College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-04-2008, BC8268, AWB 07/351

AWB 07/351 1 april 2008

28200 Wet betreffende verplichte deelneming in een

bedrijfspensioenfonds

Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP), te Heerlen,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 5 april 2007 (reg.nr. BC 06/3065-FRC) in het geding tussen

ABP

en

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).

Gemachtigde van ABP: prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van DNB: mr. drs. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

ABP heeft bij hoger beroepschrift van 15 mei 2007, op diezelfde dag bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de aangevallen uitspraak) van 5 april 2007, welke op dezelfde datum aan partijen is verzonden, en die is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BA3134.

Bij brief van 17 juli 2007 heeft DNB gereageerd op het hoger beroep van ABP.

Op 18 februari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. De zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met de zaken onder de nummers AWB 07/349 en 07/350.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 De Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

"Artikel 5

Het bedrijfstakpensioenfonds draagt er zorg voor dat in het economisch verkeer geen ander lichaam gebruik maakt van een naam of het merk dat door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt dan wel gebruik maakt van een naam, merk of daarmee overeenstemmend teken indien door dat gebruik de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam of het merk van het bedrijfstakpensioenfonds en de naam, het merk of het teken dat het lichaam gebruikt.

Artikel 6 Gegevensverstrekking

1. Het bedrijfstakpensioenfonds verstrekt gegevens betreffende een deelnemer, een gewezen deelnemer of een andere rechthebbende op pensioen slechts aan de desbetreffende deelnemer en zijn werkgever, de desbetreffende gewezen deelnemer of de desbetreffende andere rechthebbende op pensioen.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a. er sprake is van een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking,

b. gegevensverstrekking noodzakelijk is voor de uitvoering van de pensioenregeling,

c. gegevensverstrekking noodzakelijk is in verband met de toepassing van de artikelen 32a, 32b of 32ba van de Pensioen- en spaarfondsenwet,

d. het gegevensverstrekking betreft aan de Pensioen- & Verzekeringskamer voorzover deze gegevensverstrekking nodig is voor de vervulling van haar krachtens deze wet en de Pensioen- en spaarfondsenwet opgelegde taken, of

e. er sprake is van het verstrekken van naam-, adres-, en woonplaatsgegevens aan verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die als statutair doel of mede als statutair doel hebben het behartigen van de belangen van haar leden als belanghebbenden bij een bedrijfstakpensioenfonds.

3. Indien er gegevensverstrekking als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b of onderdeel e heeft plaatsgevonden, zijn het eerste en het tweede lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt.

4. In afwijking van het eerste lid kan een deelnemer, gewezen deelnemer of een andere rechthebbende, het bedrijfstakpensioenfonds machtigen zijn gegevens te verstrekken aan een door hem aan te wijzen derde. Het bedrijfstakpensioenfonds onthoudt zich daarbij van suggesties met betrekking tot de aan te wijzen derde.

Artikel 7 Informatie aan deelnemers

1. Behoudens het geven van algemene informatie, geeft het bedrijfstakpensioenfonds deelnemers, gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen slechts informatie over regelingen die door het bedrijfstakpensioenfonds zelf worden uitgevoerd.

2. Indien er in verband met de uitvoering van een pensioenregeling gegevensverstrekking, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel b, heeft plaatsgevonden, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt."

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ABP de artikelen 5, 6, vierde lid en 7, eerste lid, van de Wet Bpf heeft overtreden. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en heeft derhalve de drie boetes die DNB voor deze feiten had opgelegd van elk € 435.625,--, in stand gelaten.

Voor de motivering van deze oordelen wordt verwezen naar paragraaf 2.4 van de aangevallen uitspraak.

4. Het standpunt van ABP

ABP kan zich niet verenigen met de feitenvaststelling en de beoordeling door de rechtbank en vraagt een integrale herbeoordeling in hoger beroep.

Meer in het bijzonder heeft ABP, samengevat weergegeven, de volgende gronden aangevoerd:

- de normstelling van de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 is te onduidelijk om als grondslag voor boeteoplegging te kunnen dienen,

- DNB heeft nagelaten duidelijkheid over de interpretatie van deze artikelen te geven,

- DNB is niet adequaat en voortvarend en daardoor onzorgvuldig opgetreden,

- ABP kon in de maatschappelijke context van openheid, transparantie en informatieverplichtingen en gezien het ontbreken van richtsnoeren van DNB in redelijkheid tot de uitleg en toepassing van genoemde artikelen komen als waartoe zij is gekomen,

- de drie artikelen zijn niet overtreden, en

- subsidiair: de boetes hadden moeten worden gematigd.

5. De beoordeling van het hoger beroep

5.1 De artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 richten zich met een aantal geboden en verboden tot bedrijfstakpensioenfondsen ten aanzien waarvan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bepaald dat deelneming erin verplicht is voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. Achtergrond van deze bepalingen is dat de beperking van de marktwerking die het gevolg is van de verplichtstelling (de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen krijgen een wettelijke monopoliepositie op hun terrein) niet verder dient te gaan dan noodzakelijk is om het doel van die verplichtstelling, te weten het realiseren van een bedrijfstakbrede pensioenregeling op basis van solidariteit, te bereiken. Strekking van de bepalingen is dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, indien en voorzover zij zelf beperkt zijn om andere activiteiten op aanverwante terreinen te ontplooien, dergelijke andere activiteiten slechts door aan hen gelieerde bedrijven laten verrichten, indien die activiteiten door dezen onder gelijke concurrentieverhoudingen met andere marktdeelnemers worden verricht. De bepalingen zijn er dan ook op gericht dat wordt voorkomen dat deze gelieerde bedrijven worden bevoordeeld doordat wordt geprofiteerd van de reputatie die het bedrijfstakpensioenfonds heeft bij de deelnemers, de gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen.

5.2 De wetgever heeft een groot belang aan de naleving van deze bepalingen gehecht, hetgeen blijkt uit de relatief hoge boetes die op overtreding ervan zijn gesteld.

5.3 Artikel 5 Wet Bpf 2000 betreft het gebruik door een ander lichaam dan het bedrijfstakpensioenfonds van diens naam, merk of daarmee overeenstemmend teken. Een bedrijfstakpensioenfonds moet er zorg voor dragen dat dit niet gebeurt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 5 aldus worden begrepen dat het veronderstelt dat een bedrijfstakpensioenfonds overeenkomstig de normale regels van het merkenrecht en het handelsnaamrecht de mogelijkheid heeft op te treden tegen inbreukmakende handelingen en gedragingen van concurrenten die een aan het pensioenfonds tegengesteld belang hebben en dat het fonds zelf kan bepalen of en wanneer het van die mogelijkheid gebruik maakt. Daarentegen stelt het artikel de verplichting om op te treden wanneer de inbreuk wordt gemaakt door een aan het fonds gelieerd bedrijf dat een aan het fonds parallel belang heeft. Voorkomen moet immers worden dat het gelieerde bedrijf door het gebruik van naam, merk of teken 'meelift' op het goede imago van het fonds en daardoor een concurrentievoorsprong op andere marktdeelnemers krijgt.

Het College overweegt in dit verband dat de door ABP geschetste maatschappelijke context van openheid, transparantie en informatieverplichtingen zich niet tegen deze uitleg verzet. Allereerst is hierbij van belang dat, waar een bijzondere wet zou dwingen tot het gebruiken van naam, merk of teken, het bedrijfstakpensioenfonds in redelijkheid niet gehouden kan zijn daartegen op te treden, zodat in zoverre een uitzondering op het gebod van artikel 5 bestaat. Gelet op de belangen van de andere marktdeelnemers die artikel 5 beoogt te beschermen, moet die uitzondering beperkt worden opgevat. Verder geldt dat de wetgever, bij zijn afweging van de betrokken belangen, het belang van gelijke marktverhoudingen voorop heeft gesteld en duidelijk heeft geregeld. Dat wil niet zeggen dat het ondernemingen verboden wordt openheid en transparantie te betrachten, maar wel dat zulks zich binnen de door de wet getrokken grenzen dient af te spelen.

5.4 Artikel 6 Wet Bpf 2000 betreft de verstrekking van gegevens van de deelnemer, de gewezen deelnemer en andere rechthebbenden op het pensioen. Op grond van het vierde lid van dit artikel kan een van de genoemde personen het bedrijfstakpensioenfonds machtigen zijn gegevens te verstrekken aan een door hem aan te wijzen derde. De tweede volzin van dit lid bepaalt dat het bedrijfstakpensioenfonds zich daarbij onthoudt van suggesties met betrekking tot de aan te wijzen derde. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 6, vierde lid, tweede volzin aldus worden begrepen dat het bedrijfstakpensioenfonds zich moet onthouden van acties waarbij wordt gesuggereerd om een machtiging tot gegevensverstrekking te verlenen aan een aan het fonds gelieerd bedrijf. Ook bij dit artikel kan het College niet inzien dat de door ABP geschetste maatschappelijke context van openheid, transparantie en informatieverplichtingen zich tegen deze uitleg verzet.

5.5 Artikel 7 Wet Bpf 2000 betreft de verstrekking van informatie aan de deelnemer, de gewezen deelnemer en andere rechthebbenden op het pensioen. Op grond van het eerste lid van dit artikel is het een bedrijfstakpensioenfonds slechts toegestaan om algemene informatie te geven omtrent regelingen die het niet zelf uitvoert. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 7, eerste lid, aldus worden begrepen dat het het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds verbiedt om specifieke informatie aan deelnemers te geven over regelingen en producten, die niet door het fonds zelf worden uitgevoerd of aangeboden, maar door een aan hem gelieerd bedrijf.

Ook hier kan het College niet inzien dat de door ABP geschetste maatschappelijke context van openheid, transparantie en informatieverplichtingen zich tegen deze uitleg verzet. Ook hier geldt dat de genoemde waarden hun grens vinden bij het door de wetgever voorop gestelde belang van gelijke marktverhoudingen.

ABP heeft er in dit verband op gewezen dat de door haar uitgevoerde pensioenregeling slechts een onderdeel is van het totaal pakket van arbeidsvoorwaarden waarover sociale partners afspraken maken. Dit pakket omvat mede andere uittredingsregelingen en andere inkomensvervangende voorzieningen. Volgens ABP is een geïsoleerde informatie-uiting over alleen de pensioenregeling maatschappelijk niet realistisch en praktisch onmogelijk, omdat halve informatie bij gebruikers en consumenten verkeerde verwachtingen zal oproepen. ABP meent dat dit zich inzonderheid voordeed bij de introductie van de levensloopregeling. Dit is namelijk een onderdeel van wetgeving waarmee de fiscale behandeling voor vut en prepensioen werd beperkt casu quo afgeschaft en als mogelijk alternatief de levensloopregeling werd geïntroduceerd. De sociale partners bij de overheid zijn toen overeengekomen om de vut (de FPU-regeling) en pensioen vóór de leeftijd van 65 jaar af te schaffen, behalve voor werknemers die al 56 jaar of ouder waren. Die wijziging in de pensioenregeling en het daarmee samenhangend leeftijdonderscheid is aanvaardbaar geacht, doordat onder meer voor jongeren een bijdrage aan de levensloopregeling beschikbaar werd gesteld. ABP stelt zich op het standpunt dat deze maatschappelijke context haar noodzaakte over pensioenen en samenhangende pakketten informatie te verschaffen.

Het College kan echter niet inzien dat ABP genoodzaakt was de door artikel 7, eerste lid, Wet Bpf 2000 getrokken grenzen te overschrijden. Meer in het bijzonder is niet duidelijk geworden waarom ABP niet had kunnen volstaan met het geven van algemene informatie, zoals door het artikellid uitdrukkelijk wordt toegestaan.

5.6 Op grond van het voorgaande moet de grief van ABP dat de normstelling van de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 te onduidelijk is om als grondslag voor boeteoplegging te kunnen dienen, worden verworpen.

Aan dit oordeel doet niet af dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich heeft afgevraagd of de eisen die de wet stelt wel realistisch zijn en of het geen aanbeveling verdient de wettelijke bepalingen anders te formuleren (TK 2006-2007, 30 413, nrs. 93 en 97). De normstelling zoals deze luidt, is immers duidelijk genoeg, ook al moet de norm in een concreet geval nader worden uitgelegd.

5.7 Ook moet de grief worden verworpen dat DNB heeft nagelaten duidelijkheid over de interpretatie van deze artikelen te geven. Het College acht de wettelijke normstelling duidelijk. Van een grote en ervaren marktdeelnemer als ABP mag bovendien worden verwacht dat deze zichzelf op de hoogte stelt van doel en reikwijdte van dit soort bepalingen. Voor zover voor ABP zaken onduidelijk waren, had zij contact kunnen opnemen met DNB als de toezichthoudende instantie. Zij heeft dat echter niet gedaan.

5.8 De grief omtrent het niet adequaat en voortvarend optreden van DNB mist feitelijke grondslag. Uit de stukken blijkt dat de feiten die aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd, dateren van het tweede halfjaar van 2005. Voorts blijkt dat het Verbond van Verzekeraars bij brief van 13 september 2005 bij DNB heeft geklaagd over de handelwijze van, onder meer, ABP. DNB heeft deze brief op 27 september 2005 aan ABP doorgestuurd met de mededeling dat een feitenonderzoek wordt gestart. Het College acht dit in de gegeven omstandigheden voldoende adequaat en voortvarend. Niet nodig was het dat DNB, zoals ABP heeft bepleit, ook nog zo snel mogelijk na 27 september 2005 met een eigen standpunt over de reikwijdte van de betreffende artikelen was gekomen.

5.9 Omtrent de vraag of ABP de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 heeft overtreden, overweegt het College als volgt.

5.10 Wat betreft artikel 5 Wet Bpf 2000 is komen vast te staan dat Loyalis NV, in welke vennootschap ABP ten tijde van belang een deelneming had (hierna: Loyalis), op haar website op enig moment onder het kopje 'Nieuw en toch vertrouwd' heeft vermeld dat de door haar aangeboden producten uitstekend aansluiten op de collectieve regeling van ABP. Tegen deze vermelding is ABP niet opgekomen. Daarmee heeft zij artikel 5 Wet Bpf 2000 overtreden; zij heeft er immers geen zorg voor gedragen dat Loyalis geen gebruik maakt van de naam ABP.

ABP heeft gesteld dat het voor haar onduidelijk is hoe zij hiervoor had kunnen zorgen. Deze tegenwerping stuit reeds af op de omstandigheid dat zij niet heeft gesteld dat het voor haar feitelijk en juridisch onmogelijk was om Loyalis ertoe te bewegen geen gebruik van haar naam te maken.

Ook de tegenwerping dat Loyalis alleen maar toegestane en noodzakelijke productinformatie heeft gegeven, moet worden verworpen. Als ABP geen toestemming voor het gebruik van haar naam geeft, is een zodanig gebruik niet toegestaan. En de vermelding van de naam ABP op de website van Loyalis kan niet als noodzakelijk worden aanvaard. Verder heeft ABP terecht niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat het hier bedoelde gebruik van de naam ABP op de website een gebruik in het economisch verkeer is.

5.11 Wat betreft artikel 6, vierde lid, tweede volzin, Wet Bpf 2000 is komen vast te staan dat ABP zelf een folder aan haar deelnemers heeft gezonden met een coupon waarop de deelnemer kon aankruisen dat hij later dat jaar een persoonlijk aanbod van Loyalis wilde ontvangen en dat Loyalis hiervoor de salarisgegevens van de deelnemer mocht gebruiken. Voorts staat op grond van mededelingen van de Accountantsdienst ABP vast dat sprake is geweest van gegevensverkeer tussen ABP en Loyalis op basis van door de deelnemers verstrekte machtigingen.

Daarmee heeft ABP de deelnemers gesuggereerd om aan een derde, te weten Loyalis, een machtiging te verstrekken waarmee deze gegevens over de deelnemers bij ABP kon opvragen, zodat ABP artikel 6 heeft overtreden. Het verweer dat de coupon niet over het machtigen tot het verstrekken van gegevens door ABP gaat, moet worden verworpen, reeds omdat op grond van de hiervoor vermelde mededelingen van de Accountantsdienst ABP vast staat dat op basis van de machtigingen gegevens zijn verstrekt.

5.12 Wat betreft artikel 7, eerste lid, Wet Bpf 2000 is komen vast te staan dat ABP meermalen de informatie heeft gegeven dat Loyalis levensloop voor ABP gaat aanbieden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit geen algemene informatie is, maar op Loyalis toegespitste informatie. Daarmee heeft ABP artikel 7 overtreden. Het verweer van ABP dat zij genoodzaakt was om haar deelnemers over de levensloopregeling te informeren, wordt verworpen omdat haar niet wordt verweten dat zij deelnemers algemene informatie over de levensloopregeling zou hebben verstrekt, maar dat zij naar buiten heeft gebracht dat zij die levensloopregeling zelf zou gaan aanbieden via Loyalis.

5.13 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete – welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.

De Wet Bpf 2000 schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 20 van de wet. Artikel 1 van deze bijlage bevat een systeem van basisbedragen, bestaande uit vaste tarieven, naar gelang de aard en ernst van de overtreding, waarbij de verschillende overtredingen uit de Wet Bpf 2000 over twee categorieën zijn verdeeld. Vervolgens onderscheidt artikel 2 van de bijlage vijf categorieën van bedrijfstakpensioenfondsen naar balanstotaal. De boete wordt vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met de factor behorende bij de categorie naar balanstotaal.

Uit het vorenstaande blijkt dat de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepalingen, gelezen in samenhang met de bijlage bij de Wet Bpf 2000, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op te leggen boetes op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen door in de bijlage bij de wet onderscheid te maken tussen verschillende soorten van overtredingen en onderscheid te maken naar balanstotaal.

In artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 is voorzien in een matigingsbevoegdheid van DNB, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De tekst van deze bepaling sluit – zoals het College eerder ten aanzien van vrijwel gelijkluidende artikelen in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Tabakswet heeft overwogen – niet uit dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Naar het oordeel van het College vormt artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Wet Bpf 2000 voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen, de mate waarin deze aan de overtreder kunnen worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen.

5.14 De door ABP genoemde omstandigheid dat sprake is van afwezigheid of verminderde verwijtbaarheid, gelet op de maatschappelijke context, het ontbreken van beleidsregels omtrent de uitleg van de artikelen, het feit dat ABP voor de eerste maal wordt beboet en het feit dat Loyalis al jaren soortgelijke gedragingen verricht als welke thans aan de constatering van artikel 5 ten grondslag zijn gelegd, kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat de wettelijke boete moet worden gematigd. Terecht hebben DNB en rechtbank de aangevoerde omstandigheden niet als zodanig bijzonder gekwalificeerd dat de bedragen van de boeten onevenredig hoog moeten worden geacht.

5.15 De conclusie is dat alle grieven falen en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5.16 Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.