Rechtbank Rotterdam, 30-06-2006, AY3441, BC 05/4237-KRD

RECHTBANK ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/4237-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 15 augustus 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 26 mei 2005, houdende een lastoplegging onder dwangsom in verband met overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), deels gegrond verklaard, de last herroepen en eiseres in de plaats daarvan de volgende last - waarin eiseres is aangeduid als GWI en verweerster als DNB - opgelegd:

GWI informeert een ieder die voor, namens of in opdracht van c.q. in samenwerking met GWI producten van GWI aanbiedt of verkoopt schriftelijk informeert dat moet worden voorkomen dat de suggestie ontstaat als zou een eventuele terugbetaling van gelden door GWI gegarandeerd zijn, althans dat sprake is van opvorderbare gelden. Afschrift van die correspondentie dient aan DNB te worden toegezonden. Met het oog op het informeren van het hiervoor geduide verkoopkanaal van GWI en DNB wordt een begunstigingstermijn van negen dagen gesteld. Deze begunstigingstermijn vangt aan op de dag na dagtekening van deze beschikking. Indien GWI na afloop van deze begunstigingstermijn niet (volledig) heeft voldaan aan dit onderdeel van de last, verbeurt zij voor elke volle werkdag dat niet aan de last is voldaan een dwangsom van EUR 5.000,- met een maximum van EUR 20.000,-.”.

Tegen het bestreden besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 14 september 2005, aangevuld bij brief van 18 oktober 2005, beroep ingesteld.

Bij brief van 12 mei 2006 heeft verweersters gemachtigde een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen mr. M. van Eersel, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, en L.P.A. Brouns, adviseur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens haar verschenen J.E.E. van Doorn en mr. K. Emmerik, beiden werkzaam bij verweerster.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan - voorzover hier van belang - verweerster een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.

Ingevolge het tweede lid van artikel 90b van de Wtk 1992 zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Ingevolge het vierde lid van dat artikel stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Ingevolge het vijfde lid van dat artikel wordt in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom, die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Ingevolge artikel 5:34, tweede lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat de last onder dwangsom heeft opgelegd op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.

Verweerster heeft met het oog op de uitleg van een aantal bepalingen in de Wtk 1992 de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2004, 254; hierna: de Beleidsregel) vastgesteld.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel worden onder ‘al dan niet op termijn opvorderbare gelden’ alle gelden verstaan die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder f, van de Beleidsregel wordt niet als opvorderbare gelden aangemerkt: gegarandeerde teruggave van inleg door middel van een garantie of verzekering bij een onder toezicht staande financiële onderneming, indien de gegarandeerde teruggave tot doel heeft om mogelijke koersrisico’s af te dekken.

De toelichting bij artikel 7 van de Beleidsregel bevat onder meer het volgende:

“(…) Een scherpe scheidslijn tussen ‘opvorderbare gelden’ en andere aangetrokken gelden is niet te trekken, mede gezien de praktijk bij het opkomen van nieuwe, gemengde producten. Die nieuwe producten zullen steeds op hun eigen merites worden beoordeeld ten aanzien van de vraag of er (ook) sprake is van opvorderbare gelden. Zo is ten aanzien van de thans courante beleggingscertificaten met gegarandeerde ‘terugbetaling’ van de inleg besloten dat, onder de in het tweede lid neergelegde omstandigheden, de winst- en verlies gedachte blijft domineren, en de terugbetaling enkel verplicht is door middel van de betaling van een premie voor een garantie van die strekking (lijkend op het nemen van een optie ter afdekking van negatieve kansen). Nieuwe varianten hierop kunnen echter weer doorslaan richting opvorderbare gelden. (…)”.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

In april 2002 heeft eiseres verweerster geïnformeerd omtrent het voornemen tot het op de markt brengen van het zogeheten Groen Garantie Plan. Nadien is tussen partijen gecorrespondeerd omtrent de individualiseerbaarheid van de beleggingen. Eiseres heeft verweerster in dit verband bij brief van 14 mei 2002 onder meer gemeld dat zij op de gestelde voorwaarden bereid is de percelen terug te kopen. Verweerster heeft vervolgens bij brief van 17 juni 2002 het standpunt ingenomen dat sprake is van individuele beleggingen, zodat de constructie niet valt onder artikel 4 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. In die brief is het voorbehoud gemaakt dat verweerster haar oordeel heeft gebaseerd op de haar ter beschikking gestelde informatie en dat zij voornemens is haar beleid inzake (teak)houtbeleggingen op korte termijn aan te passen, zodat zij bij nieuw gebleken feiten of veranderd beleid tot een ander oordeel kan komen. Bij brief van 22 juli 2002 is zij voorts tot het oordeel gekomen dat de voorgestelde constructie niet valt onder de reikwijdte van de Wtk 1992. Ook hier is een voorbehoud opgenomen met betrekking tot nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden.

Nadien heeft eiseres verweerster informatie verstrekt over het Groen Deposito Spaar Plan en het Groen Rendement Spaar Plan.

Naar aanleiding van vragen van een belegger is bij verweerster het vermoeden ontstaan dat eiseres, door het aanbieden van de producten Groen Garantie Flex Plan en Groen Garantie Plan 7, artikel 82 van de Wtk 1992 overtreedt. In dit verband hebben toezichthouders van verweerster samen met toezichthouders van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 25 november 2004 een aangekondigd onderzoek uitgevoerd ten kantore van eiseres. Van dit onderzoek is door het Expertisecentrum Handhaving van verweerster verslag gedaan op 1 februari 2005. Het daarin opgenomen gespreksverslag - waarin eiseres, vertegenwoordigd door L.P.A. Brouns, V. Hecht en de gemachtigde van eiseres, is aangeduid als GWI - bevat onder meer het volgende:

Een tijdens dit onderzoek door eiseres overgelegd document van 23 november 2004 omvat de volgende beschrijving van de verschillende groenproducten:

“GWI ontwikkelt duurzame investeringsproducten en biedt deze aan Nederlandse particuliere investeerder. GWI biedt het eigendom op het voor investeerder geïndividualiseerde en geadministreerde perceel van FSC-gecertificeerde teakplantage (het “Perceel”) van Floresteca Agroflorestal Ltda. (“Floresta Brazilië”), voor zover betreffende het opbrengstrecht op het hout van de teakbomen op dat Perceel, onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de Algemene Voorwaarden en overeenkomst (het “Opbrengstrecht”).

GWI voert het beheer over de activa waar het Opbrengstrecht betrekking op heeft, zulks met name op basis van het beheerplan in opdracht van investeerder. Op grond van de Algemene Voorwaarden behorende bij de diverse duurzame investeringsproducten heeft GWI de operationele exploitatie van de hardhoutplantage uitbesteed aan Floresta Brazilië, die de beschikking heeft over land, expertise en werknemers om de werkzaamheden uit het Beheerplan op een best mogelijke wijze uit te voeren. Momenteel heeft Floresteca 50.000 grond in beheer waarvan 17.000 aangeplant met teakhout. Er werken circa 1.000 mensen.

Voor zover de Opbrengstrechten zijn geleverd aan investeerders is het eigendom van de teakbomen in bewaring gegeven bij Stichting Administratiekantoor Tectona (de “Trustee”). De overdracht heeft plaatsgevonden middels een recht van opstal naar Braziliaans recht.

De Trustee treedt (in de hoedanigheid van juridisch eigenaar) op namens de achterliggende investeerders, zijnde GWI en/of Nederlandse particuliere investeerders die GWI voor zich in de plaats stelt. Dit betekent dat de Trustee het recht op waardestijging en de gerealiseerde opbrengsten aan de investeerders toekent. De Trustee behoudt slechts het ‘blote’ eigendom, voor rekening en risico van de investeerder. De Trustee administreert de economisch rechthebbenden per geïndividualiseerd perceel grond waarop de opstallen (plantagebos) zich bevindt. De indelingen van de plantages worden daartoe met behulp van GPS systeem vastgelegd op landkaarten. Elke investeerder ontvangt van de Trustee een certificaat waarop het nummer van het perceel is vermeld waarop de bomen staan die de Trustee in hoedanigheid van bewaarder vervolgens ten behoeve van investeerder houdt. De Trustee houdt een register van certificaathouders bij. De Trustee treedt tevens op als betaalkantoor dat de Opbrengsten aan de certificaathouders uitkeert.

(…)

De rechten op de (toekomstige)opbrengst op het hout van de teakbomen op een voor investeerder geïndividualiseerde en geadministreerde perceel teakplantage van een bepaald jaar van aanplant worden aan investeerder overgedragen. (…)

(…)

GWI verbindt zich in bepaalde gevallen de geleverde rechten op opbrengsten van een bepaald perceel gedeeltelijk terug te kopen c.q. te aanvaarden dat de overeenkomst eenzijdig door de investeerder wordt ontbonden.”.

Bij brief van 8 februari 2005 heeft eiseres verweerster uit eigen beweging informatie aangeleverd ten aanzien van het nieuwe product Groen Kapitaal Plus Plan 20+ (hierna ook: Plus Plan 20+) .

Bij brief van 1 maart 2005 heeft verweerster eiseres in kennis gesteld van haar voornemen haar een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Met betrekking tot de overtreding is in die brief - waarin verweerster is aangeduid als DNB en eiseres als GWI - het volgende overwogen:

“Uit het door DNB verrichte onderzoek blijkt dat GWI producten aanbiedt en ter zake overeenkomsten afsluit waarvan de in deze relevante kenmerken samengevat de navolgende zijn. De inleggers kopen het recht op de kapopbrengst van (veelvouden van) percelen van 0,1 hectare teakbomen voor EUR 2.390,- per 0,1 hectare. GWI is gehouden na een bepaalde wachttijd tot en met 15 jaar na ingangsdatum van de overeenkomst op eerste verzoek van de inlegger het opbrengstrecht terug te kopen. De omvang van die onvoorwaardelijke terugbetalingsverplichting van GWI staat op voorhand vast en betreft een vooraf overeengekomen vast rendement.

De hiervoor omschreven overeenkomsten worden in verschillende varianten - afhankelijk van de wachttijd en betalingsmodaliteiten - aan het publiek aangeboden en worden als volgt geduid: Groen Garantie Flex PLan, Groen Garantie Plan 5, Groen Garantie Plan 7, Groen Garantie Plan 10, Groen Garantie Plan 15, Groen Termijn Plan (hierna: Garantieplannen).

GWI heeft door middel van de Garantieplannen in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 17 november 2004 naar schatting ten minste EUR 30.000.000,- aan opvorderbare gelden van het publiek aangetrokken en ter beschikking verkregen.”.

Eiseres heeft medio maart 2005 diverse tussenpersonen en anderen die via internet refereren aan de garantieplannen van eiseres aangeschreven die producten niet langer aan te bieden en niet langer informatie te verstrekken over die producten.

Eiseres heeft vervolgens schriftelijk en op een hoorzitting haar zienswijze gegeven omtrent het voornemen. Daarbij heeft eiseres enerzijds gesteld dat zij de in de brief van 1 maart 2005 genoemde producten niet langer aanbiedt en heeft zij anderzijds benadrukt dat zij van verweerster duidelijkheid wenst omtrent de vraag of het thans lopende product Plus Plan 20+ naar het oordeel van verweerster valt onder het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.

In haar brieven van 22 maart 2005 en 26 april 2005 heeft verweerster eiseres inzake Plus Plan 20+ bericht dat het opnemen van een inspanningsverplichting tot het doorverkopen van een investeringsproduct, onder omstandigheden feitelijk tot gevolg kan hebben dat het product valt onder artikel 82 van de Wtk 1992, namelijk indien de facto sprake is van een garantie. Daarbij is er op gewezen dat uit een passage van de Algemene Voorwaarden lijkt te volgen dat eiseres naast de inspanningsverplichting tot doorverkoop tevens een terugkoopverplichting aangaat.

Verweerster heeft nadien geconstateerd dat de garantieplannen of soortgelijke producten nog immer op internet worden aangeboden en dat eiseres tussen 1 januari 2005 en 21 maart 2005 diverse betalingen heeft ontvangen met betrekking tot de garantieplannen.

Verweerster heeft vervolgens het besluit van 26 mei 2005 genomen. In die lastoplegging - waarin verweerster is aangeduid als DNB, eiseres als GWI en de garantieplannen als garantieovereenkomsten - heeft verweerster onder meer overwogen:

“20. Met betrekking tot de wijze van presentatie van de Garantieovereenkomsten constateert DNB dat de in bronnen als zodanig aangeduide ‘Goodwood Terugkoopgarantie’ ook op de websites die worden geëxploiteerd door met GWI samenwerkende (sub)tussenpersonen als hét product wordt gepresenteerd. De “unieke” garantie heeft de prominente plaats in de aanbieding en de potentiële klant wordt geïnteresseerd met verwijzingen naar het voordelige sparen, de bij de overeenkomst af te geven garantieverklaring of de gegarandeerde uitkeringen. De looptijd van maximaal 20 jaar wordt niet of wordt als ‘theoretisch’ gekenschetst. In dit kader zij opgemerkt dat ingevolge de overeenkomsten die GWI met haar agenten heeft gesloten mailings en advertenties uitsluitend na goedkeuring van GWI geplaatst mogen worden (zie bijvoorbeeld artikel 1.1.en onder “Algemeen” van de overeenkomst tussen GWI en de Groene Spaaradviseurs).

(…)

28. Als de per 1 januari 2005 ontvangen bedragen al een ander product betreffen dan de Garantieovereenkomst dan zal het hier gaan om het Groen Kapitaal Plus Plan 20 +. Immers, tijdens het onderzoek ter plaatse heeft GWI bevestigd dat zij per 2003 gestaakt is met de verkoop van de basisvariant, het Groen Kapitaal Plus Plan. Echter, niet valt uit te sluiten dat met het Groen Kapitaal Plus Plan 20+ de overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 voortduurt althans wordt herhaald. Het Groen Kapitaal Plus Plan 20+ dat GWI naar eigen zeggen op enig moment na het onderzoek ter plaatste in plaats van de garantieovereenkomst is gaan verkopen bevat een inspanningsverplichting van GWI jegens de inlegger tot doorverkoop van het opbrengstrecht. Afhankelijk van de omstandigheden echter (bijvoorbeeld de presentatie van het product in brochures, websites etc. naar de inlegger) kan de inspanningsverplichting “denatureren” tot een garantie en derhalve tot opvorderbare gelden. Opmerkelijk blijft in dat kader [dat] ook in de algemene voorwaarden nog steeds een terugkoopgarantie is opgenomen.

(…)

30. GWI dient zich te onthouden van het verkopen van (met Garantieovereenkomsten vergelijkbare) producten waarmee artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 wordt overtreden. Dat laatste is gezien de bestaande antecedenten (zie sub 7 en tevens hierna sub 39 en 40) en de verkenning van GWI van de grenzen van het bereik van de Wtk 1992 verre van denkbeeldig. DNB ziet dat GWI in haar handelwijze de grenzen van de toezichtwetgeving opzoekt. Zelfs in die mate dat zij van de toezichthouder een precieze duiding verwacht hoe zij haar product moet vormgeven om buiten de reikwijdte van de toezichtwetgeving te blijven. Gezien de taak van DNB acht zij het noodzakelijk GWI duidelijk te maken dat de betrokken producten niet mogen worden aangeboden en wenst zij te controleren of de daadwerkelijke gedragingen van GWI geen overtreding van de Wtk 1992 met zich brengen. Deze last wordt daarom ook omkleed met de verplichting haar verkoopkanaal te informeren dat bij de verkoop van producten moet worden voorkomen dat de suggestie ontstaat als zou een eventuele terugbetaling van gelden gegarandeerd zijn.

31. Bij een partij die geen afstand neemt van de grenzen van de toezichtswet past - gegeven de maatschappelijke taak van DNB de belangen van crediteuren zo goed mogelijk te beschermen - een last met (tevens) een preventief karakter.”.

Hangende bezwaar heeft de gemachtigde van eiseres de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 13 juni 2006 (JOR 2005/190) het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat zij het eerste onderdeel van de last waar het betreft de zin ‘Onder overtreding wordt verstaan iedere handeling van, namens of in opdracht van c.q. in samenwerking met verzoekster waardoor opvorderbare gelden van het publiek worden aangetrokken of ter beschikking worden verkregen.’ heeft geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep, en voorts heeft bepaald dat de begunstigingstermijn in het tweede onderdeel van de last aanvangt de dag na verzending van de uitspraak.

Met het bestreden besluit is de oorspronkelijke last vervangen door een nieuwe last die inhoudelijk deels afwijkt van de oorspronkelijke last en er voorts in voorziet dat verbeurte van dwangsommen eerst plaatsheeft na (verloop van de nieuwe begunstigingstermijnen die aanvangen na) de datum van het bestreden besluit.

Verweerster heeft begin april 2005 aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie van overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 door eiseres. Voordien had de AFM aangifte tegen eiseres gedaan in verband met overtreding van de artikelen 3 en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). De gemachtigde van eiseres heeft het Functioneel Parket bij brief van 12 oktober 2005 verzocht af te zien van vervolging. Die brief heeft, naar de rechtbank begrijpt, niet tot een sepot geleid.

2.3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit is ten aanzien van de kwalificatie van de garantieplannen onder meer overwogen:

“De Garantieovereenkomsten, die volgens mededeling van GWI sinds oktober 2003 werden aangeboden, bieden de inlegger de keuze om hetzij voor een periode tot vijftien jaar te sparen met een rendement van 6 tot 8,3%, hetzij de overeenkomst na vijftien jaar voort te zetten waardoor de daadwerkelijke opbrengst van de bomenkap in Brazilië wordt ontvangen. Deze keuze hoeft niet direct bij aanvang te worden gemaakt. De inlegger kan (na het verstrijken van een bepaalde termijn: de wachtperiode) gedurende de periode dat de overeenkomst van kracht is op diverse momenten beslissen om zijn perceel met het daaraan gekoppelde opbrengstrecht terug te verkopen aan GWI. De inlegger ontvangt in dat geval zijn nominale inleg terug van GWI met een vergoeding van 6 tot 8,3% per jaar, welke vergoeding op voorhand vaststaat. (…) Deze vaste vergoeding is naar het oordeel van DNB feitelijk op een lijn te stellen met een rentevergoeding op ingelegd spaargeld, nu de hoogte daarvan op voorhand vast staat.

Ook in diverse wervingsuitingen met betrekking tot Garantieovereenkomsten door tussenpersonen (…) van GWI wordt de opbrengstgarantie bij tussentijdse verkoop prominent vooropgesteld. (…)

Het vorenstaande in onderling verband in aanmerking genomen, komt DNB ook thans tot het oordeel dat in het onderhavige geval niet de winst- en verliesgedachte domineert, maar de garantie en het vaste rendement. De basis van de Garantieovereenkomsten is de investering in teakhout. Het beleggingsaspect vormt echter niet het wezenskenmerk van het product; het wezenskenmerk daarvan wordt gevormd door de garantie en het vaste rendement. (…).”.

Verweerster heeft in dit verband verder overwogen dat eiseres, nu zij niet beschikt over een vergunning, vrijstelling of ontheffing uit hoofde van de Wtk 1992, heeft gehandeld in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.

Voorts heeft verweerster uitdrukkelijk overwogen dat de tekst van de overeenkomst inzake Plus Plan 20+ en de daarbij behorende algemene voorwaarden zoals die aan verweerster zijn overgelegd naar het oordeel van verweerster niet kwalificeren als het aantrekken van opvorderbare gelden, nu voor eiseres geen terugbetalingsplicht aanwezig is, maar slechts een inspanningsverbintenis om te bemiddelen bij het doorverkopen van de opbrengst. Wel is in dit verband nog eens aangegeven dat Plus Plan 20+ onder omstandigheden zou kunnen gaan vallen onder artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, namelijk indien de facto sprake is van een garantie tot terugbetaling als gevolg van uitlatingen van die strekking door (sub)tussenpersonen of indien in individuele gevallen de standaardovereenkomst wordt aangepast.

Verweerster heeft vervolgens overwogen dat zij bevoegd was handhavend op te treden door eiseres te gelasten elke strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 te staken en gestaakt te houden. De last is dan ook ruim geformuleerd opdat eiseres niet een nieuw gelijksoortig product op de markt zal zetten als de garantieplannen.

De berichtgeving van de zijde van eiseres dat zij voorafgaande aan de lastoplegging niet langer de gewraakte garantieplannen aanbood maakt naar het oordeel van verweerster niet dat zij niet langer bevoegd was tot lastoplegging. In dit verband is van belang dat eiseres in 2003 en 2004 totaal ten minste € 30 mln. van particulieren heeft aangetrokken, dat in het eerste kwartaal van 2005 in ieder geval nog diverse betalingen aan eiseres hebben plaatsgevonden, dat zich twee belangrijke antecedenten hebben voltrokken ten opzichte van twee voormalige beleidsbepalers bij eiseres en dat de producten die eiseres aanbiedt, gelet op het hoge rentepercentage, meer potentiële inleggers zal aantrekken dan reguliere spaarproducten van onder toezicht staande aanbieders.

Verweerster heeft verder overwogen dat de in 2002 beoordeelde constructie een andere is dan de thans voorliggende garantieplannen en dat aan het niet reageren op nadien toegezonden producten van eiseres niet het vertrouwen kan worden ontleend dat verweerster geen bezwaren had tegen die producten.

Onder het verkrijgen van opvorderbare gelden moet volgens verweerster voorts worden begrepen het ontvangen van betalingen ten aanzien van afgesloten overeenkomsten.

Verweerster heeft verder overwogen dat eiseres, die zich niet rechtstreeks wendt tot het publiek, maar door tussenkomst van tussenpersonen die gehouden zijn de aanwijzingen van eiseres op te volgen, een overwegende invloed heeft op die tussenpersonen, hetgeen ook opgaat voor de subtussenpersonen die via de Groene Spaaradviseurs zijn ingezet. Wel heeft verweerster, mede gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juni 2005, aanleiding gezien de last deels te wijzigen.

2.4. Standpunten van eiseres

2.5. Nadere standpunten van verweerster

2.6. Beoordeling

Zoals in rubriek 2.2. van de uitspraak is aangegeven, is met het bestreden besluit de oorspronkelijke last vervangen door een nieuwe last die inhoudelijk deels afwijkt van de oorspronkelijke last en er voorts in voorziet dat verbeurte van dwangsommen eerst plaatsheeft na (verloop van de nieuwe begunstigingstermijnen die aanvangen na) de datum van het bestreden besluit. De rechtbank stelt voorop dat verweerster met de aldus gewijzigde lastoplegging is gebleven binnen de heroverweging die artikel 7:11 van de Awb voorschrijft. Het tweede lid van dat artikel bepaalt immers dat, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en, voor zover nodig, in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt, terwijl de lastoplegging in het bestreden besluit ziet op dezelfde gedragingen als die welke aanleiding gaven tot de primaire last en plaatsheeft binnen hetzelfde wettelijke kader, zodat de heroverweging binnen de grondslag van het bezwaar is gebleven. De aldus in het bestreden besluit vervatte last ligt thans ter toetsing voor.

Met betrekking tot de primair in geschil zijnde vraag of eiseres door het (via tussenpersonen) aanbieden van de garantieplannen in overtreding was van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overweegt de rechtbank als volgt.

Verweerster heeft in het bestreden besluit aan de hand van artikel 7 van de Beleidsregel en de toelichting bij die bepaling - die een interpretatie van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 behelzen - geoordeeld dat het een gemengd product betreft. Waar het de terugkoopmogelijkheid betreft domineert onmiskenbaar het garantiekarakter, terwijl alleen bij voortzetting van de overeenkomst na 15 jaar de winst- en verliesgedachte domineert.

Nu de garantieplannen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op terugkoop, waarbij tevoren vaststaat welk bedrag de inlegger terugkrijgt (nominale inleg plus rente), kwalificeren zij naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar als overeenkomsten ter verkrijging van op termijn opvorderbare gelden. Nu voorts niet in geschil is dat eiseres deze overeenkomsten bedrijfsmatig heeft afgesloten met het publiek vallen de garantieplannen naar het oordeel van de rechtbank derhalve onder het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Dat bij voorzetting van de overeenkomst na 15 jaar de winst- en verliesgedachte domineert maakt dit niet anders. Nu niet bij voorbaat vaststaat welk traject de inlegger verkiest (de inlegger kan na een aantal jaren beslissen), moet er naar het oordeel van de rechtbank van uit worden gegaan dat de garantieplannen in elk geval mede zijn gericht op het aantrekken van opvorderbaar krediet. In dit verband kan voorts niet voorbij worden gegaan aan het feit dat eiseres ook in haar brochures de opbrengstgarantie voorop heeft gesteld. Het enkele feit dat hier sprake is van investeren in groenproducten en dat eiseres een vergunning heeft verzocht in het kader van de Wfd staat evenmin in de weg aan het van toepassing zijn van artikel 82 van de Wtk 1992. Voorts kan eiseres niet worden gevolgd in haar stelling dat de garantieplannen in de kern gelijk zijn aan garantiecertificaten als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder f, van de Beleidsregel. Zoals verweerster terecht heeft doen aanvoeren is de ratio van het uitsluiten van garantiecertificaten van (het toezicht in het kader van) artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 gelegen in het feit dat in die situatie terugbetaling is gewaarborgd omdat de garantie uitgaat van een financiële instelling die zelf onder toezicht staat. Daarbij komt voorts, zoals verweerster terecht heeft gesteld, dat de garantieplannen voor het verkrijgen van het terugkooprecht geen premie als opslag voor het inlegbedrag kennen. Bij terugkoop krijgt de inlegger immers het gehele inlegbedrag terug naast het op voorhand vaststaande rendement. Er wordt derhalve geen premie betaald ter afdekking van negatieve kansen.

Met betrekking tot de zogenoemde ‘denaturering’ van Plus Plan 20+ en de toerekening van de wijze van aanbieding van Plus Plan 20+ en eventuele andere producten van eiseres door haar tussenpersonen en subtussenpersonen overweegt de rechtbank als volgt.

Niet in geschil is dat de overeenkomst behorende bij Plus Plan 20+ niet strijdig is met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 omdat daarin uitdrukkelijk niet is voorzien in een onvoorwaardelijk recht op terugkoop, maar slechts een recht op bemiddeling bij doorverkoop van het opbrengstrecht aan derden. Dit laat onverlet dat de wijze van aanbieden van dit product door eiseres (door het uitgeven van brochures die afwijken van de standaardovereenkomst of door aanpassing van de standaardovereenkomst in individuele gevallen) of haar (sub)tussenpersonen (uitlatingen via internet) ertoe zou kunnen leiden dat eiseres met dat product niettemin bedrijfsmatig opvorderbare gelden aantrekt van het publiek. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen zij ter zake het aanbieden van obligaties of soortgelijke waardepapieren heeft overwogen in haar uitspraak van 11 oktober 2005 (JOR 2006/13). De rechtbank acht dan ook niet onjuist hetgeen in het bestreden besluit door verweerster is overwogen ten aanzien van de mogelijkheid dat Plus Plan 20+ zou kunnen ‘denatureren’ tot het aantrekken van opvorderbare gelden.

De rechtbank is verder met verweerster van oordeel dat nu eiseres niet zelf werft voor haar producten, maar via tussenpersonen - ten aanzien van wier werkzaamheden in het kader van de verkoop van de produkten eiseres volledige zeggenschap heeft en met wie zij in dat kader een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten - de activiteiten tot het aantrekken van opvorderbare gelden door die tussenpersonen aan eiseres kunnen worden toegerekend. Voorts is in het bestreden besluit terecht in aanmerking genomen dat eiseres met de Groene Spaaradviseurs was overeengekomen dat de laatste ook met subtussenpersonen kon samenwerken. De wervende activiteiten van die subtussenpersonen zijn derhalve eveneens aan eiseres toe te rekenen.

Met betrekking tot de lastoplegging overweegt de rechtbank als volgt.

Nu verweerster begin 2005 was gebleken dat eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overtrad was verweerster bevoegd ter zake handhavend op te treden door lastoplegging als bedoeld in artikel 90b van de Wtk 1992.

De stelling van eiseres dat voor de last geen aanleiding bestond nu eiseres voortijdig de verkoop van garantieplannen onder druk van verweerster heeft gestaakt, dient te worden verworpen. Onbestreden is dat voorafgaand aan de lastoplegging in ieder geval nog enige betalingen hebben plaatsgehad die betrekking hadden op de garantieplannen. Voorts is in dit verband van belang dat een last onder dwangsom gelet op artikel 5:32, tweede lid, van de Awb niet enkel hoeft te strekken tot het ongedaan maken van de overtreding of tot het voorkomen van verdere overtreding, maar ook gericht kan zijn op het voorkomen van herhaling van de overtreding. Juist gelet op het feit dat eiseres in de afgelopen jaren telkens vergelijkbare producten op de markt zette en zij ook ten tijde van de lastoplegging Plus Plan 20+ via (sub)tussenpersonen aanbood, welke aanbieding zoals hiervoor is overwogen, zou kunnen leiden tot het aantrekken van opvorderbare gelden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesteld dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom. In die overweging ligt tevens besloten dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de last in algemene zin te doen uitstrekken tot iedere overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.

Zoals hiervoor is overwogen moeten de gedragingen van de (sub)tussenpersonen ook aan eiseres worden toegerekend. De last ziet dan ook terecht mede op die (sub)tussenpersonen. Dat die (sub)tussenpersonen zelf door hun bemiddelingsactiviteiten ook onder de reikwijdte vallen van het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en deswege zelf kunnen worden aangeschreven door verweerster maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om eiseres als kredietaantrekkende instelling aan te schrijven.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Hoewel eiseres kan worden gevolgd in haar stelling dat met verweersters brief van 22 juli 2002 het Groen Garantie Plan en niet, zoals in het verweerschrift is benadrukt, het Groen Kapitaal Plus Plan door verweerster is beoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat het Groen Garantie Plan verschilt van de garantieplannen. De mogelijkheid van tussentijdse ontbinding zoals die is opgenomen in de bij het Groen Garantie Plan behorende algemene voorwaarden neemt een veel minder prominente plaats in dan de terugkoopmogelijkheid en de opbrengstgarantie in de garantieplannen. Evenmin kon eiseres aan het uitblijven van een reactie op de nadien aan verweerster toegezonden producten zonder meer het vertrouwen ontlenen dat verweerster van oordeel was dat de producten van eiseres buiten de reikwijdte van artikel 82 van de Wtk 1992 vielen. Voorzover niettemin geoordeeld zou moeten worden dat reeds de in het Groen Garantie Plan opgenomen ontbindingsmogelijkheden met de daar aan gekoppelde restitutie van de inleg en een per jaar oplopend rentepercentage vallen onder de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 - welke vraag thans niet voorligt -, dan nog heeft te gelden dat verweerster niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om ten aanzien van de garantieplannen op grond van een gewijzigd inzicht handhavend op te treden. In dit verband geldt dat lastoplegging als hier aan de orde is gericht op het ongedaan maken van de overtreding, het voorkomen van het voortduren of van een herhaling van de overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en niet is gericht op leedtoevoeging.

Voorzover eiseres voorts een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen door te stellen dat andere instellingen die soortgelijke producten aanbieden ongemoeid worden gelaten, moet de rechtbank dit beroep, nu eiseres nagelaten heeft haar stelling op enigerlei wijze te onderbouwen, terwijl verweerster ter zitting heeft ontkend dat zij in andere gevallen niet optreedt, afwijzen als onvoldoende onderbouwd.

De grief dat de begunstigingstermijnen te kort zijn moet worden verworpen, alleen al omdat verweerster door met het bestreden besluit te voorzien in een last ter vervanging van de primaire last die eerst na het bestreden besluit in werking is getreden, zodat ook eventuele begunstigingstermijnen eerst nadien aanvingen, in feite de duur van de bezwaarfase eveneens als begunstigingstermijn heeft laten fungeren, nu de in het bestreden besluit vervatte last in essentie niet afwijkt van de primaire herroepen last.

De rechtbank ziet gelet op het aantal afgesloten overeenkomsten en de hoogte van de aangetrokken gelden geen aanleiding voor het oordeel dat met de hoogte van de dwangsommen artikel 5:32, vierde lid, van de Awb is geschonden.

De grief dat de last ten onrechte een oneindige werking heeft ketst ten slotte af op hetgeen is bepaald in artikel 5:34, tweede lid, van de Awb.

De rechtbank zal gelet op al hetgeen zij hiervoor heeft overwogen het beroep ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.