Rechtbank Rotterdam, 05-04-2007, BA3134, BC 06/3065-FRC

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 06/3065-FRC

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 13 januari 2006 heeft verweerster eiseres een tweetal boeten opgelegd ter hoogte van elk € 435.625,- wegens overtreding van de artikelen 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 23 februari 2007 bezwaar gemaakt.

Ook tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres, en wel bij brief van 10 april 2007, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 14 juni 2006 heeft verweerster de bezwaren tegen beide boetebesluiten ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 24 juli 2006 beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 28 december 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. C.L. Knijf, advocaat te Amsterdam. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens verweerster verschenen mr. K. van Emmerik, mr. drs. I. Sluiter en H. Popping RA, allen werkzaam bij verweerster.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

Artikel 5 van de Wet Bpf 2000 luidt als volgt:

“Het bedrijfstakpensioenfonds draagt er zorg voor dat in het economisch verkeer geen ander lichaam gebruik maakt van een naam of het merk dat door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt dan wel gebruik maakt van een naam, merk of daarmee overeenstemmend teken indien door dat gebruik de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam of het merk van het bedrijfstakpensioenfonds en de naam, het merk of het teken dat het lichaam gebruikt.”.

Artikel 6 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

Artikel 7 van de Wet Bpf 2000 luidt als volgt:

Artikel 19 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

Artikel 20 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

De per 1 januari 2007 ingevoerde wijzigingen in bovengenoemde bepalingen zijn niet inhoudelijk van aard, met uitzondering van de wijziging van het bedrag als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 in € 900.000,-. Voorts is in deze bepalingen de PVK telkens vervangen door verweerster, hetgeen in overeenstemming is met bovengenoemde Fusiewet.

Krachtens artikel 1 van de bijlage als bedoeld in artikel 20 van de Wet Bpf 2000 bedraagt het basisbedrag van de boete voor de overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 5, 6, 7 en 8 € 87.125,-. Ingevolge artikel 2 van die bijlage wordt de boete vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met factor 5 indien het bedrijfstakpensioenfonds een balanstotaal van meer dan € 453.780.216,- heeft.

De wijziging van de bijlage op 1 januari 2007 is niet inhoudelijk van aard; het basisbedrag, de vermenigvuldigingsfactoren en de bandbreedten van balanstotalen zijn gelijk gebleven.

Met ingang van 1 januari 2006 is, op basis van de per die datum in werking getreden Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling, waarbij onder andere de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) is gewijzigd, de zogenoemde levensloopregeling ingevoerd.

Artikel 19g, eerste tot en met vierde lid, van de Wet LB 1964 luidde van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 als volgt:

De wijziging van dit artikel per 1 januari 2007 heeft te maken met de invoering van de Wet financieel toezicht en is niet inhoudelijk van aard.

Artikel 5.0.8 van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: wetsvoorstel Vierde tranche) luidt als volgt:

“Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.”.

In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, nr. 3, p. 91) wordt onder meer het volgende overwogen:

Artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde tranche luidt als volgt:

“Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.2.3, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.”.

In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, nr. 3, p. 136) wordt onder meer het volgende overwogen:

Ingevolge artikel 21 van de Wet privatisering ABP zijn overheidswerknemers verplicht deel te nemen in het fonds van eiseres (hierna ook: ABP) en is de Wet Bpf 2000 op haar van toepassing.

Ten tijde in geding had ABP een deelneming in Loyalis NV, wiens dochtervennootschap Loyalis Leven NV (hierna: Loyalis) de levensloopregeling uitvoert in de sector waarin eiseres werkzaam is. Loyalis beschikt over de benodigde vergunning voor het uitoefenen van verzekeringsbedrijf.

Na een melding van het Verbond van verzekeraars op 13 september 2005 dat ABP en de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen mogelijk handelen in strijd met de artikelen 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 is verweerster een onderzoek gestart naar mogelijk overtreding van die bepalingen door deze twee pensioenfondsen.

Het door verweerster ingestelde onderzoek ziet onder meer op de (gezamenlijke) website van ABP en Loyalis, op gezamenlijke presentaties en op door ABP verspreide brochures en andere geschriften. Uit de dit onderzoek is blijkens de gedingstukken onder meer het volgende gebleken.

In een speciale editie van ABP Magazine van augustus 2005 is op p. 1 onder andere vermeld:

“ABP en levensloop: een logische combinatie

ABP, wijd en zijd bekend als Nederland’s grootste pensioenfonds, gaat zich actief bezighouden met levensloop via dochter Loyalis. Een logische combinatie, vinden de bestuursleden. Pensioen en levensloop vullen elkaar namelijk prachtig aan. Daar hebben de deelnemers voordeel van.”.

In het ABP Magazine van oktober 2005 is op p. 4 vermeld dat eiseres de levensloopregeling aanbiedt via haar dochteronderneming Loyalis. Voorts is op p. 24 van dit magazine te lezen:

Op de website van eiseres www.abp.nl was op 31 augustus 2005 het volgende te lezen:

“ABP presenteert levensloop voor overheid en onderwijs via dochter Loyalis

Op diezelfde site was de financiële bijsluiter van Loyalis inzake het product Levensloop, laatstelijk bijgewerkt tot 31 augustus 2005, korte tijd raadpleegbaar.

In de rubriek vraag en antwoord van deze site van eiseres was op 22 september 2005 het volgende opgenomen:

Loyalis zelf heeft op haar eigen website - op enig moment - het volgende opgenomen:

Daarnaast hebben ABP en Loyalis een gezamenlijke website opgezet, genaamd www.easinet.nl. Deze website richt zicht tot de werkgevers en heeft als onderschrift ‘Werkgeversportaal van ABP en Loyalis’.

Verweerster heeft ABP bij brief van 27 september 2005 verzocht haar binnen zes weken een door de Accountantsdienst van ABP opgesteld rapport toe te zenden, waarin een opsomming wordt gegeven van alle vormen van betrokkenheid tussen ABP en Loyalis die voorkomen of zijn voorgekomen in verband met de uitvoering van de levensloopregeling.

Bij brief van 4 november 2006 heeft de Accountantsdienst ABP verweerster het verzochte rapport toegezonden. In dat rapport is op p. 7 te lezen:

“Op dit moment is sprake van gegevensverkeer tussen ABP en Loyalis op basis van door de deelnemers verstrekte machtigingen. Indien door de deelnemer een machtiging is verstrekt, worden pensioenopbouwgegevens aan Loyalis ter beschikking gesteld.”.

In een bij dat rapport als bijlage gevoegd memo, opgesteld door de directie van ABP, is onder meer aangegeven dat in de brochure Pensioenoverzicht 2005 dat aan de deelnemers van ABP is toegezonden een coupon is opgenomen waarmee de deelnemer bij Loyalis nadere gegevens kan opvragen over levensloop. Op die coupon kan de deelnemer aankruisen dat hij meer wil weten over levensloop en/of dat hij later dat jaar een persoonlijk aanbod van Loyalis wil ontvangen en dat Loyalis hiervoor de salarisgegevens van de deelnemer mag gebruiken.

Op de website www.easinet.nl. was blijkens de gedingstukken een gezamenlijke powerpointpresentatie van ABP en Loyalis te zien, genaamd regiodagen 2005. Blijkens een zich tussen de gedingstukken bevindende powerpointpresentatie, die was te vinden op de website www.arevo.nl, hebben ABP en Loyalis op 24 januari 2006 gezamenlijke presentaties omtrent de levensloopregeling gehouden. Op de website www.werkgeversbond.nl was blijkens de stukken op 16 februari 2006 een powerpointpresentatie te vinden waarin de logos van ABP en Loyalis naast elkaar zijn gebruikt.

Bij brief van 6 december 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat zij de artikelen 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden en dat verweerster voornemens is eiseres terzake die overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. De tegen dit voornemen ingebrachte zienswijze van eiseres heeft verweerster niet van haar voornemen gebracht, hetgeen heeft geresulteerd in het besluit van 13 januari 2006.

Bij brief van 30 januari 2006 heeft verweerster eiseres bericht dat zij artikel 5 van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden en dat verweerster voornemens is eiseres terzake die overtreding een bestuurlijke boete op te leggen. Ook de tegen dit voornemen door eiseres ingebrachte zienswijze heeft verweerster niet van haar voornemen gebracht, hetgeen heeft geresulteerd in het besluit van 17 maart 2006.

Bij het bestreden besluit zijn de drie boeten gehandhaafd.

2.2 Standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit zoals zij dat tijdens deze procedure heeft gehandhaafd, heeft verweerster met name het volgende overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 19g van de Wet LB 1964 volgt dat uitvoering van de levensloopregeling door pensioenfondsen niet toegestaan is, maar dat deze regeling wel door een dochteronderneming mag worden uitgevoerd. Gelet op de wijze waarop ABP in Loyalis deelneemt, kan Loyalis als een dochteronderneming van ABP worden aangemerkt. De uitvoering van de levensloopregeling door Loyalis is derhalve wel toegestaan. Daarbij is blijkens de wetsgeschiedenis van groot belang dat Loyalis in haar aanbod geen gebruik van het logo of beeldbeeld merk van ABP mag maken.

De deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds als ABP is verplichtgesteld. Hier geldt dus een beperking van de marktwerking, hetgeen haar rechtvaardiging vindt in de solidariteit die wordt bereikt door het opbouwen van een pensioen tegen een redelijke prijs door alle deelnemers ongeacht hun gezondheid, leeftijd of geslacht. De wetgever heeft met het oog op het creëren van een gelijkwaardige concurrentiepositie terzake andere producten dan die waarop de verplichtstelling ziet, de artikelen 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 opgenomen en die uitdrukkelijk van toepassing verklaard voor het ABP in artikel 21, vierde lid, van de Wet privatisering ABP.

Daar de wetgever met de levensloopregeling juist voor ogen heeft gestaan dat het hier gaat om een vrijwillig individueel af te sluiten regeling, was het voor ABP niet alleen niet mogelijk dit product zelf aan te bieden, maar diende ABP ervoor zorg te dragen dat haar naam ter zake het aanbieden van de levensloopregeling door Loyalis niet werd gebruikt, diende ABP geen initiatieven te ontplooien gericht op het geven van toestemming door haar deelnemers tot het gebruik van haar deelnemersbestand door Loyalis en diende zij zich te onthouden van het geven van (specifieke) informatie over de door Loyalis aangeboden levensloopregeling.

Naar het oordeel van verweerster heeft ABP de drie genoemde ge- en verbodsbepalingen van de Wet Bpf 2000 overtreden, waarbij zij met name op de volgende feiten en omstandigheden wijst..

Eiseres heeft artikel 5 van de Wet Bpf 2000 overtreden door toe te staan dat op de website van Loyalis werd geadverteerd met de tekst ‘Loyalis gaat levensloop aanbieden voor ABP’, door op de site van Loyalis een link naar de site van ABP toe te staan, door informatie en brochures over producten van Loyalis op te nemen op de site van ABP in welke brochures de naam ABP veelvuldig voorkwam, door individuele totaaloverzichten aan te bieden met betrekking tot lopende aanspraken van ABP en Loyalis, door de gezamenlijke website, door het gezamenlijke opinieblad ABP Wereld en door gezamenlijke presentaties.

In de wetsgeschiedenis van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 is overwogen dat het begrip ‘economisch verkeer’ moet worden uitgelegd conform het merkenrecht, waaronder de “Eenvormige Beneluxwet op de merken”. Gelet op de jurisprudentie van Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is sprake van ‘economisch verkeer’ wanneer het gebruik plaatsvindt in het kader van een handelsactiviteit waarmee een commercieel doel wordt nagestreefd en niet in de particuliere sfeer. Ook het Beneluxgerechtshof relateert dit begrip aan het beogen van economisch voordeel. De term ‘gebruik’ moet daarentegen niet conform het merkenrecht te worden uitgelegd. Gelet op de ratio van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 moet die term worden uitgelegd conform het spraakgebruik. De ratio van die bepaling ligt immers niet in het beschermen van het merkenrecht, maar in het tegengaan van associatie waardoor de dochtermaatschappij meedrijft op het betrouwbare imago dat bedrijfstakpensioenfondsen meestal hebben, met als gevolg een bevoorrechte positie en dus oneerlijke concurrentie bij het eventueel aanbieden van de levensloopregeling. De aansluiting van de tekst van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 bij het merkenrecht heeft blijkens de wetsgeschiedenis slechts het oogmerk het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen om in een uiterst geval het merkenrecht te kunnen gebruiken om de in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 neergelegde verplichting na te kunnen komen. Niet is daarmee beoogd om tot een enger toepassingsbereik te komen.

Een bevestigend antwoord op de vraag of sprake is geweest van associatiegevaar, is in dit geval geen noodzakelijke voorwaarde om te concluderen dat een overtreding heeft plaatsgevonden. ABP wordt immers verweten het eerste gedeelte van die bepaling te hebben overtreden. Overigens is wel aannemelijk dat met het gebruik van de naam ABP door Loyalis is beoogd om bij het publiek een associatie te wekken met ABP.

Gelet op de tekst en totstandkoming van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 had eiseres de zorgplicht te voorkomen dat Loyalis gebruik van haar naam maakte. Niet is gebleken dat zij heeft gepoogd dit gebruik te voorkomen, terwijl zij in haar hoedanigheid van aandeelhouder dat wel in haar vermogen had. Het tegenovergestelde is het geval. ABP heeft juist zelf actief bijgedragen aan de overtreding.

Eiseres heeft artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden door aan haar deelnemers een folder genaamd ‘Nieuwe pensioenregeling en Levensloop’ toe zenden met daarin een antwoordkaart gericht aan Loyalis, waarop de deelnemer kan aankruisen dat hij meer wil weten over levensloop en/of dat hij later dat jaar een persoonlijk aanbod van Loyalis wil ontvangen en dat Loyalis hiervoor de salarisgegevens van de deelnemer mag gebruiken. Nu Loyalis niet over die gegevens beschikt, kan dit slechts betrekking hebben op de gegevens waarover ABP beschikt. De toestemming strekt er dus toe dat ABP de betreffende gegevens aan Loyalis verstrekt. Het is niet aannemelijk dat Loyalis vervolgens bij de deelnemer informeert naar diens werkgever om aldaar de betreffende salarisgegevens te verkrijgen. Op het antwoordformulier wordt ook niet verzocht de naam van de werkgever in te vullen.

Voorts heeft eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden door in het oktobernummer 2005 van ABP Magazine te vermelden: “Wij kunnen de mensen beter van dienst zijn, met volledigere service, als de banden tussen ABP en Loyalis worden aangehaald. En daarom neemt ABP de aandelen van Loyalis volledig over. (…) Ook in die nieuwe situatie kunnen niet alle deelnemers zomaar van Loyalis een integraal overzicht krijgen van hun financiële situatie. (…) Wettelijk is geregeld dat pensioenfondsen de gegevens van deelnemers niet zomaar aan anderen mogen doorgeven. En dat geldt ook voor dochterondernermingen. (…) Deelnemers kunnen er wel zelf voor kiezen hier toestemming voor te geven.”. Deze passage uit ABP Magazine levert de suggestie op aan de deelnemer om gegevensverstrekking door ABP aan Loyalis toe te staan. Er wordt immers een directe link gelegd tussen een betere service en de benodigde toestemming.

Artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft eiseres overtreden door allerlei informatiemateriaal voor Loyalis te versturen en op haar site te zetten. ABP stelt immers in het ABP Magazine van oktober 2005 en op haar site, dat zij via Loyalis levensloop gaat aanbieden. Verder heeft zij op haar site de tekstkop ‘Loyalis gaat levensloop aanbieden voor ABP’ geplaatst en heeft zij een rekenmodule gepresenteerd waarop de deelnemer alvast kan uitrekenen wat levensloop oplevert en kost. Voorts heeft zij gebruik gemaakt van wervende teksten in het oktobernummer 2005 van ABP Magazine en in de folder ‘Nieuwe pensioenregeling en Levensloop’.

Deze informatie is geen algemene informatie waarop artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 doelt. ABP heeft geen algemene informatie verstrekt over de levensloopregeling, maar heeft de informatie over de levensloopregeling toegespitst op Loyalis.

De betreffende ge- en verbodsbepalingen dienen - anders dan eiseres heeft aangevoerd - niet buiten toepassing te blijven wegens strijd met verdragsrecht.

Voorzover de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 beperkingen stellen aan het recht op vrije meningsuiting, zoals eiseres heeft aangevoerd, heeft die beperking een legitiem doel, zodat geen sprake is van strijd met artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Van strijd met het legaliteitsbeginsel en het lex certa-gebod van artikel 7 van het EVRM is evenmin sprake. De stelling dat artikel 5 van de Wet Bpf 2000 diverse vage begrippen kent, gaat niet op. Het kon voor eiseres gelet op de wetsgeschiedenis, de tekst en de strekking van die bepaling duidelijk zijn dat de aan de besluitvorming ten grondslag gelegde feiten in strijd zijn met het in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 vervatte gebod.

Verweerster heeft overwogen dat zij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid aan eiseres bestuurlijke boeten op te leggen terzake deze overtredingen. Dat verweersters rechtsvoorgangster in 2001 in het kader van de machtigingenactie - die vanuit het al bij ABP-Verzekeringen aanwezige bestand was opgezet - niet is overgegaan tot boeteoplegging wegens overtreding van de artikelen 6 of 7 van de Wet Bpf 2000, maakt niet dat eiseres er op kon vertrouwen dat zij thans buiten schot zou blijven. Eiseres diende er juist integendeel rekening mee te houden dat bij een nieuw onderzoek waarbij tot overtreding van de Wet Bpf 2000 zou kunnen worden geconcludeerd, handhaving in het verschiet lag.

De boeten zijn vastgesteld conform de bijlage bij artikel 20 van de Wet Bpf 2000. Verweerster heeft geen aanleiding gezien de hoogte van de boeten te matigen. Overwogen hierbij is dat de motieven van de wetgever om de hier aan de orde zijnde tarieven vast te stellen zonder meer opgaan. Dat de meeste gedragingen eenmalig zijn geweest, doet niet af aan de ernst van de overtredingen. Ten tijde van de overtredingen was de levensloopregeling een nieuw product waarvoor eerste verdeling van de markt nog moest plaatsvinden. Die marktverdeling kreeg nu juist zijn beslag ten tijde van deze ‘eenmalige gedragingen’.

De stelling dat ABP de overtredingen ook ruimschoots voor de primaire besluiten heeft teruggedraaid, treft geen doel. Voor zover daarvan al sprake is, is dit eerst gebeurd nadat verweerster ABP op de hoogte heeft gesteld van het onderzoek naar overtreding van de Wet Bpf 2000. Bovendien werd artikel 7 respectievelijk 5 van de Wet Bpf 2000 ten tijde van boeteoplegging nog steeds overtreden.

Behoudens eventueel het gestelde met betrekking tot het door ABP beschikbaar stellen van de financiële bijsluiter van Loyalis is evident geen sprake van een vergissing. De overtredingen zijn dan ook ten volle verwijtbaar. De stelling dat de grenzen van de betrokken ge- en verbodsbepalingen niet duidelijk waren, gaat niet op. Het komt voor eigen rekening en risico van eiseres dat zij die grenzen zo duidelijk heeft opgezocht. Eiseres heeft ook niet van te voren contact met verweerster gezocht. Eiseres had verder als grootste bedrijfstakpensioenfonds op de hoogte kunnen en moeten zijn van de toepasselijke verplichtingen. ABP heeft ook zelf aangegeven dat zij in november 2005 de Task Force BPF Proof heeft ingesteld om ervoor te zorgen dat de wet niet overtreden zou worden en de accountantsrapportage vermeldt dat alle concept communicatie-uitingen betreffende levensloop in het voortraject zou worden getoetst aan de Wet Bpf 2000. ABP was zich er dus terdege van bewust dat er risico’s waren.

Het verzoek om vergoeding van de gemaakte kosten in verband met de bezwaarprocedure moet worden afgewezen, omdat de bezwaren tegen de beide boetebesluiten ongegrond zijn.

2.3 Standpunt van eiseres

Eiseres heeft in beroep uitgebreid diverse gronden aangevoerd die zien op de vraag of sprake is van de door verweerster geconstateerde overtredingen. In dit verband wordt door eiseres met name een meer beperkte reikwijdte aan de betreffende ge- en verbodbepalingen voorgestaan. Daarbij is herhaald dat de vrijheid van meningsuiting in geding is en dat één of meer van deze bepalingen buiten toepassing dienen te blijven wegens het lex certa-gebod.

Met betrekking tot de vraag of verweerster, ingeval sprake is van één of meer overtredingen, in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van haar bevoegdheid tot boeteoplegging is benadrukt, dat eiseres aan de correspondentie met de PVK in 2001 het vertrouwen mocht ontlenen dat de gedragingen die thans aan de orde zijn geen overtredingen van de artikelen 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 zouden opleveren. Aangevoerd is dat verweerster gelet op de Nota handhavingsbeleid niet gelijk naar de boetebevoegdheid had moeten grijpen, maar had moeten volstaan met een ‘normoverdragend gesprek’. Verder is aangevoerd dat verweerster in redelijkheid geen boete heeft kunnen opleggen wegens overtreding van artikel 5 van de Wet Bpf 2000, omdat verweerster met betrekking tot het gebruik van de naam ABP door een aantal andere door eiseres genoemde tussenpersonen, pensioenadviseurs en werkgevers niet tegen eiseres is opgetreden. Voorts is aangevoerd dat verweerster niet heeft aangetoond dat eiseres concurrentievervalsend heeft gehandeld.

Ten slotte is aangevoerd dat, gelet op de samenhang tussen de gedragingen en de wetsbepalingen, er sprake is van eendaadse samenloop wat betreft de overtreding van de artikelen 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000, zodat sprake is van niet toegestane dubbele bestraffing. In elk geval dient het totaal aan boetebedragen gematigd te worden.

2.4 Beoordeling

Met betrekking tot de vraag of verweerster terecht heeft geoordeeld dat eiseres de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 5 van de Wet Bpf 2000 legt - onder meer, en voor zover hier van belang - aan eiseres de verplichting op ervoor zorg te dragen dat een ander niet haar naam of beeldmerk gebruikt in het economische verkeer. De rechtbank stelt bij haar beoordeling of sprake is geweest van overtreding van deze gebodsnorm voorop dat het hier bedoelde gebruik in het economische verkeer niet ziet op ieder gebruik buiten een strikt besloten kring, maar dat het blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - waaruit als ratio van de bepaling het tegengaan van verstoring van gelijke concurrentieverhoudingen naar voren komt - moet gaan om een wervend gebruik van de naam of het logo van het bedrijfstakpensioenfonds.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Loyalis inderdaad op wervende wijze gebruik gemaakt van de naam van eiseres door op haar website te adverteren met de tekst ‘Loyalis gaat levensloop aanbieden voor ABP’, door daarop een link naar de site van ABP te plaatsen, door tezamen met eiseres totaaloverzichten aan te bieden met betrekking tot lopende aanspraken van ABP en Loyalis, door de gezamenlijke website Easinet te onderhouden, door het uitbrengen van het gezamenlijke opinieblad ABP Wereld en door gezamenlijke presentaties te verzorgen.

Eiseres is haar zorgplicht om dit gebruik van haar naam - voor zover dat in haar vermogen ligt - tegen te gaan, niet nagekomen. Niet in geschil is immers dat eiseres Loyalis toestemming heeft gegeven voor het doen van bovengenoemde uitingen. Zij heeft daar zelfs in een aantal opzichten actief aan meegewerkt. Gelet hierop heeft eiseres het gebod van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 overtreden. Daarbij geldt dat de stelling van eiseres dat geen associatiegevaar valt te duchten, onbesproken kan blijven nu eiseres niet (ook) wordt verweten dat Loyalis een naam of beeldmerk heeft gebruikt dat lijkt op dat van eiseres; haar wordt immers (slechts) verweten dat zij heeft toegestaan dat Loyalis rechtstreeks haar naam heeft gebruikt.

Voorts heeft eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden, nu in een door eiseres aan haar deelnemers toegezonden folder een coupon was opgenomen waarop de deelnemer onder meer kon aankruisen dat hij later dat jaar een persoonlijk aanbod van Loyalis wilde ontvangen en dat Loyalis hiervoor de salarisgegevens van de deelnemer mocht gebruiken. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat die toestemming ziet op gegevens waarover eiseres de beschikking had. Door deze coupon mee te sturen heeft eiseres de suggestie aan haar deelnemers doen uitgaan om haar te machtigen de gegevens van de deelnemers te verstrekken aan Loyalis.

Ook heeft eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden, onder meer door op haar website de tekstkop ‘Loyalis gaat levensloop aanbieden voor ABP’ te plaatsen en in een speciale editie ABP Magazine van augustus 2005 te vermelden: ‘ABP, wijd en zijd bekend als Nederland’s grootste pensioenfonds, gaat zich actief bezighouden met levensloop via dochter Loyalis. Een logische combinatie, vinden de bestuursleden. Pensioen en levensloop vullen elkaar namelijk prachtig aan. Daar hebben de deelnemers voordeel van’.

Met verweerster is de rechtbank voorts van oordeel dat de litigieuze informatie geen algemene informatie is waarop artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 doelt. Eiseres heeft zich geenszins beperkt tot het geven van algemene informatie over de levensloopregeling, maar heeft de informatie over die regeling toegespitst op Loyalis. Het verweer van eiseres dat het geven van informatie noodzakelijk was uit anderen hoofde, is niet steekhoudend. Reeds gelet op de wervende wijze waarop eiseres informatie over de levensloopregeling van Loyalis heeft verstrekt, kan zij zich niet beroepen op een conflicterende informatieplicht.

Anders dan eiseres meent komt de toepassing van de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, in verbinding met artikel 19 van de Wet Bpf 2000 niet in strijd met de legaliteitseis of andere verdragsrechtelijke waarborgen.

Voor zover al enige vaagheid schuilt in deze ge- en verbodsnormen heeft te gelden dat eiseres zich niet met succes op artikel 7 van het EVRM kan beroepen. Voor eiseres als normadressant moet in elk geval de strekking van de reikwijdte van het gebod van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 duidelijk zijn geweest, terwijl de diverse gedragingen van Loyalis die eiseres heeft toegestaan, vallen onder de reikwijdte van het in die bepaling vervatte verboden gebruik van de naam van eiseres. Voorts had het eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij met de hiervoor beschreven gedragingen de artikelen 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtrad.

Het beroep dat eiseres heeft gedaan op artikel 10 van het EVRM, slaagt reeds niet omdat de hier aan de orde zijnde gedragingen niet op enigerlei wijze kunnen worden begrepen als een deelname aan enig debat dat ziet op een bepaalde overtuiging. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005 (LJN AR7262; NJ 2005/566).

Nu voldoende vaststaat dat eiseres genoemde bepalingen heeft overtreden, zal uitgangspunt moeten zijn dat verweerster terzake bevoegd was op basis van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 één of meer bestuurlijke boeten op te leggen aan de hand van de bij en krachtens artikel 20 van de Wet Bpf 2000 vastgestelde tarieven.

Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen, dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in dit geval artikel 20, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie ligt hier voor. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910; AB 2004/317); 20 september 2005, (LJN AU3267; AB 2005/406) en 15 december 2006 (LJN AZ5787; JB 2007/35).

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Daarbij ambtshalve de rechtsgronden van het beroep aanvullend wordt het volgende overwogen met betrekking tot de stelling van eiseres dat sprake is van enigerlei dubbele bestraffing.

Hoewel de Wet Bpf 2000 - over de band van de wetgeving waarnaar artikel 20, vierde lid, de Wet Bpf 2000 verwijst - wel een zogenoemde una via-bepaling kent die eraan in de weg staat dat een bedrijfstakpensioenfonds niet voor hetzelfde feit zowel strafrechtelijk wordt vervolgd als een bestuurlijke boete krijgt opgelegd, ontbreekt in de Wet Bpf 2000 evenals in andere financiële toezichtswetgeving een verbod tot het tweemaal opleggen van een boete voor hetzelfde feit. Artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde tranche Awb brengt hierin wijziging. In de hiervoor in rubriek 2.1. van de uitspraak geciteerde Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat deze bepaling een codificatie behelst van het ne bis in idem-beginsel voor bestuurlijke boeten, omdat algemeen wordt aangenomen dat ook in het bestuursrecht hoort te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Daarbij is overwogen dat het in de rede ligt dat de bestuursrechter bij de vraag of sprake is van dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde tranche aansluiting zoekt bij de strafrechtelijke jurisprudentie rond artikel 68 van het Wetboek van strafrecht (hierna: WvSr).

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of verweerster in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid een drietal boeten op te leggen, te bezien of belang toekomt aan de omstandigheid dat verweerster bij afzonderlijk besluit van 17 maart 2006 eiseres heeft beboet voor overtreding van artikel 5 van de Wet Bpf 2000, terwijl zij eerder bij haar besluit van 13 januari 2006 eiseres een tweetal boeten had opgelegd.

De in het kader van de respectievelijke boetebesluiten door verweerster in aanmerking genomen gedragingen van eiseres alsmede haar omissies als bedoeld in artikel 5 van de Wet Bpf 2000, heeft eiseres alle afzonderlijk verricht c.q. nagelaten, zodat geen sprake is van eendaadse samenloop. Weliswaar zijn de overtredingen gepleegd in dezelfde periode, te weten in de aanloop naar en bij de invoering van de levensloopregeling op 1 januari 2006, maar aan elke overtreding op zich ligt telkens ieder een afzonderlijk doen of nalaten ten grondslag. Evenmin zijn die gedragingen en omissies dermate nauw met elkaar verweven dat zij hetzelfde feit opleveren als bedoeld in artikel 68 van het WvSr. Aan de in aanmerking genomen verschillende overtredingen lag telkens een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag, terwijl het telkens gaat om één of meer gedragingen die elk leiden tot overtreding van de betrokken bepalingen. Loyalis heeft immers meermaals met toestemming van eiseres op wervende wijze de naam van eiseres gebruikt en eiseres zelf is meermaals wervend opgetreden voor Loyalis door informatie over Loyalis te verstrekken. Dat de verschillende ge- en verbodsnormen alle beogen om concurrentievervalsing tegen te gaan, is op zichzelf onvoldoende om de diverse gedragingen aan te merken als hetzelfde feit in de zojuist bedoelde zin. Het oogmerk van de wetgever om de diverse gedragingen die onder die ge- en verbodsnormen vallen elk beboetbaar te stellen, zou anders teveel in het gedrang komen.

Met betrekking tot de door eiseres opgeworpen vervolgvraag of verweerster in strijd met het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door eiseres te beboeten voor de vastgestelde overtredingen van de Wet Bpf 2000, overweegt de rechtbank als volgt.

Met betrekking tot de kwestie die in 2001 aan de orde was, heeft verweerster met betrekking tot de aan eiseres gerichte brief van de PVK van 21 september 2001 terecht overwogen dat de destijds spelende machtigingenactie niet vergelijkbaar is met de thans aan de orde zijnde overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000. In die brief is immers onder meer het volgende overwogen:

“De omstandigheid dat de actie is geïnitieerd vanuit het verzekeringsbedrijf en is gebaseerd op het bij het bedrijf reeds aanwezige verzekerdenbestand brengt mee dat de grenzen zoals die blijken uit de tekst [artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000] door uw fonds niet zijn overschreden. Wij hebben niet geconstateerd dat door uw fonds ter zake deze actie suggesties zijn gewekt over de aan de betrokken ‘derde’ te verlenen machtigingen. (…)

Tot slot hebben wij uw fonds in onze brief van 9 juli 2001 reeds gewezen op het feit dat anders dan in de mailingactie wordt gesuggereerd, een afgegeven machtiging niet kan betekenen dat een verzekerde vanaf het volgende jaar zijn gegevens van de verzekeringspolis weer terugvindt op zijn pensioenoverzicht. Dit is op grond van artikel 7, lid 1, Wet BPF 2000 niet toegestaan. (…)”.

Eiseres mocht dan ook aan het feit dat verweersters rechtvoorgangster terzake die kwestie niet tot boeteoplegging is overgegaan, geenszins het vertrouwen ontlenen dat de thans aan de orde zijnde gedragingen onbestraft zouden blijven.

Evenmin komt eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel toe op grond van het door haar gestelde omtrent het gebruik van haar naam door anderen dan Loyalis. De vraag of verweerster al dan niet (ten onrechte niet) tegen eiseres optreedt in verband met mogelijke andere overtredingen door haar van artikel 5 van de Wet Bpf 2000, raakt immers niet aan dat beginsel. Voorts zijn de door eiseres genoemde voorbeelden van naamsvermelding door anderen dan Loyalis van een geheel andere orde dan de hier voorliggende feiten; met name is daarbij geen sprake van een wervend gebruik van de naam Loyalis waarvan enige concurrentieverstorende werking kan uitgaan.

Met betrekking tot de ernst van de overtredingen kan de rechtbank zich geheel vinden in hetgeen verweerster heeft overwogen omtrent de ratio van de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000. Eiseres heeft door haar handelwijze direct voorafgaande en tijdens de introductie van de levensloopregeling op ernstige wijze de uitdrukkelijk door de wetgever beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie van de diverse aanbieders van levensloopproducten in gevaar gebracht. In welke mate eiseres en/of Loyalis daadwerkelijk heeft/hebben geprofiteerd door het concurrentievervalsende handelen, kan daarbij in het midden blijven. Het gaat erom dat eiseres door overtreding van deze bepalingen voor Loyalis de mogelijkheid in het leven geroepen heeft een groter marktaandeel te verwerven dan Loyalis op eigen kracht had kunnen behalen. Juist gelet op het tegengaan van concurrentievervalsing door grote en financieel krachtige bedrijfstakpensioenfondsen ligt het alleszins in de rede dat verweerster forse boeten stelt tegenover die overtredingen.

In de Memorie van toelichting bij de Wet Bpf 2002 is terzake de boetehoogte nog het volgende overwogen (TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14):

“Deze instrumenten zijn in onderhavig wetsvoorstel overgenomen en houden in dat bij het niet naleven van bedoelde bepalingen door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, de Verzekeringskamer kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom of een bestuurlijke boete, conform de bepalingen van dat wetsvoorstel. Hierdoor kan de naleving door de bedrijfstakpensioenfondsen van deze bepalingen, indien nodig, worden bevorderd. Via het systeem van de bestuurlijke boete is het bovendien mogelijk een dusdanige boete op te leggen, dat het ook bij de vaak zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen enig indruk kan maken.”.

Gelet op hetgeen zojuist is overwogen ten aanzien van de ernst van de overtredingen en deze algemene overweging van de wetgever omtrent de boetehoogte die in het geval van eiseres ten volle opgaan, is de hoogte van het totaal aan boeten niet onevenredig aan de ernst van de overtredingen. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres terzake de overtredingen zeker geen verminderd verwijt treft en evenmin bijzondere (financiële) omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de hoogte van het totaal aan boeten in het geval van eiseres niettemin onevenredig maken, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boeten.

Het bestreden besluit doorstaat derhalve de rechterlijke toetsing.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.