rechtbank Overijssel, 28-02-2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:1048, C/08/279983 / HA ZA 22-129

Eind december 2002 heeft Rabobank op een tweetal rekeningen van vennootschappen behorend tot de [bedrijf 3] het krediet verlaagd, met

respectievelijk € 453.780,00 en € 399.532,00 (hierna: de kredietinperking). Daarvan heeft zij bij brief van 31 december 2002 mededeling gedaan aan [eiser]. Rabobank heeft ook betalingsopdrachten van de [bedrijf 3] niet uitgevoerd.

In juli 2012 hebben de curatoren een procedure tegen Rabobank aangespannen. Als hun advocaat in die procedure heeft [gedaagde 2] opgetreden. In hun dagvaarding hebben zij erop gewezen dat het gerechtshof in de procedure tussen [eiser] en Rabobank op 23 november 2010 heeft geoordeeld dat Rabobank onder het convenant toerekenbaar tekort is geschoten en dat het daartegen gerichte cassatieberoep op 20 april 2012 is verworpen. De curatoren hebben - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat

de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (zoals vastgesteld in de procedure tussen [eiser] en Rabobank) de oorzaak is van de faillissementen van de [bedrijf 3] en dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan de curatoren van de tekorten in de faillissementen zoals die zullen blijken bij verificatie, vermeerderd met de faillissementskosten en andere boedelvorderingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (hierna: het boedeltekort), te vermeerderen met rente en met veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

“4.16 De vordering zoals de curatoren die hebben geformuleerd is niet zonder meer navolgbaar. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de vorderingen die door de schuldeisers in de faillissementen zijn ingediend, moeten worden aangemerkt als schade voor de (boedel van de) [bedrijf 3]. Dat deze vorderingen, die grotendeels verband zullen houden met de bedrijfsvoering van de [bedrijf 3] en (dus) reeds vóór het faillissement zijn ontstaan, het gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank (bestaande in het niet-naleven van het convenant) en het daaropvolgende faillissement, is immers niet zonder meer vanzelfsprekend. Voor zover de vordering van de curatoren betrekking heeft op schade die door Rabobank aan de boedel zelf moet worden vergoed, geldt dan ook dat de curatoren de gestelde schade nader zullen moeten motiveren. Het onbetaald laten van de vorderingen kan mogelijk wel een gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank en het daaropvolgende faillissement, maar zo bezien betreft het geen schade van de boedel maar lijkt het veeleer een benadeling van de desbetreffende schuldeisers van de [bedrijf 3] te betreffen. Namens hen komt de curatoren geen rechtsvordering toe, tenzij sprake is van een zogenoemde [naam 2]/[naam 3]-vordering (zie o.a. HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, vergelijk voor het eerst HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). Daartoe dienen de curatoren dan wel voldoende te stellen om te kunnen concluderen dat sprake is van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201). Aan die stelplicht hebben de curatoren vooralsnog evenmin voldaan.”

“4.17 Nu wel aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden die door Rabobank aan curatoren moet worden betaald indien het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van de [bedrijf 2]-groep komt vast te staan, bestaat er in dat geval aanleiding om een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat uit te spreken. Het debat over de aard en omvang van de schade dient dan in de schadestaatprocedure (verder) te worden gevoerd. Indien partijen dat debat reeds thans wensen te voeren kunnen zij dat eenstemmig bij te nemen akten aan het hof kenbaar maken. Daarover kunnen dan eventueel bij de te houden comparitie van partijen nadere (proces)afspraken worden gemaakt.”

“2.3 Bij de rechtbank hebben curatoren aanvankelijk gevorderd voor recht te verklaren dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (de gestelde kredietinperking per 31 december 2002 in strijd met het Convenant) oorzaak is van de faillissementen van de [bedrijf 3] en verder Rabobank te veroordelen tot betaling van de tekorten in de faillissementen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met renten en diverse kosten. In rov. 4.16 van het tussenarrest van 10 januari 2017 heeft het hof vraagtekens geplaatst bij de schade volgens de vordering. Bij hun volgende akte (van 7 februari 2017) hebben curatoren uiteengezet dat de schade bestaat uit kapitaalvernietiging van de door de vennootschappen gedreven onderneming en dat zij tevens een zogenaamde [naam 2]/[naam 3]-vordering hebben doordat de gezamenlijke crediteuren ten gevolge van de tekortkoming van Rabobank geen betaling ontvangen. Na ondervraging daarover ter comparitie van 20 september 2017 hebben curatoren bij akte (van 12 juni 2018) hun eis aldus gewijzigd dat deze, naast de verklaring voor recht, strekt tot veroordeling van Rabobank tot betaling aan curatoren van de schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming, bestaande uit (het verlies van) de ondernemingswaarde van de ondernemingen van de vennootschappen in de Hakenberggroep, vastgesteld vóór de tekortkoming door Rabobank op een bedrag van € 23.088.000 (volgens de bijgevoegde productie), althans het bedrag zoals in het kader van de onderhavige procedure zal worden bepaald door een daartoe door het hof ingeschakelde deskundige, alsmede – voorwaardelijk voor zover de becijferde schadevergoeding onvoldoende zou zijn om de nominale vorderingen van de crediteuren die hun vordering bij curatoren hebben ingediend te betalen – het dan resterende tekort, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door het hof op basis van redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag als schadevergoeding wegens de door Rabobank veroorzaakte schade, alles met rente en kosten. Tegen deze wijziging van eis heeft Rabobank bezwaar gemaakt.

“2.5 De vordering tot veroordeling tot betaling van (een deel van) de faillissementstekorten is niet toewijsbaar omdat hier geen bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde is en omdat curatoren ook voor een [naam 2]/[naam 3]-vordering (zie HR 8 september 2017, ECLI:HR:NL:2017:2269) niet hebben gesteld dat Rabobank als derde betrokken was bij een benadelingshandeling van een der gefailleerde vennootschappen of haar bestuurder [eiser]; een enkele tekortkoming tegenover een daardoor gefailleerde vennootschap brengt nog geen aansprakelijkheid mee jegens haar gezamenlijke schuldeisers. Bij de nog resterende verklaring voor recht, in wezen een opstapje naar de erbij gevorderde veroordeling, hebben curatoren dan geen belang meer. Maar ook als dit allemaal niet zou opgaan, geldt het volgende.”

“2.6 Rabobank heeft er terecht op gewezen en curatoren zien ook wel in dat onder de devolutieve werking van het principaal hoger beroep ook de andere weren van Rabobank moeten worden behandeld; zie ook rov. 4.15 van het tussenarrest van 10 januari 2017. Tot nu toe was de focus in hoger beroep daar niet op gericht vanwege het volgende. [eiser] had eerder in zijn hoofdprocedure bij arrest van dit hof van 23 november 2010 (ECLI:NL:GHARN:2009:BI0214) een gewijsde gekregen over de voor recht verklaarde aansprakelijkheid van Rabobank wegens kredietinperking, waarbij Rabobank was veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (cassatieberoep verworpen in arrest HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:LJN BV1293). De daarop door [eiser] geïnitieerde schadestaatprocedure werd bij de rechtbank en het hof parallel gevoerd aan de onderhavige door curatoren opgestarte procedure tot verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding, waarin dus nog niet over de door curatoren aan de orde gestelde aansprakelijkheidsvraag was beslist. Die parallellie had tot gevolg dat eerst in beide processen de aandacht was gericht op de vraag of de kredietinperking wel de oorzaak was geweest van de faillissementen. Maar dit nam natuurlijk niet weg dat in de zaak van curatoren nog moest worden geoordeeld over de vraag of Rabobank met de kredietinperking het Convenant of enige andere kredietovereenkomst had geschonden, hoewel de rechtbank daar kennelijk in haar vonnis van 7 januari 2015 wel van uit is gegaan. In de brief van 5 februari 2020 heeft het hof partijen er tevoren op gewezen dat ter comparitie, naast de kwesties van schade en causaal verband, ook de gestelde normschendingen onderwerp konden zijn. Het verzoek van curatoren bij brief van 20 maart 2020 om nog een akte te nemen over de feitelijke kwesties die zich eind 2002/begin 2003 hebben afgespeeld, wordt daarom afgewezen.

Volgens Rabobank was de kredietinperking toegestaan, ten eerste omdat deze werd toegepast op een van een andere bank ontvangen betaling van € 883.042, afkomstig van de aandeelhouders van vastgoedvennootschap [bedrijf 4] B.V. en, ten tweede omdat de kredietovereenkomst en bijlage I bij het Convenant voorzagen in een aflossingsplicht van f 2.000.000 per 31 december 2002.”

“2.7 Daartegenover hebben curatoren zich beroepen op gezag van gewijsde van de verklaring voor recht in het zojuist vermelde arrest van dit hof van 23 november 2010 in de zaak [eiser] tegen Rabobank. Dit verweer, dat het hof eerder had laten rusten, gaat echter niet op omdat het een procedure met een andere eiser, namelijk [eiser] betrof. De door curatoren verdedigde analogische toepassing gaat hier evenmin op. Het staat Rabobank vrij om haar verweer tegen curatoren anders in te richten en geconstateerd kan worden dat Rabobank in de procedure tegenover curatoren eerder en uitvoeriger verweer heeft gevoerd dan tegen [eiser]. Daarom is een vraag naar een normschending hier onvermijdelijk.”

“2.10 De stelplicht en bewijslast van de normschending rusten op curatoren. Tegenover het voorgaande hebben zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Rabobank niettemin de kredietinperking per 31 december 2002 met € 853.312 onterecht heeft uitgevoerd. Van een tekortkoming of onrechtmatige daad is aldus niet gebleken.”

“2.14 Uiteindelijk kan het faillissement niet anders worden verklaard dat uit de grote financiële problemen die de Hakenberggroep al (blijkens het PWC-rapport en het Convenant) medio 2002 had en uit haar fors negatieve eigen vermogen, mede in verband met de niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Wtv. 1993 tegenover de stille curator en de PVK, met alle gevolgen van dien. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, hebben curatoren onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de kredietinperking, indien ongeoorloofd, het faillissement van AD zou hebben veroorzaakt. Partijen hebben er geen debat over dat dit faillissement op zijn beurt die van de andere [bedrijf 3] heeft veroorzaakt.”