Rechtbank Overijssel, 28-06-2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:3402, 84.010283.22 (P)

De officier stelt zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat het moment waarop voor [verdachte] in strafrechtelijke zin een aanmerkelijke kans op faillissement bestond uiterlijk op 8 oktober 2010 moet worden vastgesteld. Vanaf die datum kan er geen discussie meer bestaan over de aanwezigheid van de aanmerkelijke kans op een faillissement, aldus de officier van justitie. Deze datum plaatst de officier tegen de achtergrond van het volgende. De val van [bedrijf 19] in het najaar van 2008 luidde wereldwijd de financiële crisis in. In die periode ontstonden in het concern van [verdachte] de eerste liquiditeitsspanningen en wist men dat de waarde van het vastgoed zou dalen. De geconsolideerde jaarcijfers van [bedrijf 6] BV over het jaar 2008 lieten een negatief eigen vermogen zien van € 51 miljoen. [verdachte] had zich ten aanzien van diverse leningen privé borg gesteld. [verdachte] was hoofdelijk aansprakelijk voor een lening verstrekt door [bedrijf 20] (hierna: [bedrijf 20] ) die betrekking had op het bouwproject “ [locatie 1] ”. [bedrijf 20] heeft [verdachte] geïnformeerd dat dit krediet, op dat moment ter grootte van € 125 miljoen, uiterlijk op 8 oktober 2010 integraal moest zijn afgelost, bij gebreke waarvan [bedrijf 20] zich vrij achtte om zonder nadere waarschuwing rechtsmaatregelen te treffen.

Op grond van die gegevens concludeert de officier van justitie dat uiterlijk 8 oktober 2010 de aanmerkelijke kans op een faillissement bestond. De officier van justitie hanteert daarbij de uitleg van artikel 341 (oud) Sr van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 2 december 2022 (ECLI:GHARL:2022:10319).

De verdediging heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat vrijspraak moet volgen vanwege het ontbreken van (voorwaardelijk) opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers, waar dat (voorwaardelijk) opzet mede gericht moest zijn op het intreden van het faillissement.

Van een aanmerkelijke kans op een faillissement was op 8 oktober 2010 geen sprake, aldus de verdediging. Immers, op dat moment moest de door [bedrijf 20] verstrekte lening inzake [locatie 1] worden afgelost en [verdachte] stond enkel garant voor die lening. De lening zou dan eerst bij hoofdschuldenaar ( [bedrijf 11] ) moeten worden opgeëist en pas als die hoofdschuldenaar vervolgens niet zou nakomen en evenmin verhaal zou bieden, zou [verdachte] aangesproken kunnen worden en niet in staat blijken de (rest)schuld te betalen. Verdere voorwaarden zijn, aldus de verdediging, dat [bedrijf 20] daadwerkelijk zou moeten zijn overgegaan tot het aanvragen van het faillissement van [verdachte] en dat dat faillissement ook daadwerkelijk zou moeten zijn uitgesproken door de rechter. Nu aan die eisen niet is voldaan, kan er op 8 oktober 2010 geen sprake zijn geweest van een aanmerkelijke kans op het faillissement van [verdachte] . De verdediging heeft daarbij gewezen op verschillen ten aanzien van de feiten tussen deze zaak en de zaak die heeft geleid tot het door de officier van justitie genoemde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 december 2022. De verdediging heeft in dit kader aangegeven dat een aanmerkelijke kans op het faillissement objectief bezien pas zou kunnen bestaan vanaf het moment dat ABN AMRO op 6 maart 2013 het faillissement van [verdachte] heeft aangevraagd.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat evenmin is voldaan aan het subjectieve criterium van het voorwaardelijk opzet, in de zin dat [verdachte] zich bewust moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en hij deze kans ook moet hebben aanvaard. Wanneer [verdachte] zich niet bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op het gevolg, dan is er mogelijk sprake van (bewuste) schuld maar niet van opzet, aldus de verdediging.

Voor wat betreft de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat bij gebrek aan aanknopingspunten in het dossier niet eerder van een aanmerkelijke kans op een faillissement sprake kan zijn dan telkens op de data van de faillissementsaanvragen van de respectieve vennootschappen.

3.2.3.1 Juridisch kader

De rechtbank stelt voorop dat de in artikel 341 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op benadeling van de schuldeisers en dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de gedraging van de verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte door die gedraging die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.² Aangenomen wordt dat dit impliceert dat tevens een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan.³ Een aanmerkelijke kans is in dit verband een redelijke mate van waarschijnlijkheid.⁴

De rechtbank stelt verder voorop dat voor het bewijs van opzet de aard van de gedraging, de omstandigheden van het geval, de bijzondere positie van de verdachte, algemene ervaringsregels, feiten van algemene bekendheid et cetera van belang zijn. Deze aspecten kunnen tot de conclusie leiden dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en daarmee op benadeling van de schuldeisers en die kans ook heeft aanvaard (gewild).

Het opzet op het faillissement zelf is geen zelfstandig vereiste. Formeel behoeft het opzet zich niet over het toekomstig faillissement uit te strekken. Aangenomen wordt dat het faillissement een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid is. Omdat het opzet zich richt op de benadeling van schuldeisers, impliceert dat automatisch dat tevens het opzet bestaat op het latere faillissement met een tekort. Voldoende is daarom dat een faillissement met een tekort in redelijke mate van waarschijnlijkheid werd voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte ⁵ en dit op de koop toe werd genomen.

3.2.3.2 Feiten en omstandigheden

De rechtbank neemt bij het oordeel omtrent de voorzienbaarheid van het faillissement van [verdachte] en de concernvennootschappen de volgende omstandigheden in ogenschouw.

Vermogenspositie [verdachte]

Faillissement van [verdachte]

3.2.3.3 Het oordeel van de rechtbank

Op grond van artikel 6 van de Faillissementswet kan de faillietverklaring worden uitgesproken indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Daaruit volgt dat voldoende is voor een faillietverklaring dat er onvoldoende liquide middelen voorhanden zijn om aan lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. De aanwezigheid van illiquide vermogensbestanddelen is op zich niet voldoende om een faillissement te kunnen voorkomen. Het feit dat een bank bereid is haar kredietverlening aan de schuldenaar voort te zetten, hoeft niet in de weg te staan aan de conclusie dat de schuldenaar niettemin in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.⁶

De verdediging heeft gesteld dat de vermogenspositie van [verdachte] dusdanig positief was dat een faillissement niet aan de orde was. [verdachte] hoefde daarom geen rekening te houden met de mogelijkheid van een faillissement. Maar daarmee miskent zij naar het oordeel van de rechtbank dat voor een faillietverklaring met name van belang is, zoals hiervoor weergegeven, dat een (rechts)persoon niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen en dus niet over voldoende liquide middelen beschikt. Het begrip vermogen kan dus niet gelijkgesteld worden met het begrip liquide middelen.

Uit de onder 3.2.3.2 weergegeven feiten volgt dat er onvoldoende liquide middelen waren om aan lopende betalingsverplichtingen te voldoen en volgt ook dat verschillende kredieten bij [bedrijf 20] op 30 september 2010 expireerden, terwijl deze niet werden/konden worden afgelost. Ondanks een sommatie daartoe heeft [verdachte] de lening met nummer [leningnummer 1] ten aanzien waarvan hij hoofdelijk schuldenaar was niet op 8 oktober 2010 afgelost. In diezelfde periode verkeerden een aantal vennootschappen in het [verdachte] -concern ook in financiële problemen.

Uit de weergegeven feiten volgt verder dat op het moment dat, in het kader van de financiering van het Chalet in [plaats 2] , [verdachte] zich in juni 2010 committeerde om € 10 miljoen uit de verkoopopbrengst van [locatie 1] aan ABN AMRO (Zwitserland) AG te betalen ter aflossing van de lening, de taxatiewaarde van [locatie 1] lager was dan de op dat moment openstaande schuld ter zake van [locatie 1] . Er zou dus na aftrek van schuld geen verkoopopbrengst resteren. Daarmee staat voor de rechtbank vast dat al bij het aangaan van de lening duidelijk was dat [verdachte] (ook) zijn (betalings)verplichtingen jegens ABN AMRO (Zwitserland) AG niet zou kunnen nakomen.

De verdediging heeft gesteld dat [verdachte] zich voor de lening van [locatie 1] alleen garant had gesteld en dat niet gebleken is dat [bedrijf 20] de vordering eerst bij de hoofdschuldenaar heeft getracht te incasseren. Dat verweer en de daaraan gekoppelde en daarop voortbouwende verweren missen feitelijke grondslag omdat uit het dossier juist blijkt dat [verdachte] zich als hoofdelijk schuldenaar voor de gehele schuld heeft verbonden.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is er geen rechtsregel die meebrengt dat de bewuste aanvaarding specifiek moet zien op de aanmerkelijke kans op een faillissement in die zin dat [verdachte] zelf moet hebben geloofd dat het tot een faillissement zou komen. Voldoende is het op de koop toe nemen van de kwade kans op het intreden van een faillissement met een tekort. Het gaat erom dat ten tijde van de onttrekkingen ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat een faillietverklaring met een tekort daarin zou volgen én dat de schuldeisers met een tekort in het latere faillissement door de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanmerkelijke kans door de verdachte ook bewust moet zijn aanvaard. Het gaat dus om het aanvaarden van een aanmerkelijke kans op verhaalsbenadeling van schuldeisers in geval van een faillissement. Het faillissement is met betrekking tot de gedragingen die voor het faillissement worden verricht een bijkomende voorwaarde en daarmee naar het oordeel van de rechtbank onttrokken aan het opzet.

De aanmerkelijke kans op een faillissement van [verdachte] was, naar het oordeel van de rechtbank, voor hem voorzienbaar vanaf 8 oktober 2010. Op die datum diende een krediet van op dat moment € 133.200.392,-- ter zake [locatie 1] te zijn afgelost, terwijl [verdachte] niet over de liquide middelen beschikte om die schuld te voldoen aan [bedrijf 20] , terwijl ook de waarde van het onderliggende vastgoed in geval van gedwongen verkoop onvoldoende was om aan die verplichtingen te voldoen. Daardoor was [verdachte] evenmin in staat om aan zijn betalingsverplichting jegens ABN AMRO (Zwitserland) AG te voldoen. Er waren op dat moment in ieder geval twee schuldeisers. In diezelfde periode werden er aanvullende pandrechten ten gunste van [medeverdachte] gevestigd, waaruit de rechtbank afleidt dat zowel [verdachte] als [medeverdachte] er rekening mee hielden dat [verdachte] niet ten aanzien van al zijn schuldeisers aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen en de eerder verstrekte zekerheden niet of onvoldoende waarborgden dat de (vermeende) schulden van [verdachte] aan [medeverdachte] (met voorrang boven de schulden aan andere schuldeisers) zouden worden voldaan (zie ook hierna onder 3.3).

Deze feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het faillissement van [verdachte] voorzienbaar was vanaf (in ieder geval) 8 oktober 2010 en dat [verdachte] zich vanaf diezelfde datum bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement.

Voorzienbaarheid faillissementen rechtspersonen [verdachte] -concern

Naast [verdachte] voldeed [bedrijf 17] BV in oktober 2010 evenmin aan haar betalingsverplichtingen met betrekking tot [locatie 1] . Deze BV was onderdeel van het [verdachte] -concern en – naast [verdachte] zelf – hoofdelijk schuldenaar van de lening van € 133 miljoen verstrekt door [bedrijf 20] . In diezelfde periode was er sprake van verzuim in de lening verstrekt door HSH Nordbank van € 134 miljoen. Het geconsolideerde eigen vermogen van [bedrijf 11] in 2010 was negatief en de waarde van het vastgoed was lager dan de som van de uitstaande leningen. [bedrijf 25] heeft voor de [bedrijf 5] BV (vanuit [bedrijf 6] BV werden in het kader van een herstructurering vennootschappen overgeheveld naar [bedrijf 5] BV) voor boekjaar 2010 geen goedkeurende accountantsverklaring afgegeven, in verband met vragen rondom de continuïteit. Deloitte heeft aan de hand van door [bedrijf 11] zelf verstrekte prognoses geconcludeerd dat er vanaf december 2010 tot en met eind 2013 onvoldoende cash-flow zou zijn om aan de schulden te kunnen voldoen. Er was dus een structureel tekort aan inkomsten en liquide middelen, terwijl ook de onderliggende waarde van het gefinancierde vastgoed onvoldoende was om de schulden uit de kunnen voldoen. Daarbij komt dat [verdachte] zelf borg stond voor een deel van de schulden. In dat opzicht waren de financiële verplichtingen en aansprakelijkheden tussen het [verdachte] -concern en [verdachte] over en weer in belangrijke mate met elkaar verweven. Een faillissement van [verdachte] zou daarom aanvullende negatieve gevolgen hebben voor het hele concern.

Deze feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat voor alle tot het [verdachte] -concern behorende vennootschappen op 8 oktober 2010 het faillissement voorzienbaar was en dat [verdachte] zich daarvan bewust was. De aanmerkelijke kans op faillissement is mettertijd alleen maar toegenomen. In de loop van 2011 is duidelijk geworden dat het [verdachte] -concern afhankelijk was geworden van de bereidheid van externe financiers om aanvullende financiering te verstrekken.

[medeverdachte]

Aan [verdachte] is onder 2 tot en met 5 ten laste gelegd dat hij de betreffende feiten tezamen en in vereniging met (onder meer) [medeverdachte] heeft gepleegd. In verband daarmee overweegt de rechtbank het volgende.

De verdediging heeft aangevoerd dat [medeverdachte] , huisvrouw en de dagelijkse verzorger van hun vijf kinderen, geen idee heeft gehad van enig naderend faillissement.

De rechtbank acht deze stelling ongeloofwaardig.

Ten eerste mag naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat in 2010 algemeen bekend was dat de vastgoedmarkt op dat moment in een ernstige crisis verkeerde. Het is onaannemelijk dat dit geheel aan [medeverdachte] voorbij is gegaan. [medeverdachte] gaf leiding aan [bedrijf 7] BV die op haar beurt weer aandelenbelangen had in tal van vennootschappen die tot het [verdachte] -concern behoorden. Dat heeft in het bijzonder te gelden voor het (indirecte) aanmerkelijk belang dat [medeverdachte] had in [bedrijf 17] BV. Het is onaannemelijk dat zij in oktober 2010 niet op de hoogte is gekomen van het feit dat het (aan [verdachte] en) [bedrijf 17] BV door [bedrijf 20] verstrekte krediet werd opgezegd, met als gevolg een hoofdelijke schuld van [bedrijf 17] BV van € 133 miljoen.

Ten tweede heeft [medeverdachte] op 29 juni 2010 ter meerdere zekerheid van haar (al dan niet pretense, zie daarover hierna onder 3.3) vorderingen extra zekerheidsrechten laten vestigen en deze samen met reeds bestaande zekerheidsrechten door rangwisselingen een hogere prioriteit laten krijgen in geval van uitwinning van die pandrechten. Daaruit leidt de rechtbank af dat [medeverdachte] op dat moment reeds voorzag dat [verdachte] niet aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen en er dus een aanmerkelijke kans op zijn faillissement bestond. Zoals hierna nader zal worden overwogen heeft [medeverdachte] in dezelfde periode meegewerkt aan het op papier omzetten van een schuld aan [verdachte] tot een zeer aanzienlijke vordering op [verdachte] waarmee nadien vorderingen, als gevolg van de tenlastegelegde feiten, op papier werden verrekend. Een en ander getuigt niet alleen van een vergaande betrokkenheid van [medeverdachte] , maar brengt ook met zich dat zij op de hoogte is geweest van de voorzienbaarheid van het faillissement van [verdachte] en zijn vennootschappen.

Ten slotte heeft [medeverdachte] in haar verklaring van 18 april 2019 te kennen gegeven [verdachte] een luisterend oor te hebben geboden voor zijn verhalen in die periode.

Een en ander verhoudt zich niet met de stellingen van de verdediging dat [medeverdachte] nergens van wist, zich nergens mee bezighield en [verdachte] geen zakelijke aangelegenheden met haar besprak.

Op grond van voorgaande overwegingen acht de rechtbank bewezen dat [medeverdachte] zich vanaf oktober 2010 bewust is geweest van de redelijke mate van waarschijnlijkheid van een faillissement van [verdachte] en de aan hem verbonden vennootschappen.

De rechtbank leidt uit het dossier de volgende feitelijke gang van zaken af.

Aankoop aandelen door [bedrijf 7] BV en [stichting 1] in 2003

In 2003 heeft de toenmalige zakenpartner van [verdachte] , [naam 12] , zijn aandelen in een drietal vennootschappen, te weten:

verkocht aan [bedrijf 7] BV en aan [stichting 1] (toen nog [stichting 4] ) voor respectievelijk

€ 4.829.839,-- en € 4.897.794,--.

Deze koopsommen zijn betaald door [bedrijf 6] BV, die daardoor voor de genoemde bedragen een vordering kreeg op [bedrijf 7] BV en [stichting 1] . Deze vorderingen zijn [bedrijf 7] BV en [stichting 1] schuldig gebleven. Er zijn geen schriftelijke geldleningsovereenkomsten opgemaakt.

Verkoop aandelen door [bedrijf 7] BV en [stichting 1] in 2009/2010

In het kader van een herstructurering van het [verdachte] -concern, die in 2009/2010 zijn beslag heeft gekregen, hebben – voor zover in dit verband van belang – de volgende transacties plaatsgevonden.

 De verkoopprijs is in alle gevallen gebaseerd op de waarde van de aandelen per 31 december 2008. In de akten van levering van de aandelen is overeengekomen dat de aandelen per 1 januari 2009 voor rekening en risico van de koper komen.

 Eveneens in alle gevallen is de verkoopprijs schuldig gebleven en omgezet in een geldlening van [bedrijf 6] BV aan [bedrijf 7] BV en [stichting 1] . Weliswaar zijn de aandelen in [bedrijf 28] NV verkocht en geleverd aan [bedrijf 29] BV, maar [bedrijf 6] BV heeft deze schuld van [bedrijf 29] BV overgenomen.

Deze aandelen hadden [bedrijf 7] BV en [stichting 1] op 9 mei 2007 voor in totaal

€ 11.890,-- verworven.

 In de akten van levering van de aandelen is overeengekomen dat de aandelen per 1 januari 2010 voor rekening en risico van de koper komen.

 In de akten is niet beschreven waarop de verkoopprijs is gebaseerd.

 De verkoopprijs is schuldig gebleven en omgezet in een geldlening van [bedrijf 6] BV aan [bedrijf 7] BV en [stichting 1] .

Waarde van de verkochte aandelen in 2008 en 2009

Volgens de jaarrekening van [bedrijf 26] BV bedroeg het eigen vermogen van deze BV:

op 1 januari 2009 € 31.587.897,--

op 31 december 2009 -/- € 40.182.551,--.

Volgens de jaarrekening van [bedrijf 27] BV bedroeg het eigen vermogen van deze BV:

op 1 januari 2009 € 12.821.277,--

op 31 december 2009 -/- € 4.116,--.

Volgens de jaarrekening van [bedrijf 28] NV bedroeg het eigen vermogen van deze NV:

op 1 januari 2009 € 22.423.444,--

op 31 december 2009 € 3.120.295,--.

Volgens de jaarrekening van [bedrijf 30] BV bedroeg het eigen vermogen van deze BV:

op 1 januari 2009 -/- € 4.286.428,--

op 31 december 2009 -/- € 4.576.416,--.

De grote waardedalingen in 2009 waren het gevolg van de crisis op de financiële markten (kredietcrisis/bankencrisis) die omstreeks de zomer van 2007 ontstond, in het najaar van 2008 een hoogtepunt bereikte en in de loop van 2011 tot een einde kwam.

Overname van de schulden door [verdachte] in privé en van de vorderingen door [medeverdachte]

Op 31 december 2009 heeft [verdachte] in privé de schuld van [bedrijf 6] BV aan [bedrijf 7] BV (leningsovereenkomst I ad € 5.267.488,--) en aan [stichting 1] (leningsovereenkomst II ad

€ 5.354.424,--) overgenomen van [bedrijf 6] BV. Ook de schuld van [bedrijf 6] BV aan [bedrijf 7] BV en [stichting 1] ad € 1.864.596,-- heeft [verdachte] overgenomen.

[bedrijf 7] BV heeft op haar beurt haar vorderingen op [verdachte] op 31 december 2009 (leningsovereenkomst 1 ad € 5.267.488,--) en op 22 januari 2010 (leningsovereenkomst 2 ad € 1.864.596,--) overgedragen aan [medeverdachte] . De koopsom ad € 7.132.084,-- is [medeverdachte] schuldig gebleven.

Eindsituatie in 2010

Als gevolg van de weergegeven verkopen door [bedrijf 7] BV en [stichting 1] aan [bedrijf 6] BV (en [bedrijf 29] BV) – en rekening houdend met de overdracht van de schuld van [bedrijf 6] BV aan [verdachte] in privé en van de vordering van [bedrijf 7] BV aan [medeverdachte] – bedroeg de schuld van [verdachte] in privé aan [medeverdachte] en [stichting 1] op 20 januari 2010 per saldo:

- schuld [verdachte] in privé aan [medeverdachte] € 7.132.084,--

- schuld [verdachte] in privé aan [stichting 1] € 7.219.020,--.

Volgens de officier van justitie is sprake van een niet bestaande schuld van [verdachte] aan [bedrijf 7] BV/ [medeverdachte] en aan [stichting 1] . Deze schuld is gefingeerd. Dit standpunt is, zakelijk weergegeven, gebaseerd op de volgende argumenten.

De waarde van de door [bedrijf 7] BV en [stichting 1] overgedragen aandelen was op de data van overdracht, 31 december 2009 en 20 januari 2010, negatief.

Er bestond voor [bedrijf 6] BV geen rechtsplicht om de aandelen van [bedrijf 7] BV en [stichting 1] over te nemen.

Het Gerechtshof Den Bosch heeft op 16 januari 2018 in een civiele procedure tussen de curatoren Schreurs en Stadig enerzijds en [medeverdachte] en [stichting 1] anderzijds, geoordeeld dat [medeverdachte] en [stichting 1] hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Ook de rechtbank Amsterdam heeft in een civiele procedure tussen de curatoren en [stichting 1] en de Stichting [stichting 2] vastgesteld dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan.

Volgens de verdediging is geen sprake van een schijnschuld. Ter onderbouwing van dat standpunt is, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

In 2008 heeft op verzoek van de banken een herstructurering plaatsgevonden van het [verdachte] -concern, waarbij het noodzakelijk was dat de aandelen in één hand kwamen. [medeverdachte] en [stichting 1] hebben daaraan meegewerkt in ruil voor financiële zekerheid.

Eind 2008 is de afspraak gemaakt tussen enerzijds [verdachte] en anderzijds [medeverdachte] en [stichting 1] dat laatstgenoemden hun aandelen in [bedrijf 26] BV, [bedrijf 27] BV, [bedrijf 28] NV en [bedrijf 30] BV zouden verkopen voor een prijs gebaseerd op de boekwaarde van de betreffende vennootschappen op 31 december 2008. Deze afspraak is mondeling gemaakt en staat niet op papier. Dat de formalisering van de aandelenoverdracht pas eind 2009 plaatsvond was gelegen in allerlei vertragende factoren, waaronder een boekenonderzoek van de Belastingdienst.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de schuld van [verdachte] aan [medeverdachte] en [stichting 1] een niet bestaande schuld/schijnschuld is (zoals onder 2 en 4 ten laste is gelegd) en overweegt in dit verband het volgende.

(I)

[verdachte] en [medeverdachte] stellen dat zij reeds in 2008 mondeling hebben afgesproken dat [bedrijf 7] BV en [stichting 1] hun aandelen in [bedrijf 26] BV, [bedrijf 27] BV en [bedrijf 28] NV aan [bedrijf 6] BV zouden verkopen voor de waarde van die aandelen op 31 december 2008.

Deze, volgens [verdachte] en [medeverdachte] juridisch bindende en op ‘arm’s length’ gemaakte, afspraak is echter niet schriftelijk vastgelegd, ondanks het feit dat die aandelen in 2008 nog meerdere miljoenen euro’s waard waren. Schriftelijke vastlegging zou wel in de rede hebben gelegen; dit is in het zakelijk handelsverkeer – zeker in geval van omvangrijke transacties zoals de onderhavige – immers de gebruikelijke gang van zaken.

De door [verdachte] en [medeverdachte] gestelde gang van zaken staat bovendien haaks op het feit dat [verdachte] – blijkens het dossier – iedere andere afspraak, transactie en overeenkomst waar hij direct of indirect bij betrokken was, uitvoerig en gedetailleerd schriftelijk heeft vastgelegd en/of bevestigd.

(II)

Door en namens [medeverdachte] is inconsistent verklaard over het moment van totstandkoming van de mondelinge overeenkomst.

(III)

[verdachte] heeft in de hierna weergegeven correspondentie uit het najaar van 2009 geen enkele melding gemaakt van de mondelinge afspraak met [medeverdachte] / [stichting 1] , hoewel dat op dat moment wel in de rede had gelegen.

(IV)

In de jaarrekening van [bedrijf 6] BV over 2008, die door [bedrijf 25] op 8 oktober 2009 voorzien is van een goedkeurende verklaring, is op geen enkele manier melding gemaakt van een juridisch bindende koopovereenkomst tussen [bedrijf 6] BV en [bedrijf 7] BV en [stichting 1] in 2008.¹² Aangezien de door [bedrijf 6] BV te kopen aandelen inmiddels aanzienlijk in waarde gedaald waren had die overeenkomst – indien daadwerkelijk gemaakt – in de jaarrekening vermeld moeten worden.

(V)

In het kader van de herstructurering is uitsluitend ten aanzien van de verkoop van aandelen door [bedrijf 7] BV en [stichting 1] de waardering van de aandelen per 31 december 2008 als definitieve prijs gehanteerd, terwijl bij alle overige transacties die in dat kader hebben plaatsgevonden de definitieve koopprijs van de aandelen gebaseerd is op de waarde van die aandelen per 31 december 2009 (of later).¹³

(VI)

De Belastingdienst heeft in 2009 een boekenonderzoek uitgevoerd, in het kader waarvan op

1 september 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de belastingadviseurs van [bedrijf 6] BV en medewerkers van de Belastingdienst. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt, waaruit blijkt dat op de vraag van de Belastingdienst wie de andere aandeelhouders zijn van [bedrijf 27] BV, geantwoord is dat dit [bedrijf 7] BV en [stichting 1] zijn. Als daarop de medewerkers van de Belastingdienst te kennen geven dat het in dat geval wenselijk is om [stichting 1] om te zetten in een vennootschap waarin die aandelen gehouden kunnen worden, wordt niet gereageerd met de mededeling dat dit niet nodig is omdat er al een overeenkomst is inzake de verkoop van die aandelen aan [bedrijf 6] BV (voor de waarde per 31 december 2008). ¹⁴ Die reactie had onder de gegeven omstandigheden wel voor de hand gelegen.

(VII)

Bij de transacties van de aandelen [bedrijf 26] BV, [bedrijf 27] BV en [bedrijf 28] NV is in artikel 4 van de akte opgenomen dat de aandelen per 1 januari 2009 voor rekening van de koper zijn.¹⁵

Bij de transactie van de aandelen [bedrijf 30] BV is in artikel 4 van de akte echter opgenomen dat de aandelen met ingang van 1 januari 2010 voor rekening en risico van de koper komen.¹⁶

Niet alle transacties zijn derhalve uitgevoerd volgens de mondelinge overeenkomst die in 2008 zou zijn gesloten.

(VIII)

Zoals hiervoor onder 3.3.1 is vastgesteld hebben zowel [bedrijf 7] BV als [stichting 1] hun aandelen in [bedrijf 28] NV op 31 december 2009 verkocht aan [bedrijf 29] BV voor een bedrag van € 2.889.310,--.

[bedrijf 29] BV is echter pas op 20 mei 2009 opgericht.¹⁷ Deze BV bestond dus nog niet eind 2008, toen de mondelinge overeenkomst zou zijn gesloten.

(IX)

Nadat de Belastingdienst in december 2009 haar goedkeuring had gegeven aan de herstructurering (als gevolg waarvan geen overdrachtsbelasting in verband met de aandelenoverdrachten verschuldigd was) zijn conceptakten van levering van de aandelen [bedrijf 26] BV, [bedrijf 27] BV en [bedrijf 28] NV opgemaakt. In die conceptakten was een naverrekeningsclausule opgenomen, omdat in de akten was uitgegaan van de waarderingen per 31 december 2008 en op dat moment niet bekend was wat de werkelijke waarde van de aandelen op 31 december 2009 zou zijn. Kennelijk was het voor de betrokken notarissen logisch dat de waarde per ultimo 2009 zou worden gehanteerd. Deze naverrekeningsclausules zijn echter op instigatie van de toenmalige advocaat van [medeverdachte] in de definitieve aktes geschrapt.¹⁸ In (vrijwel) alle overige aktes van de transacties in het kader van de herstructurering van het [verdachte] -concern zijn echter naverrekeningsclausules opgenomen (en blijven staan).¹⁹

Dat de naverrekeningsclausules er door of namens [medeverdachte] – in tegensteling tot de overige verkopende partijen – op het laatste moment uit zouden zijn onderhandeld, zoals de verdediging heeft gesteld, acht de rechtbank ongeloofwaardig.

(X)

In een civiele procedure heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 16 januari 2018 geoordeeld dat [medeverdachte] en [stichting 1] hun stelling dat zij vorderingen hebben op [verdachte] (zoals hiervoor onder 3.3.1, Eindsituatie in 2010, uiteengezet), tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Het Gerechtshof oordeelde dus dat niet is komen vast te staan dat de aandelentransacties al in 2008 zouden zijn overeengekomen. Het bewijs dat in de notariële akten besloten ligt, is naar het oordeel van het Gerechtshof door de curatoren voldoende onderbouwd.²⁰

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank acht op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden – in onderlinge samenhang bezien – wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte] (en [stichting 1] ) niet al in 2008 mondeling overeen zijn gekomen dat de aandelen zouden worden overgedragen en dat bij de aandelenoverdrachten de waarde per 31 december 2008 gehanteerd zou worden.

De schuld van [verdachte] aan [medeverdachte] en [stichting 1] is derhalve een schijnschuld. Deze schuld heeft nimmer bestaan. De aflossingen op deze schuld door [verdachte] zijn dan ook onverplicht verricht.

Tot zover het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de overkoepelende vraagstukken. De rechtbank komt, mede op basis van het voorgaande, nu toe aan de bespreking van de verschillende tenlastegelegde feiten.

Op 28 december 2006 kocht [verdachte] een perceel grond ter grootte van 3.315 m2 (perceel-nummer [perceel 1] ), met daarop een chalet in aanbouw, gelegen in [plaats 2] , gemeente [gemeente] , [plaats 2] , hierna: het chalet. De koopsom bedroeg CHF 5.000.000,--. Op basis van artikel 4 van de koopovereenkomst was [verdachte] daarnaast af- en verbouwkosten ten bedrage van CHF 325.000,-- en CHF 1.300.000,-- overeengekomen met de aannemer en de architect en zou hij deze betalingen rechtstreeks aan hen voldoen. [verdachte] kocht tevens een naastgelegen stuk grond (perceelnummer [perceel 2] ) voor een onbekend bedrag.

Ten behoeve van de financiering van bovengenoemde aankoop en af-/verbouw sloot [verdachte] een lening af bij ING. Bij hypotheekovereenkomst van 29 juli 2010, door [verdachte] ondertekend op 3 augustus 2010, nam ABN AMRO (Zwitserland) AG de kredietverstrekking door de ING over. De lening bestond uit twee delen: een “fix term loan” oftewel hypotheek van CHF 10.000.000,-- en een “roll over credit” oftewel geldmarkthypotheek van CHF 1.000.000,--. De geldmarkthypotheek moest in twee gelijke delen van CHF 500.000,-- worden terugbetaald op uiterlijk 31 juli 2011 respectievelijk 31 juli 2012.

Bij ongedateerde schenkingsakte (“bill of donation”) schonk [verdachte] het chalet aan zijn vijf kinderen, elk voor één vijfde deel. In de schenkingsakte is vermeld dat [verdachte] het vruchtgebruik ten aanzien van het chalet krijgt. Op 15 oktober 2012 is de schenking in het kadaster van het [plaats 6] geregistreerd. In artikel 3 van de schenkingsakte is bepaald dat de overdracht van het eigendom op de datum van registratie plaatsvindt.

In de schenkingsakte is daarnaast onder meer het volgende vermeld (artikel 4):

Hypotheken: de bestaande hypotheken blijven onveranderd, zonder enige overname van bestaande schulden aan de bank. De schenker ( [verdachte] ) blijft de enige schuldenaar tegenover de bank. De begiftigden (kinderen [verdachte] ) accepteren hun positie als waarborg, in die zin dat het chalet bij openbare verkoop kan worden verkocht indien de schulden niet worden terugbetaald. Indien nodig geldt de overeenkomst van de bank onder voorbehoud.

Op 19 april 2013, enkele dagen nadat [verdachte] door de Nederlandse rechter in privé failliet was verklaard, beëindigde Union Bancaire Privee (UBP), de rechtsopvolger van ABN AMRO (Zwitserland) AG, de hypotheekovereenkomst met [verdachte] . De totale vordering van UBP op [verdachte] bedroeg op 19 april 2013 CHF 10.825.500,-- inclusief achterstallige rente, verschuldigde boete en kosten. Op 6 maart 2019 is het chalet verkocht met een opbrengst na aftrek van (verkoop)kosten van CHF 9.973.553,90.

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit.

De verdediging heeft verzocht om vrijspraak. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Er is geen sprake van een onttrekking aan de boedel. De waarde van de schenking van het chalet was nihil; de Belastingdienst heeft geoordeeld dat de kinderen door de schenking niet zijn verrijkt. Er is geen taxatierapport van rond de datum van de schenking, waardoor de waarde van het chalet niet precies is vast te stellen. [verdachte] heeft slechts het bloot eigendom geschonken, voor zover die de bancaire schuld te boven ging.

Waarde van het geschonkene: boedelonttrekking

Om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van een strafbare boedelonttrekking, moet in de eerste plaats sprake zijn geweest van vervreemding van een goed van enige (positieve) waarde. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [verdachte] heeft het chalet geschonken en mitsdien om niet overgedragen aan zijn kinderen. [verdachte] verkreeg/behield het vruchtgebruik. De kinderen verkregen dus het zogenaamde bloot eigendom. Uit de schenkingsakte volgt daarnaast dat [verdachte] de enige schuldenaar bleef jegens de bank, maar – zo begrijpt de rechtbank de akte – de bank kon zich vanwege het hypotheekrecht in geval van wanbetaling door [verdachte] executoriaal verhalen op het chalet ter voldoening van de schuld van [verdachte] én de kinderen dienden dat te dulden. Gelet op het voorgaande neemt de rechtbank als uitgangspunt voor de waarde van het geschonkene: de overwaarde van het bloot eigendom van het chalet ten tijde van de schenking.

Voor de berekening van die waarde zoekt de rechtbank aansluiting bij de getaxeerde waarde van het chalet minus de hypothecaire schuld minus de overwaarde van het vruchtgebruik. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het moment van de overdracht van het chalet bepalend is voor de waarde van het geschonkene en overweegt daartoe als volgt.

Het dossier bevat een taxatierapport van 27 februari 2009, opgemaakt door een taxateur van taxatiebedrijf [bedrijf 31] . De waarde van het chalet werd op dat moment getaxeerd op een bedrag tussen CHF 13.500.000,-- en CHF 15.000.000,--. Het gemiddelde hiervan bedraagt (omgerekend naar de koerswaarde van 15 oktober 2012) € 11.785.619,25.

Getuige [getuige 1] , eigenaar van voornoemd taxatiebedrijf, heeft verklaard dat zijn bedrijf nieuwe taxaties heeft verricht in mei 2010 (taxatiewaarde: CHF 15.000.000,--) en januari 2017 (taxatiewaarde: CHF 10.000.000,--).

Hoewel de taxatie van mei 2010 dichter bij de schenkingsdatum ligt, zal de rechtbank de

– bezien vanuit het standpunt van [verdachte] overigens gunstigere – waarde van de taxatie uit 2009 als uitgangspunt nemen aangezien de taxatie in mei 2010 volgens getuige [getuige 1] slechts een op afstand verrichte boekhoudkundige taxatie is geweest. De taxatiewaarde van 3 januari 2017, waarvan overigens geen rapport in het dossier zit, wordt buiten beschouwing gelaten omdat deze naar het oordeel van de rechtbank niet relevant kan worden geacht voor de waarde op het moment van de schenking, aangezien deze taxatie ruim vier jaar nadien is uitgevoerd en de grond in de periode gelegen tussen 2010 tot 2017 veel waarde had verloren als gevolg van de in werking getreden Zwitserse wet- en regelgeving op het gebied van ruimtelijke ordening, die ten doel had de onroerend goedontwikkeling in Zwitserse berggebieden te beperken.

Op 15 oktober 2012 bedroeg de hypothecaire schuld CHF 10.000.000,-- (omgerekend naar de koers van 15 oktober 2012 € 8.270.610,--). De overwaarde van het chalet bedroeg op die datum dus € 11.785.619,25 (het gemiddelde van de taxatiewaardes omgerekend naar de koers van 15 oktober 2012) minus € 8.270.610,-- = € 3.515.009,25.

Voor de berekening van de waarde van het vruchtgebruik neemt de rechtbank de formule die de Belastingdienst daarvoor hanteert in acht, inclusief een rekenrente van 6% en de leeftijd van de vruchtgebruiker ( [verdachte] , ten tijde van de overdracht 48 jaar, factor 13). Op basis van deze berekening was de waarde van het vruchtgebruik op het moment van de overdracht € 9.192.783,-- en dientengevolge was de waarde van het bloot eigendom op het moment van de overdracht (€ 11.785.619,25 minus € 9.192.783,-- =) € 2.592.836,--.

Overigens kan niet worden uitgesloten dat het vruchtgebruik gelet op het aanstaande (en op het moment van overdracht reeds voorzienbare) faillissement van [verdachte] minder waard was. Nu het dossier, behalve de enkele niet nader onderbouwde suggestie van de FIOD dat het vruchtgebruik gelet hierop mogelijk nihil is geweest, geen verdere aanknopingspunten biedt om het vruchtgebruik met inachtneming van het aanstaande faillissement te becijferen, zal de rechtbank (in het voordeel van [verdachte] ) uitgaan van de hiervoor berekende waarde.

Op basis van het voorgaande bedroeg het bloot eigendom dus circa 22% van de totale eigendom. De overwaarde van het bloot eigendom bedroeg dan (22% van € 3.515.009,25 =) € 773.302,04.

Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] een vermogensbestanddeel ter waarde van (tenminste) € 773.302,04 heeft vervreemd uit zijn vermogen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond. Per saldo is het vermogen van [verdachte] dus verlaagd met dit bedrag. Niet is gebleken dat [verdachte] uit welke hoofde dan ook gehouden was de schenking te verrichten. De schenking heeft aldus onverplicht plaatsgevonden en daarmee is sprake van een onttrekking.

Volgens de verdediging kan geen sprake zijn van een onttrekking nu de Belastingdienst uiteindelijk heeft beslist dat de kinderen van [verdachte] geen schenkingsbelasting over het geschonkene verschuldigd waren. De verdediging heeft daarvoor verwezen naar de verklaring van getuige [getuige 2] , werkzaam als ambtenaar bij de afdeling schenk- en erfbelasting van de Belastingdienst, en e-mailcorrespondentie tussen haar en [verdachte] en de oudste zoon van [verdachte] . De rechtbank volgt deze redenering niet. De omstandigheid dat de opbrengst uit de verkoop van het chalet in 2019 de hypothecaire schuld op datzelfde moment niet dekte waardoor de kinderen uiteindelijk niet zijn verrijkt, is niet relevant voor de bepaling van de waarde van het geschonkene ten tijde van de overdracht.

De door de verdediging gemaakte vergelijking met het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak tegen [naam 14] , oud-bestuurder van [bedrijf 32] , waaruit zou moeten volgen dat ook in onderhavige zaak geen vermogen is onttrokken, gaat niet op (2 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10319, punt 6). Het hof overwoog immers in die zaak dat niet was komen vast te staan dat de waarde van de aandelen die [naam 14] overdroeg aan zijn dochter ten tijde van de overdracht van die aandelen hoger was dan de daartegenover staande schuld aan de bank, zodat niet was bewezen dat vermogen was onttrokken aan de boedel.

Opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers

Met betrekking tot de betekenis van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder 3.2.3.1 is overwogen.

Nu, zoals hiervoor onder 3.2.3.3 is overwogen, vanaf 8 oktober 2010 een aanmerkelijke kans bestond op het faillissement van [verdachte] , heeft [verdachte] het chalet op 15 oktober 2012 – en dus na 8 oktober 2010 – in het zicht van dat faillissement vervreemd zonder dat daartoe enige verplichting bestond en zonder dat daar enige betaling tegenover stond.

[verdachte] heeft met deze schenking een vermogensbestanddeel onttrokken aan de boedel en daarmee aan het zicht van de curator waardoor er voor de schuldeisers in het faillissement minder te verdelen was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door aldus te handelen [verdachte] de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat [verdachte] deze kans ook bewust heeft aanvaard.

Door de verdediging is aangevoerd dat [verdachte] niet de bedoeling had om schuldeisers te benadelen en dat hij met de schenking uitsluitend heeft beoogd aan estate planning te doen. Daarmee is volgens de verdediging niet voldaan aan de subjectieve component van het opzetvereiste.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Het stond [verdachte] net als eenieder in beginsel vrij om zijn kinderen financieel vooruit te helpen, maar niet, zoals in onderhavig geval, op het moment dat zijn faillissement dreigde. In dit geval kan de schenking niet anders worden gezien dan als een onttrekking aan het vermogen van [verdachte] met een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers.

Daadwerkelijke benadeling?

Op 1 juli 2016 is de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Onder andere art. 341 en art. 344 Sr zijn hierbij gewijzigd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wijziging van deze bepalingen strekte tot verbetering en met name vereenvoudiging van de delictsomschrijvingen. De term “ter bedrieglijke verkorting” is vervangen door de term “wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”, omdat deze term beter aansluit bij de wijze waarop opzet in het Wetboek van Strafrecht normaliter wordt aangeduid en omdat hiermee de ontwikkeling in de jurisprudentie wordt gemarkeerd dat voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat. Wat wel een inhoudelijk verschil is, is dat art. 341 (en 344) Sr sinds 2016 vereisen dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, terwijl deze eis niet werd gesteld in de oude bepalingen.

Hoewel de tenlastegelegde pleegperiode dateert van vóór de wetswijziging, moet volgens de verdediging in onderhavige zaak er desondanks van worden uitgegaan dat het vereiste van daadwerkelijke benadeling geldt (waaraan ten aanzien van feit 1 volgens de verdediging niet is voldaan), aangezien de Hoge Raad dit vereiste slechts een beperkte periode (2010-2016) heeft losgelaten, waarna de wetgever dit terecht (in 2016) heeft gecorrigeerd.

De rechtbank deelt deze opvatting van de verdediging niet. De rechtbank stelt voorop dat de wettelijke bepaling zoals die luidde vóór de wijziging in 2016 in deze zaak van toepassing is, zodat het daadwerkelijke benadelingsvereiste geen opgeld doet. De Hoge Raad heeft bevestigd (HR ECLI:NL:HR:2020:128) dat met betrekking tot de wetswijziging van art. 341 Sr, ook op het punt van het ingevoegde benadelingsvereiste, geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten. Gelet daarop doet zich hier niet een situatie voor waarin ingevolge artikel 1 lid 2 Sr bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepaling moeten worden toegepast.

Gelet op het voorgaande kan de vraag of op enig moment sprake is geweest van daadwerkelijke benadeling van schuldeisers onbesproken blijven.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zeer aannemelijk is dat de eigendom van het chalet in april 2013 (ten tijde van het faillissement van [verdachte] privé) na aftrek van de hypotheekschuld een positieve waarde vertegenwoordigde en dat de schuldeisers in het faillissement door de onttrekking aan de boedel daadwerkelijk benadeeld zijn. De omstandigheid dat het chalet in maart 2019 na een executieverkoop minder heeft opgebracht dan de op dat moment uitstaande schuld, brengt geenszins met zich dat dit in april 2013 ook al zo was. De rechtbank acht dat zeer onwaarschijnlijk, gelet op de in het dossier beschreven ontwikkelingen op de onroerendgoedmarkt in de berggebieden van Zwitserland in de loop der jaren in samenhang bezien met de omstandigheid dat een executieverkoop de waarde (zeer) sterk drukt.

Medeplegen

Om tot een bewezenverklaring van medeplegen te komen moet sprake zijn van een nauwe en bewuste samenwerking bij het plegen van, in dit geval, bedrieglijke bankbreuk oftewel faillissementsfraude. Dat betekent dat een derde slechts dan als medepleger kan worden aangemerkt indien hij of zij zich – net als [verdachte] – bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers van [verdachte] en die kans ook bewust heeft aanvaard. Het dossier bevat geen aanknopingspunt dat de kinderen van [verdachte] , als ontvangers van de schenking, zich bewust zijn geweest van deze kans, voor zover al zou kunnen worden gezegd dat zij enige wezenlijke bijdrage hebben geleverd. De rechtbank ziet evenmin enig aanknopingspunt voor medeplegen door een ander persoon.

Op 5 maart 2011 heeft [verdachte] dertien auto’s verkocht aan [stichting 1] . De koopsom bedroeg

€ 1.983.806,--. [verdachte] behield het gebruiksrecht van de auto’s. Deze overeenkomst werd de [overeenkomst 1] genoemd. Met de [overeenkomst 2] droeg [stichting 1] eveneens op 5 maart 2011 de juridische eigendom van de dertien auto’s voor € 26.000,-- over aan [bedrijf 1] . Het betrof de volgende auto’s:

De vorderingen van [stichting 1] op [verdachte] uit hoofde van Leningovereenkomst II zijn op 2 februari 2010 opgenomen in een rekening-courant verhouding. In de [overeenkomst 1] is overeengekomen dat de verkoopprijs van de auto’s werd verrekend met die schuld van [verdachte] aan [stichting 1] .

In Vaststellingsovereenkomst I werd vastgesteld dat [medeverdachte] uit hoofde van de Samenlevingsregeling 1995 en de daarbij behorende Allonges gerechtigd was tot de onverdeelde helft in de eigendom van de motorvoertuigen die behoren tot de gemeenschappelijke goederen als bedoeld in de Samenlevingsregeling 1995, en dat [verdachte] bij het aangaan van de [overeenkomst 1] [medeverdachte] niet heeft vertegenwoordigd. [stichting 1] heeft zich jegens [medeverdachte] verbonden zich in te spannen de schuld jegens [verdachte] te reduceren tot de helft.

In de [overeenkomst 1] werd verder een ‘purchase put right’ opgenomen, die inhield dat [verdachte] het recht had [stichting 1] te verzoeken een auto van [verdachte] te kopen.

Op 23 augustus 2012 heeft [verdachte] vanaf zijn bankrekening bij de Banque Cantonale du Valais € 230.000,-- overgemaakt naar de bankrekening van [bedrijf 10] BV, in verband met de aankoop van een Mercedes G65 AMG met chassisnummer [chassisnummer 14] . De factuur werd gestuurd aan [bedrijf 1] .

Op 17 september 2013 is middels Vaststellingsovereenkomst IV tussen [stichting 1] , [bedrijf 1] en [medeverdachte] vastgesteld dat [bedrijf 1] het juridisch eigendom en [stichting 1] op 21 augustus 2012 het economisch eigendom van de Mercedes hebben gekocht en op 23 augustus 2012 geleverd hebben gekregen. Hierdoor ontstond een schuld van [stichting 1] aan [verdachte] van

€ 230.000,--. Deze schuld werd in rekening-courant verrekend met de schuld van [verdachte] aan [stichting 1] uit hoofde van Leningovereenkomst II.

Op 9 januari 2014 zijn – onder andere – de volgende elf auto’s door [stichting 1] en [medeverdachte] overgedragen aan de Stichting [stichting 2] (hierna: [stichting 2] ):

[stichting 2] was ruim twee weken daarvoor, op 24 december 2013, opgericht. [medeverdachte] was de bestuurder van [stichting 2] .

In maart 2014 zijn de volgende tien auto’s in opdracht van [stichting 2] verscheept naar Dubai:

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend is bewezen.

De verdediging heeft aangevoerd dat geen sprake was van een onttrekking aan de boedel en dat [verdachte] niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’. [stichting 1] had een vordering op [verdachte] en drong vanaf 2010 aan op betaling. [verdachte] heeft voorgesteld om zaken aan [stichting 1] te verkopen en de koopsom te verrekenen met zijn schuld in het kader van de leningovereenkomst met contractnummer [overeenkomst 3] . De auto’s zijn op 5 maart 2011 overgedragen aan [stichting 1] en maakten, op het moment dat [verdachte] failliet ging, al twee jaar geen deel meer uit van de boedel. Gelet op die tijdspanne kan ten tijde van de overdracht geen sprake zijn geweest van een aanmerkelijke kans op de benadeling van faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden noch van aanvaarding van die kans door [verdachte] en/of [medeverdachte] .

De aankoop van de Mercedes G65 AMG is betaald vanaf een bankrekening van [verdachte] die aan [stichting 1] was verpand. In geval van faillissement zou het pandrecht van [stichting 1] op het banksaldo in stand blijven. De failliete boedel had hoe dan ook geen recht gehad op de betreffende geldsom, zodat geen aanmerkelijke kans op de benadeling van schuldeisers is ontstaan.

[verdachte] was contractueel verplicht tot de aankoop van deze Mercedes, op grond van de ‘purchase put right’-clausule in de [overeenkomst 1] . De betaling van de aankoopsom was gericht op het aflossen van een schuld aan [stichting 1] . Van benadeling van schuldeisers kan dan ook geen sprake zijn.

Indien de rechtbank van oordeel is dat wel sprake is van benadeling van de boedel, dan voert de verdediging het volgende aan. Gelijktijdig met de aankoop van de Mercedes G65 AMG heeft [verdachte] een Porsche 911 ingeruild voor een bedrag van € 110.000,--. Dat bedrag moet in mindering worden gebracht op de aankoopsom voor de Mercedes.

[verdachte] heeft op 5 maart 2011 een wagenpark van dertien auto’s verkocht aan [stichting 1] . De verkoopprijs werd verrekend met een, zoals onder 3.3.4 is overwogen, niet bestaande schuld, waardoor de boedel van [verdachte] feitelijk werd verarmd.

Datzelfde geldt voor de aankoop van de Mercedes G65 AMG. [verdachte] had op grond van de ‘purchase put right’-clausule het recht om aan [stichting 1] voertuigen te verkopen, maar was daartoe niet verplicht. Ook als [verdachte] , zoals de verdediging heeft gesteld, zich in mei 2011 had gecommitteerd tot de aankoop van de betreffende Mercedes, dan nog geldt dat [verdachte] dat heeft gedaan op een moment dat zijn faillissement voor hem voorzienbaar was. Dat was immers vanaf 8 oktober 2010 al het geval. [verdachte] is dus, terwijl zijn faillissement voorzienbaar was, (onverplicht) overgegaan tot de aankoop van de Mercedes.

Dat de betaling voor de Mercedes afkomstig is van een aan [stichting 1] verpande bankrekening, doet niet af aan het gegeven dat ook deze betaling is verrekend met een niet bestaande schuld van [verdachte] jegens [stichting 1] .

De verdediging heeft verder aangevoerd dat [verdachte] een Porsche 911 heeft ingeruild voor een bedrag van € 110.000,-- en dat dit bedrag in mindering moet worden gebracht op de waarde van een mogelijke onttrekking aan de boedel van [verdachte] . Dit verweer mist feitelijke grondslag. Het was niet [verdachte] die de Porsche heeft ingeruild. In Vaststellingsovereenkomst IV werd vastgesteld dat [medeverdachte] , [stichting 1] en [bedrijf 1] gezamenlijk het eigendomsrecht van de Porsche 911 hadden en dit voertuig hebben verkocht. [verdachte] heeft wel de koopprijs ontvangen, waardoor [medeverdachte] , [stichting 1] en [bedrijf 1] een vordering op hem kregen (Vaststellingsovereenkomst IV, artikel 2 onder b). De inruil van de Porsche is dus niet één op één verrekend met de aankoop van de Mercedes.

Opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers

Zoals hiervoor onder 3.2.3.3 overwogen, bestond vanaf 8 oktober 2010 een aanmerkelijke kans op een faillissement van [verdachte] (privé). Door na die datum de vervreemding van het wagenpark en aankoop van de Mercedes te verrekenen met een niet bestaande schuld, heeft [verdachte] vermogensbestanddelen onttrokken aan de boedel. De waarde van deze onttrekking bedraagt – ingevolge de verdelingsbepaling in de samenlevingsovereenkomst – de helft van de waarde van het wagenpark (€ 991.903,--) plus de waarde van de Mercedes G65 AMG (€ 230.000,--), in totaal € 1.221.903,--. De rechtbank is van oordeel dat [verdachte] door aldus te handelen de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van zijn schuldeisers heeft doen ontstaan en dat hij deze kans ook bewust heeft aanvaard. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt eveneens dat hij dit in nauwe en bewuste samenwerking met [stichting 1] en [bedrijf 1] heeft gedaan.

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit. Het is niet duidelijk aan wie de inventaris van [locatie 3] toebehoorde. [locatie 3] was eigendom van [bedrijf 3] BV. De inventaris wordt dan ook – civielrechtelijk – vermoed eigendom te zijn van [bedrijf 3] BV. Maar ook [bedrijf 2] BV en [bedrijf 4] BV lijken op enig moment eigenaar van de inventaris te zijn geweest. Welke van deze drie BV’s eigenaar was van de inventaris kan in het midden blijven, aangezien van al deze BV’s het faillissement op het moment van de verhuizing van de inventaris voorzienbaar was. Er was dus sprake van een onttrekking aan de boedel van één van deze drie BV’s.

De verdediging heeft om vrijspraak verzocht.

In de weken voorafgaand aan 1 april 2014 is de inventaris van [locatie 3] verhuisd naar andere locaties.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting kan niet met voldoende duidelijkheid (in strafrechtelijke zin) worden vastgesteld wie de eigenaar en dus rechthebbende was van de inventaris van [locatie 3] ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen. Het dossier bevat uiteenlopende aanwijzingen voor het antwoord op de vraag aan wie de inventaris toebehoorde. Het zou mogelijkerwijs [bedrijf 2] BV betreffen, of [bedrijf 3] BV of [bedrijf 4] BV. Maar het blijft slechts bij aanwijzingen. Het valt zelfs niet uit te sluiten dat de inventaris aan geen van deze BV’s maar aan een ander toebehoort. Van doorslaggevend wettig én overtuigend bewijs dat moet leiden tot de conclusie van welke (rechts)persoon de inventaris was, is de rechtbank niet gebleken.

De vaststelling wie rechthebbende is kan naar het oordeel van de rechtbank niet, zoals de officier van justitie heeft aangevoerd, zonder meer worden gestoeld op civielrechtelijke bewijsvermoedens (zoals: een houder wordt vermoed de bezitter te zijn (art. 3:109 BW) en: een bezitter wordt vermoed eigenaar/rechthebbende te zijn (art 3:119 BW)), nu het civiele bewijsrecht (met een contradictoir karakter, dat zich mede uit in de stelplicht en bewijslastverdeling) wezenlijk anders in elkaar zit dan het strafrechtelijke bewijsrecht (met als doel materiële waarheidsvinding en als maatstaf wettig en overtuigend bewijs).

Het voorgaande brengt met zich dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat de inboedel van [locatie 3] in enige (toekomstige) faillissementsboedel viel, en dus evenmin bewezen is dat met het verplaatsen van de inboedel sprake is geweest van een onttrekking en dat verdachten opzet hadden op de verkorting van rechten van schuldeisers.

De rechtbank acht het onder 3 tenlastegelegde dan ook niet wettig en overtuigend bewezen.

Op 29 juni 2010 verkregen [medeverdachte] en [stichting 1] een pandrecht eerste in rang op bestaande en toekomstige vorderingen van [bedrijf 6] BV op onder andere [bedrijf 23] Limited (hierna: [bedrijf 23] ). [bedrijf 23] is/was een Canadese vennootschap die deel uitmaakte van het [verdachte] -concern.

Ter zekerheid van de vorderingen van [medeverdachte] en [stichting 1] op [verdachte] zou [bedrijf 6] BV een pandrecht eerste in rang vestigen op bestaande en toekomstige vorderingen van [bedrijf 6] BV op onder andere [bedrijf 33] BV (hierna: [bedrijf 33] ).

Op 30 mei 2011 heeft [medeverdachte] het pandrecht op de vorderingen van [bedrijf 6] BV op [bedrijf 33] openbaar gemaakt.

De [bedrijf 35] -claim en de [bedrijf 35] -koopsom

In oktober 2007 heeft [bedrijf 23] zich voor 43,75 % ingekocht in [bedrijf 23] Limited Joint Venture . Naast [bedrijf 23] participeerden [bedrijf 35] Limited (hierna: [bedrijf 35] ) en [bedrijf 36] Limited in deze joint venture. Op 10 mei 2011 verkocht [bedrijf 23] haar volledige deelneming in de joint venture aan [bedrijf 35] voor CAN $ 11.300.000,--. Daarvan werd ongeveer CAN $ 4.200.000,-- aan [bedrijf 23] uitbetaald (hierna: de [bedrijf 35] -koopsom). Het restant van de koopsom ten bedrage van CAN $ 7.100.000,-- werd omgezet in een lening van [bedrijf 23] aan [bedrijf 35] (hierna: de [bedrijf 35] -claim).

[bedrijf 33] was 100% aandeelhouder van [bedrijf 9] BV (hierna: [bedrijf 9] ) en heeft een lening van € 8.000.000,-- verstrekt aan [bedrijf 9] . [bedrijf 9] op haar beurt was 100% aandeelhouder van [bedrijf 23] en heeft een lening van € 8.000.000,-- verstrekt aan [bedrijf 23] .

De uitvoering van de Canada-transacties

Op 16 juni 2011 werd vrijwel gelijktijdig een aantal overeenkomsten gesloten, waarin [medeverdachte] en [stichting 1] afstand deden van hun pandrecht, onder de voorwaarde dat zij alle aandelen van [bedrijf 9] ontvingen en de vordering van [bedrijf 33] op [bedrijf 9] . De navolgende overeenkomsten (hierna: de Canada-transacties) werden steeds, in wisselende samenstellingen, gesloten door [verdachte] , [medeverdachte] , [stichting 1] , [bedrijf 7] BV, [bedrijf 6] BV, [bedrijf 5] BV, [bedrijf 2] BV, [bedrijf 8] BV, [bedrijf 33] , [bedrijf 9] en [bedrijf 23] .

Naast de overdracht van de vordering op [bedrijf 9] en de aandelen van [bedrijf 9] werd ook een bedrag van € 300.000,-- uitbetaald door [bedrijf 5] , via [bedrijf 2] BV en [bedrijf 8] BV, aan [verdachte] . [verdachte] ontving dit bedrag op 4 juli 2011 op zijn bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] . Eveneens op 4 juli 2011 boekte [verdachte] € 300.000,-- over naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] ten name van [medeverdachte] .

Voorafgaand aan de uitvoering van de Canada-transacties voltrok zich het volgende. Het bestuur van [bedrijf 5] BV kwam niet tot een unaniem besluit over de Canada-transacties. [verdachte] vroeg daarop een bindend advies aan de Raad van Commissarissen over de voorgenomen Canada-transacties. De Raad van Commissarissen weigerde aanvankelijk in te stemmen. Nadat twee leden van de Raad van Commissarissen waren opgestapt, verkreeg het bestuur een positief bindend advies van de twee overgebleven leden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 4 aan [verdachte] en [medeverdachte] tenlastegelegde bedrieglijke bankbreuk wettig en overtuigend is bewezen. Hij heeft aangevoerd dat met het uitvoeren van de zogenoemde Canada-transacties € 4.926.621,-- aan de boedel van [bedrijf 6] BV en € 300.000,-- aan de boedel van [bedrijf 5] BV is onttrokken. De in de tenlastelegging genoemde boedels van [bedrijf 8] BV, [bedrijf 2] BV, [verdachte] en [medeverdachte] fungeerden slechts als doorgeefluik; ten aanzien van deze BV’s is dus strikt genomen geen sprake van onttrekkingen en daarom dienen [verdachte] en [medeverdachte] ten aanzien van deze onderdelen van de tenlastelegging partieel te worden vrijgesproken.

De verdediging heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechtbank van schuldeisers. De Canada-transacties zijn bedacht en uitgevoerd door externe advocaten, ingeschakeld door [bedrijf 11] . De notariële aktes die deel uitmaakten van de Canada-transacties zijn gepasseerd door een notaris. De advocaten en notarissen die hebben meegewerkt aan de Canada-transacties, zouden dit nooit hebben gedaan als hiermee een reëel risico op het bedrieglijk verkorten van de rechten van schuldeisers zou worden bewerkstelligd. [verdachte] en [medeverdachte] mochten vertrouwen op hun juridisch advies.

Inleiding

Bij de Canada-transacties werd steeds de vordering op [bedrijf 9] overgedragen. Aanvankelijk was deze vordering in het bezit van [bedrijf 33] . Aan het einde van de reeks overeenkomsten had [medeverdachte] de vordering verkregen. Omdat [bedrijf 9] een lening van € 8.000.000,-- heeft verstrekt aan [bedrijf 23] en [bedrijf 23] een vordering van CAN $ 7.100.000,-- had op [bedrijf 35] , betrof de overdracht van de vordering op [bedrijf 9] door [bedrijf 33] , via [bedrijf 5] BV, [bedrijf 2] BV en [bedrijf 8] BV, aan [verdachte] en [medeverdachte] , feitelijk de [bedrijf 35] -claim. Omdat in de tenlastelegging steeds wordt gesproken over de vordering op [bedrijf 9] zal de rechtbank dat hier ook blijven doen (al dan niet in combinatie aangeduid met ‘de [bedrijf 35] -claim’).

Het eerste deel van de tenlastelegging – overdracht van de vordering op [bedrijf 9] door [bedrijf 6] BV

Uit overeenkomst [contractnummer 7] volgt dat niet [bedrijf 6] BV, maar [bedrijf 33] de vordering op [bedrijf 9] heeft overgedragen aan [bedrijf 5] BV. De koopprijs ad € 7.930.556,-- werd verrekend met de vordering die [bedrijf 6] BV op [bedrijf 33] had. [bedrijf 6] BV verrekende vervolgens de koopprijs met de vordering die [bedrijf 5] BV op haar had. De rechtbank is van oordeel dat met die verrekening wellicht een schuldeiser (namelijk [bedrijf 5] BV) is bevoordeeld, maar geen onttrekking aan de boedel van [bedrijf 6] BV heeft plaatsgevonden. De boedel is door de vervreemding van de vordering immers niet verarmd.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het eerste deel van de tenlastelegging niet wettig en overtuigend is bewezen.

Het tweede deel van de tenlastelegging - overdracht van de vordering op en de aandelen in [bedrijf 9] door [bedrijf 5] BV

Nadat [bedrijf 9] BV een deel van de vordering aan [bedrijf 5] BV had betaald, heeft [bedrijf 5] BV de resterende vordering in twee delen overgedragen aan [bedrijf 8] BV en [bedrijf 2] BV. De aandelen in [bedrijf 9] heeft [bedrijf 5] BV voor € 1,-- gekocht van [bedrijf 33] en vervolgens voor hetzelfde bedrag doorverkocht aan [bedrijf 2] BV. Al deze transacties zijn volgens de aktes verrekend met vorderingen die [bedrijf 8] BV en [bedrijf 2] BV op [bedrijf 5] BV hadden. De boedel van [bedrijf 5] BV is per saldo door de vervreemding van de vordering en de aandelen dus niet verarmd. Ook deze transacties kunnen daarom naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als onttrekkingen aan de boedel van [bedrijf 5] BV.

[bedrijf 5] BV heeft daarnaast € 300.000,-- aan [bedrijf 2] BV overgemaakt. Deze overboeking vloeit voort uit overeenkomst [contractnummer 5] , waarin is overeengekomen dat [bedrijf 23] een deel van de vordering zou aflossen, en dat een deel van deze vermogensbestanddelen zou worden overgedragen aan [bedrijf 2] BV. [bedrijf 2] BV zou er vervolgens voor zorgdragen dat deze vermogensbestanddelen zouden worden aangewend ter voldoening van de vordering die [medeverdachte] en [stichting 1] op een derde (de rechtbank begrijpt: [verdachte] ) hadden.

Deze overboeking is naar het oordeel van de rechtbank een onzakelijke transactie geweest, aangezien er geen tegenprestatie tegenover stond. [bedrijf 5] BV had dan ook geen enkel zakelijk belang bij de overboeking. Door zo te handelen, op het moment dat het faillissement van [bedrijf 5] BV voorzienbaar was, is € 300.000,-- aan de boedel van [bedrijf 5] BV onttrokken.

Daderschap rechtspersoon: toerekening aan [bedrijf 5] BV, opzet en medeplegen [bedrijf 2] BV

Het onttrekken van vermogen (aan de toekomstige boedel) is een gedraging die redelijkerwijs kan worden toegerekend aan [bedrijf 5] BV, omdat deze gedraging in de sfeer van haar als rechtspersoon heeft plaatsgevonden. Het overschrijven van geldbedragen is immers – bij uitstek – een gedraging die past in de normale bedrijfsvoering en taakuitoefening van een rechtspersoon, en zij kon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat vanaf 8 oktober 2010 de aanmerkelijke kans op het faillissement van [bedrijf 5] BV bestond. [bedrijf 5] BV heeft door deze onttrekking (die plaatsvond op 16 juni 2011) dan ook met opzet, dat mede valt af te leiden uit het opzet van [verdachte] (zie hierna onder Feitelijke leidinggeven), op de bedrieglijke verkorting van haar schuldeisers gehandeld, zulks tezamen en in vereniging met [bedrijf 2] BV (de ontvanger).

Feitelijke leidinggeven

Vervolgens ligt de vraag voor of [verdachte] feitelijke leiding heeft gegeven aan de bedrieglijke bankbreuk gepleegd door [bedrijf 5] BV. De rechtbank oordeelt daarover als volgt.

[verdachte] was (middellijk) medebestuurder van [bedrijf 5] BV, droeg feitelijk mede eindverantwoordelijkheid en nam de grote beslissingen binnen het [verdachte] -concern en daarmee ook binnen [bedrijf 5] BV.

[verdachte] heeft bovendien een groot aandeel gehad in de totstandkoming van de Canada-transacties. [verdachte] en medebestuurder [naam 8] waren verdeeld over de kwestie; [verdachte] wilde het ertoe leiden dat het pandrecht van [medeverdachte] zou worden gerespecteerd en dat daartoe een financiële regeling werd getroffen, terwijl [naam 8] het ertoe wilde leiden dat de opbrengst uit de verkoop van [bedrijf 23] volledig ten goede kwam aan de onderneming ten behoeve van het aflossen van schuldeisers. [verdachte] heeft daarop zijn standpunt bepleit bij (de overgebleven leden van) de Raad van Commissarissen met het verzoek om in te stemmen met de Canada-transacties. Hij schreef daartoe in een e-mail aan hen²¹: ‘De regeling treffen is gewoon de enige rationele beslissing in het belang van de vennootschap, alle andere besluiten hebben het levensgrote zo als zekere risico de vennootschap enorm te schaden en dienen geen ander doel anders dan de kans een restant vordering te behouden die de eerste 5 jaar niet betaald wordt en dan ook nog middels pandrechten is gezekerd en in een structuur zit waar alleen FO (de rechtbank begrijpt: de [bedrijf 18] ) schuldeiser is’. De (overgebleven) commissarissen hebben daarop akkoord gegeven op het voorstel van [verdachte] , inhoudende dat [medeverdachte] in ruil voor opheffing van haar pandrecht direct € 300.000,-- uit de [bedrijf 35] -koopsom zou ontvangen en dat zij (ultimo) rechthebbende zou worden ten aanzien van het restant van de vordering van [bedrijf 23] op [bedrijf 35] (de [bedrijf 35] -claim).

[verdachte] heeft, mede namens [bedrijf 5] BV, overeenkomst [contractnummer 5] met (onder anderen) [medeverdachte] gesloten, waarin werd overeengekomen dat de overdracht van de vordering op [bedrijf 9] via [bedrijf 2] BV moest lopen en tevens werd bepaald dat een deel van de aflossing door [bedrijf 23] bij [medeverdachte] terecht moest komen. Vervolgens heeft [bedrijf 5] BV € 300.000,-- overgemaakt op de bankrekening van [bedrijf 2] BV, welk bedrag uiteindelijk bij [medeverdachte] terecht is gekomen. De rechtbank acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] feitelijke leiding heeft gegeven aan het onttrekken van

€ 300.000,-- aan de boedel van [bedrijf 5] BV.

Het derde en vierde deel van de tenlastelegging - overdracht van de vordering op en de aandelen in [bedrijf 9] door [bedrijf 2] BV en [bedrijf 8] BV

Ook [bedrijf 2] BV en [bedrijf 8] BV hebben de vordering op [bedrijf 9] BV verkregen en weer overgedragen. Zowel bij [bedrijf 2] BV als [bedrijf 8] BV gingen de verwerving en vervreemding van de vordering gepaard met een verrekening in rekening-courant dan wel met een vordering. Ook hier geldt echter dat dit niet als onttrekkingen kan worden gezien, aangezien er telkens een tegenprestatie tegenover de vervreemding van de vordering stond, namelijk verrekening. Daardoor is er per saldo geen waarde onttrokken aan de boedels.

Hetzelfde geldt voor de overdracht van de aandelen in [bedrijf 9] . [bedrijf 2] BV verkreeg deze aandelen voor € 1,-- (tegen verrekening), en verkocht deze voor hetzelfde bedrag weer aan [bedrijf 7] BV (tegen betaling). Er is dus sprake geweest van een tegenprestatie. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting – waaruit de rechtbank heeft opgemaakt dat de waarde van [bedrijf 9] aan het einde van de Canada-transacties vooral of zelfs uitsluitend bestond uit de [bedrijf 35] -claim die zoals reeds is overwogen telkens afzonderlijk is overgedragen – zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat hierbij sprake was van onzakelijke transacties.

Bij de ontvangst en doorbetaling van € 300.000,-- hebben de bankrekeningen van [bedrijf 2] BV en [bedrijf 8] BV slechts gefungeerd als doorgeefluik.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het derde en vierde deel van de tenlastelegging niet wettig en overtuigend bewezen.

Het vijfde deel van de tenlastelegging – overdracht van de vordering op [bedrijf 9] door [verdachte] aan [medeverdachte]

De vordering op [bedrijf 9] en het geldbedrag van € 300.000,-- zijn door [bedrijf 8] BV overgedragen respectievelijk overgeboekt aan [verdachte] . Vervolgens heeft hij de vordering en het geldbedrag weer overgedragen respectievelijk overgeboekt aan [medeverdachte] . De vordering is verrekend met de schuld van [verdachte] aan [medeverdachte] die, zoals de rechtbank onder 3.3.4 heeft overwogen, achteraf is gefingeerd. Door verrekening met die niet bestaande schuld is de waarde van de vordering op [bedrijf 9] ad € 4.926.621,-- aan de boedel van [verdachte] onttrokken.

Zoals reeds overwogen, was vanaf 8 oktober 2010 het faillissement van [verdachte] voorzienbaar. Door daarna, op 16 juni 2011, (de waarde van) de vordering op [bedrijf 9] BV aan zijn boedel te onttrekken, heeft [verdachte] gehandeld met opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers.

Dat geldt niet voor het geldbedrag van € 300.000,--. Dit bedrag heeft [verdachte] om niet ontvangen en doorgestort naar [medeverdachte] . Ook hij fungeerde hier slechts als doorgeefluik.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] , ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, de vordering op [bedrijf 9] BV van € 4.926.621,-- aan zijn boedel heeft onttrokken, door deze over te dragen aan [medeverdachte] .

Medeplegen [medeverdachte] bij onttrekking van de vordering op [bedrijf 9] BV ( [bedrijf 35] -claim) aan de boedel van [verdachte]

[medeverdachte] was nauw betrokken bij de totstandkoming van de Canada-transacties. Zo schreef [verdachte] , in een e-mail van 6 juni 2011 aan [naam 8] en [naam 13]²²: ‘Naar [medeverdachte] heb ik - omdat ik met haar open communiceer - eerder dit jaar aangegeven dat totaal onverwacht we mogelijk de gronden in canada verkocht hebben. (...)Ze heeft dus gezegd dat zij de opbrengst uit Canada als aflossing wilde ontvangen. Gaandeweg werd helder dat de deal in canada zou bestaan uit een cash bedrag en een restant vordering. Daarop gaf ze aan dat ze dan de cash ontvangst in ieder geval vast wilde.’

De vaststellingsovereenkomst waarin de route werd afgesproken die de vordering op [bedrijf 9] BV moest afleggen, is mede door [medeverdachte] ondertekend. Ook heeft zij met [verdachte] de overeenkomst gesloten waarbij zij de vordering op [bedrijf 9] BV verkreeg en verrekende met een niet bestaande schuld van [verdachte] aan haar.

Door te handelen als hiervoor omschreven heeft zij in nauwe en bewuste samenwerking met [verdachte] , ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, de vordering op [bedrijf 9] BV van € 4.926.621,-- aan de boedel van [verdachte] onttrokken.

Juridisch advies

De verdediging heeft aangevoerd dat [verdachte] en [medeverdachte] mochten vertrouwens op het juridisch advies van de advocaten en notarissen die betrokken waren bij de Canada-transacties. De verdediging gaat daarbij ten onrechte voorbij aan de eigen verantwoordelijkheid en de kennis die [verdachte] en [medeverdachte] zelf hadden. Zij konden de faillissementen van [bedrijf 5] BV en [verdachte] voorzien en wisten ook – in tegenstelling tot de bedoelde advocaten en notarissen – dat de vordering van [medeverdachte] op [verdachte] , zoals zij die gepresenteerd hebben, niet daadwerkelijk bestond. Door die vordering als legitiem te presenteren, hebben zij hun advocaten en notarissen om de tuin geleid. Door die niet bestaande vordering ten grondslag te leggen aan de Canada-transacties, hebben [verdachte] en [medeverdachte] het ertoe geleid dat vermogen naar [medeverdachte] is gevloeid waar zij geen recht op had.

Conclusie

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan

Vanaf 16 juni 2011 was [bedrijf 7] BV rechthebbende ten aanzien van de [bedrijf 35] -claim. [bedrijf 35] was verplicht om deze lening gedurende vijf jaar af te lossen, uiterlijk op 10 mei 2016. De lening werd echter vervroegd afbetaald; de laatste betaling vond plaats in oktober 2014. De aflossing en rente werden aanvankelijk door [bedrijf 35] betaald op de bankrekening van [bedrijf 23] . Op 8 september 2014 gaf [medeverdachte] instructies aan [bedrijf 35] om de betalingen over te maken op haar persoonlijke bankrekening met nummer [rekeningnummer 5] bij de National Bank of Abu Dhabi. [naam 15] , vice-president van [bedrijf 35] , aarzelde gelet op advies van een advocaat om betalingen te verrichten naar een (offshore) bankrekening van [medeverdachte] , een natuurlijk persoon die de lening niet verstrekt had en evenmin direct rechthebbende was ten aanzien van de vordering. Op 30 september 2014 verzocht [naam 15] [verdachte] om zijn instemming om de betalingen te verrichten op een bankrekening van de advocaat van (het) [verdachte] (-concern) in Canada. Daarop antwoordde [verdachte] op 30 september 2014 dat [bedrijf 35] wat hem betreft de instructies van [medeverdachte] als directeur van [bedrijf 7] BV en aandeelhouder van [bedrijf 23] kon volgen. Op 21 oktober 2014 werd namens [bedrijf 35] dan toch opdracht gegeven voor betaling van CAN $ 7.100.000,-- naar de bankrekening van [medeverdachte] bij de National Bank of Abu Dhabi (de zogenaamde “cash-out”).

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat [verdachte] en [medeverdachte] tezamen en in vereniging de herkomst, de aard en de vindplaats van de [bedrijf 35] -claim hebben verhuld. Daarnaast hebben zij de vordering omgezet, door deze te laten uitbetalen op de persoonlijke bankrekening van [medeverdachte] en vervolgens van dat geld te leven in [buitenland] .

Gelet op de verweren ten aanzien van de onder 4 tenlastegelegde bedrieglijke bankbreuk, heeft de verdediging verzocht om vrijspraak van witwassen. De Canada-transacties waren niet frauduleus; de vordering op [bedrijf 9] was niet van misdrijf afkomstig.

[verdachte] en [medeverdachte] wordt verweten dat zij de vordering op [bedrijf 9] ter hoogte van CAN $ 7.100.000,-- (de [bedrijf 35] -claim), de aandelen in [bedrijf 9] en een geldbedrag van CAN $ 7.100.000,-- (de cash-out van de [bedrijf 35] -claim) hebben witgewassen. Voor een bewezenverklaring is vereist dat deze vordering, deze aandelen en dit geldbedrag afkomstig zijn uit enig misdrijf.

De rechtbank oordeelt daarover als volgt.

[verdachte] heeft de vordering op [bedrijf 9] BV van € 4.926.621,-- (de [bedrijf 35] -claim) aan zijn boedel onttrokken door deze over te dragen aan [medeverdachte] . Daarmee was de bedrieglijke bankbreuk van de [bedrijf 35] -claim, zoals overwogen in 3.7.4, voltooid. Op dat moment had [medeverdachte] dus een voorwerp (namelijk: de [bedrijf 35] -claim) voorhanden, terwijl dat afkomstig was uit enig misdrijf. Bij de beoordeling van de vraag of deze vordering is witgewassen, gaat het daarom naar het oordeel van de rechtbank om handelingen die pas na dat moment zijn verricht.

[medeverdachte] heeft vervolgens de [bedrijf 35] -claim overgedragen aan [bedrijf 7] BV. Door instructies te geven om de vordering uit te betalen op haar persoonlijke rekening in [buitenland] , heeft [medeverdachte] bewerkstelligd dat zij vordering in privé inde (de cash-out). De rechtbank acht daarmee bewezen dat [medeverdachte] de vordering op [bedrijf 9] BV heeft witgewassen door deze over te dragen (aan [bedrijf 7] BV) en om te zetten in giraal geld en dat zij het geldbedrag van CAN $ 7.100.000,-- heeft witgewassen door deze te verwerven en voorhanden te hebben.

[verdachte] heeft aan [naam 15] , vice-president van [bedrijf 35] , bevestigd dat die de instructies van [medeverdachte] omtrent de uitbetaling kon volgen, terwijl [bedrijf 35] daarover negatief was geadviseerd door haar advocaat en (mede) als gevolg daarvan grote aarzelingen had. [naam 15] stelde een alternatieve ontvanger voor, namelijk een advocaat van [verdachte] en/of van één van de [verdachte] -vennootschappen, maar [verdachte] benadrukte dat hij toestemming gaf voor uitbetaling aan [medeverdachte] en dat dit wat [verdachte] betreft ook de logische route was. Naar aanleiding van het e-mailbericht van [verdachte] is [bedrijf 35] overgegaan tot uitbetaling aan [medeverdachte] . Deze interventie van [verdachte] is daarmee bepalend geweest voor het innen van de vordering door [medeverdachte] . De rechtbank is van oordeel dat [verdachte] hiermee een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd om van medeplegen te kunnen spreken bij het omzetten van de vordering (de [bedrijf 35] -claim) in giraal geld en het verwerven en voorhanden hebben van het geldbedrag (de cash-out).

De rechtbank acht niet bewezen dat [medeverdachte] en/of [verdachte] gedragingen hebben verricht die gericht waren op de verhulling of verberging van de criminele herkomst van de [bedrijf 35] -claim of de cash-out daarvan. Weliswaar is de [bedrijf 35] -claim door de Canada-transacties vele malen overgedragen via een ingewikkelde route, waardoor het moeilijk te volgen is/was wie op welk moment de rechthebbende van die vordering was, maar die constructie maakte strikt genomen deel uit van de bedrieglijke bankbreuk, het gronddelict voor het witwassen, en is dus geen onderdeel van het witwassen zelf.

Hoewel het dossier aanwijzingen bevat dat [verdachte] en [medeverdachte] vervolgens gebruik hebben gemaakt van het geld door hiervan te leven in [buitenland] , ziet de rechtbank daarvoor geen wettig en overtuigend bewijs.

Nu de rechtbank, zoals in 3.7.4 is overwogen, niet tot bewezenverklaring komt van onttrekking van de aandelen in [bedrijf 9] aan enige toekomstige faillissementsboedel, kan – nog los van de vraag of [verdachte] en [medeverdachte] ten aanzien van die aandelen enige witwashandeling kan worden toegedicht – niet worden vastgesteld dat deze aandelen van misdrijf afkomstig zijn. De rechtbank spreekt verdachten van dit onderdeel vrij.

Conclusie

De rechtbank acht op grond van voorgaande overwegingen bewezen dat

- [verdachte] en [medeverdachte] tezamen en in vereniging de [bedrijf 35] -claim hebben omgezet en het geldbedrag van CAN $ 7.100.000,-- hebben verworven en voorhanden gehad, terwijl zij wisten dat deze vordering en dit geldbedrag afkomstig waren uit enig misdrijf.