Rechtbank Rotterdam, 29-10-2007, BB6936, BC 06/5057-PEE

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 06/5057-PEE

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 10 november 2006 heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen haar besluit van 19 juli 2006 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 45.120,- wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 20 december 2006, aangevuld bij brief van 26 januari 2007, beroep ingesteld.

De gemachtigde van DNB heeft bij brief van 24 augustus 2007 een verweerschrift ingediend.

De gemachtigden van partijen hebben nadien nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen [X], bestuurder van eiseres. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen mr. F. Lijffijt, werkzaam bij DNB.

2 Overwegingen

2.1 Wet- en regelgeving

Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan - voor zover hier van belang - DNB een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.

De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.

Artikel 7 van de op artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 berustende Vrijstellingsregeling Wtk 1992 (Scrt. 2002, 120) luidt als volgt:

Gelet op artikel 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 2 Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2002, 129; hierna: de Beleidsregel) en van de opvolgende Beleidsregel 2005 Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving WTK 1992 (Stcrt. 2004, 254; hierna de Beleidsregel 2005) gaat DNB ervan uit dat geen sprake is van het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, indien uitsluitend van professionele marktpartijen wordt aangetrokken.

In artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregel is neergelegd wanneer sprake is van professionele marktpartijen. Ten aanzien van geldgevers die de geldnemer redelijkerwijs niet kan kennen geldt onder meer de eis dat de kleinst verhandelde schuldtitels een nominale waarde van ten minste (het equivalent van) € 500.000,- hebben. Met de Beleidsregel 2005 is dat minimumbedrag verlaagd tot € 100.000,-.

Gelet op artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel en de Beleidsregel 2005 beschouwt DNB een vooruitbetaling voor een concrete kooptransactie niet als opvorderbare gelden.

Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken.

2.2 Feiten en omstandigheden

Bij brief van 4 oktober 2005 heeft DNB eiseres onder meer bericht dat zij heeft kennis genomen van informatie op grond waarvan zij het vermoeden heeft dat eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden door te bemiddelen in door Eco-Sure Nederland B.V. (hierna Eco-Sure) gevoerde producten, te weten Eco-Sure InvestPlan, Eco-Sure InvestPlan Plus A, Eco-Sure InvestPlan Plus B en het Eco-Sure GarantiePlusPlan. Met het oog hierop heeft DNB eiseres verzocht haar de dagafschriften van alle door eiseres aangehouden (bank)rekeningen vanaf februari 2004 te verstrekken.

De in de brief van 4 oktober 2005 genoemde informatie is afkomstig van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) die DNB eind 2004 heeft geïnformeerd omtrent activiteiten van Eco-Sure.

Bij brief van 7 november 2005 heeft de bestuurder van eiseres - in welke brief eiseres is aangeduid als Intertirion - DNB onder meer het volgende bericht:

“Uw vermoeden is, dat er door Intertirion bemiddeld zou zijn in producten van Eco-Sure Nederland BV. Dit klopt, bijgaand treft u aan de bankafschriften waaruit blijkt dat er provisie is ontvangen. Alle bankafschriften aanleveren op korte termijn zal niet mogelijk zijn. U kunt ze natuurlijk wel met mijn toestemming opvragen bij de Friesland Bank. Tijdens het adviseren van bovenstaande producten was ik echter volledig te goeder trouw en was er zeker niet van op de hoogte, dat het om een verboden transactie ging. De twee door mij afgesloten transacties zouden echter bij een willekeurige verzekeraar als koopsomstorting in een lijfrentepolis ook hetzelfde resultaat opgeleverd hebben. Bijgaand treft u nog aan de overeenkomst met Eco-Sure Nederland en een aantal brochure die ik in de loop van de tijd van de heren […] en […] ontvangen heb.”

Meegezonden is een samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en Eco-Sure, waarin in het eerste artikel Eco-Sure verklaart eiseres als intermediair te hebben aangesteld om als tussenpersoon werkzaam te zijn inzake het aanvragen en aanbieden van contracten voor producten van Eco-Sure aan (toekomstige) investeerders en het afsluiten van contracten met (toekomstige) investeerders in Nederland, welke aanstelling de intermediair verklaart te hebben aanvaard. De dagtekening van de overeenkomst is onleesbaar. De overeenkomst eindigt in beginsel op 31 december 2008. In het tweede artikel is bepaald welke provisie de intermediair ontvangt ten aanzien van het door haar tussenkomst tot stand komen van gesloten en betaalde orders ten aanzien van de in verweersters brief van 4 oktober 2005 genoemde producten (hierna: de Planproducten).

Uit twee rekeningafschriften van eiseres h.o.d.n. Hypotheek Visie Groningen blijkt dat zij op 9 maart 2003 € 20.000,- aan commissie van A en T Communicatie heeft ontvangen en op 3 september 2004 € 10.080,- aan commissie van Eco-Sure heeft ontvangen.

Eén van de bijgevoegde brochures van Eco-Sure bevat onder meer het volgende:

De brochure met betrekking tot de drie InvestPlan-producten bevat - onder meer - het volgende:

Uw investering stap voor stap:

(…)

(…) Pas als de investeringsplannen de goedkeuring hebben verkregen van diverse bedrijvenexperts van Eco-Sure Investments Group zelf of van door hen ingeschakelde onafhankelijke specialistische bureaus wordt het geld beschikbaar gesteld. Daarmee kan het betreffende bedrijf bijvoorbeeld grond aankopen of nieuwe plantages aanplanten. Het door u geïnvesteerde bedrag wordt dan overgeboekt naar het betreffende bedrijf/project al dan niet door tussenkomst van een notaris”.

“Met referte aan ons gesprek van 05 maart jl. kan ik u het volgende bevestigen.

Afgesproken is dat ik de activiteiten voor uw organisatie staak, totdat meer duidelijkheid is ontstaan over de situatie m.b.t. de benodigde vergunningen.”.

DNB heeft eiseres bij brief van 23 februari 2006 bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. De zienswijze van eiseres heeft DNB niet van dat voornemen afgebracht. De opgelegde boete is vervolgens met het bestreden besluit gehandhaafd.

2.3 Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft DNB overwogen dat eiseres en Eco-Sure een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten voor de periode van 1 december 2003 tot 31 december 2008, dat eiseres op grond van die overeenkomst werkzaam was als tussenpersoon ‘inzake het aanvragen en aanbieden van contracten voor producten van Eco-Sure aan (toekomstige) investeerders en het afsluiten van contracten met (toekomstige) investeerders’ in heel Nederland, dat vaststaat dat eiseres in genoemde periode in ieder geval tweemaal heeft bemiddeld inzake het product InvestPlan en dat eiseres niet was vrijgesteld als bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 en zij evenmin beschikte over een ontheffing als bedoeld in artikel 82, vierde lid, van de Wtk 1992.

Nu het evident is dat Eco-Sure zich als kredietinstelling bedrijfsmatig bezighield met het van het publiek ter beschikking krijgen van al dan niet opvorderbare gelden heeft eiseres door haar activiteiten als tussenpersoon artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overtreden.

Naar het oordeel van DNB rustte op eiseres de onderzoeksplicht na te gaan of de producten waarin zij heeft bemiddeld niet onder het verbod van artikel 82 van de Wtk 1992 zouden vallen. Eiseres kan zich niet met succes beroepen op uitlatingen van Eco-Sure en kan zich evenmin beroepen op het oordeel van de AFM dat de groenproducten van Eco-Sure niet kwalificeren als effecten.

Het beroep van eiseres op artikel 7 van de Beleidsregel 2005 slaagt evenmin. Met een concrete koopsituatie wordt gelet op de toelichting bedoeld dat redelijkerwijs voorzien kan worden dat een kooptransactie op zeer korte termijn tot stand zal komen of reeds tot stand is gekomen, terwijl de goederen of diensten nog geleverd moeten worden. De bemiddelingsactiviteiten van eiseres zagen op geldleenovereenkomsten gesloten voor de duur van 20 jaar.

Voor zover de financiële regelgeving voor eiseres als professioneel bemiddelaar al onduidelijk mocht zijn, dan had het op haar weg gelegen contact op te nemen met DNB danwel extern advies in te winnen omtrent de toepassing van de Wtk 1992.

De op te leggen boete bedraagt € 87.125,-. DNB heeft aanleiding gezien voor matiging op grond van het vierde lid van artikel 90d van de Wtk 1992 omdat eiseres uitsluitend als bemiddelaar is opgetreden en deze activiteiten relatief beperkt zijn gebleven. Gelet op het uitgangspunt van de wetgever dat het boetebedrag het met de overtreding behaalde voordeel dient te overstijgen heeft DNB de boete gesteld op de genoten provisie vermenigvuldigd met de factor anderhalf. Voor verdere matiging heeft zij geen aanleiding gezien.

2.4 Standpunt van eiseres

In beroep is primair aangevoerd dat eiseres zowel onder oud recht als naar nieuw recht niet in overtreding is geweest van het verbod tot bemiddeling bij het aantrekken van krediet. Van het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 neergelegde bemiddelingsverbod waren vrijgesteld de bemiddelingsactiviteiten die betrekking hadden op ‘de bemiddeling bij uitgifte van effecten als omschreven in artikel 1, onderdeel a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, mits de bemiddeling bij de uitgifte van de effecten geschiedt in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens die wet is bepaald’. Ter zake de Planproducten heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank eerder geoordeeld dat sprake was uitgifte van effecten. Indien dat oordeel juist is en indien de bemiddeling van eiseres voorts heeft plaatsgevonden overeenkomstig de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) valt de bemiddeling door eiseres derhalve onder deze vrijstelling. De verbodsbepaling van artikel 7 van de Wte 1995 is derhalve relevant. Eiseres heeft het in die bepaling vervatte bemiddelingsverbod niet overtreden nu zij niet bedrijfsmatig heeft bemiddeld en het doorgeven van de NAW-gegevens van de twee deelnemers slechts cliëntenremisieractiviteiten betreft. Daarbij heeft te gelden dat eiseres toentertijd was geregistreerd als cliëntenremisier en inmiddels onder de Wft cliëntenremise niet langer een verboden gedraging oplevert. Dit laatste is met het oog op toepassing van artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) relevant.

Subsidiair is in dit verband nog aangevoerd dat eiseres gelet op artikel 7 van de Beleidsregel 2005 niet in overtreding is nu gelden zijn aangetrokken ten behoeve van een concrete kooptransactie. In dit verband is van belang dat DNB in het primaire besluit zelf spreekt over de koop van vruchtgebruik.

Ten slotte is in dit verband aangevoerd dat het om slechts twee gevallen gaat waarin door eiseres provisie is ontvangen. Er is derhalve geen sprake van bedrijfsmatig handelen als bedoeld in artikel 82 van de Wtk 1992 of artikel 1, onderdeel b, van de Wte 1995.

Indien wel sprake is van een overtreding valt niet in te zien dat de oplegging van een boete redelijk is. De Nota inzake het Handhavingsbeleid van de AFM, DNB en de toenmalige Pensioen-& Verzekeringskamer van juli 2003 (hierna: Nota Handhavingsbeleid) noopt geenszins daartoe. Integendeel. Op grond van die nota had volstaan dienen te worden met een waarschuwing. Er is immers sprake van een eerste overtreding, waarbij het duidelijk gaat om een incident. Daar komt bij dat eiseres juist zelf zeer snel haar bemiddelingsactiviteiten uit eigen beweging heeft gestaakt. Voorts waren de twee deelnemers die eiseres heeft aangebracht vermogende, bepaald niet argeloze beleggers, die hebben geïnvesteerd voor meer dan € 50.000,- Ten slotte kan eiseres geen (ernstig) verwijt worden gemaakt dat zij heeft gedwaald omtrent de kwalificatie van de Planproducten nu ook de toezichthouders worstelden met die kwalificatie, zo bleek ook in de Quinta-zaak.

2.6 Door partijen ingebracht standpunt van de AFM

Eiseres heeft DNB bij brief van 8 februari 2007 op grond van artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van het IVBPR verzocht het bestreden besluit in te trekken door alsnog de boete te herroepen.

De AFM heeft eiseres bij brief van 1 augustus 2007 bericht dat DNB de brief van 8 februari 2007 op grond van artikel 2:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan haar heeft doorgezonden en dat zij het bestreden besluit niet zal wijzigen of intrekken op grond van hetgeen eiseres in voornoemde brief heeft aangevoerd.

De AFM heeft in dit verband overwogen dat zij het standpunt handhaaft dat eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden, nu zij heeft bemiddeld ter zake het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken van al dan niet op termijn opvorderbare gelden, zonder dat zij was vrijgesteld van het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 of beschikte over een ontheffing.

Eiseres kan geen aanspraak maken op artikel 7 van de Vrijstellingsregeling nu haar activiteiten voor Eco-Sure niet kwalificeren als die van een cliëntenremisier. Zo zijn in de samenwerkingsovereenkomst onder meer afspraken gemaakt over provisie, intellectuele eigendomsrechten van Eco-Sure, de voorwaarden waaronder de overeenkomsten tussen derden en Eco-Sure tot stand komen, het verbod aan eiseres om voor eigen rekening te handelen, het volgen van opleidingen betreffende nieuwe producten en verkooptechnieken, het maken van reclame, het halen van targets. Dit alles duidt op bemiddelingsactiviteiten. Eiseres heeft ook zelf aangegeven dat zij ter zake de twee afgesloten transacties advies heeft gegeven. Eiseres kan derhalve evenmin profiteren van het feit dat de cliëntenremisier sinds 2007 niet meer onder toezicht van de AFM staat.

Voorts is onder Wft het verbod op bemiddeling als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 met artikel 4:3 van de Wft materieel niet gewijzigd.

2.7 Beoordeling

Gelet op artikel 21 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft in verbinding met artikel 1:110 van de Wft is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van een beroep dat is gericht tegen een besluit dat op grond van de Wtk 1992 is genomen.

De rechtbank stelt voorop dat DNB als het verwerend bestuursorgaan in deze beroepsprocedure moet worden aangemerkt. Zij overweegt daartoe als volgt.

In zijn uitspraak van 12 juni 2007 (LJN BA7438; RF 2007/51) heeft het College in een soortgelijke zaak vooropgesteld dat gelet op de aan het bestuursprocesrecht inherente ex tunc toetsing door de bestuursrechter, uitgangspunt is dat op de desbetreffende hoger beroepsprocedure de wetgeving van toepassing is, zoals die luidde ten tijde van de beslissing op bezwaar, derhalve de Wtk 1992. Blijkbaar heeft het College met die overweging tevens het oog gehad op de vraag of DNB danwel de AFM op grond van de Invoerings- en aanpassingswet Wft als de in dezen bevoegde toezichthouder moet worden aangemerkt.

Gelet op artikel 7, tweede lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft blijft op het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het eerste lid het recht van toepassing dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft. Ingevolge het eerste lid van dat artikel kan de toezichthouder na inwerkingtreding van de Wft tot drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens onder meer de Wtk 1992.

De hoofdregel lijkt aldus te zijn dat voor gedragingen die hebben plaatsgevonden voor 1 januari 2007 aansluiting moet worden gezocht bij de destijds geldende sectorale toezichtswetgeving, waaronder de Wtk 1992, hetgeen tevens lijkt te veronderstellen dat ook de destijds geldende bevoegdheidverdeling tussen de toezichthouders behouden blijft om handhavend op te treden tegen gedragingen die hebben plaatsgehad voor 1 januari 2007.

Het gebruik van de term toezichthouder in het eerste lid van artikel 7 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, dat gelet op artikel 1 van die wet moet worden opgevat als neergelegd in artikel 1:1 van de Wft wijst echter mogelijk in een andere richting. Laatstgenoemde bepaling maakt immers de koppeling met de in de artikelen 1:24 en 1:25 van de Wft neergelegde taakstelling, dat wil zeggen dat het prudentiële toezicht tot de taakstelling van DNB behoort en het gedragstoezicht tot de taakstelling van de AFM behoort. Onder de Wft wordt het toezicht op het bemiddelingsverbod als neergelegd in artikel 4:3, eerste lid, van de Wft, gelet op de opneming van die bepaling in hoofdstuk 4, gerekend tot het gedragstoezicht.

Daar komt bij dat in artikel 5 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft uitdrukkelijk een link wordt gelegd tussen de personen die ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving van overeenkomstige regels bij of krachtens die wet en het toezicht op de naleving van de regels, gesteld bij en krachtens de voor 1 januari 2007 geldende wetten, waaronder de Wtk 1992.

Uit laatstgenoemde bepaling volgt klaarblijkelijk dat door de toezichthouder onder de Wft aangestelde personen die zijn belast met het toezicht op de naleving van de Wft voor zover dit tot de huidige taakstelling van de toezichthouder behoort, tevens zijn belast met het toezicht op de voordien geldende toezichtswetten voor zover het gaat om overeenkomstige bepalingen. Uit die bepaling volgt aldus dat medewerkers van de AFM op en na 1 januari 2007 belast zijn met het toezicht op naleving van het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 vervatte bemiddelingsverbod nu dit toezicht blijkens het dienovereenkomstige artikel 4:3 van de Wft thans aan de AFM is opgedragen. Voor het toezicht op het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 opgenomen verbod op kredietaantrekking zelf blijven de daarmee belaste medewerkers van DNB bevoegd omdat het diensovereenkomstige artikel 3:5 van de Wft blijft sorteren onder het prudentiële toezicht.

Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat enerzijds het feitelijke toezicht ter zake het verbod tot bemiddeling bij het aantrekken van krediet onder de Wtk 1992 wordt opgedragen aan medewerkers van de AFM, maar niettemin de beslissingsbevoegdheid ter zake het opleggen van een bestuurlijke boete ingeval van geconstateerde overtreding bij DNB wordt gelegd.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de AFM in voorkomende gevallen bevoegd zal zijn om op en na 1 januari 2007 een boete op te leggen ter zake overtreding van het in artikel in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 vervatte bemiddelingsverbod.

Niettemin ziet de rechtbank in het voetspoor van voornoemde uitspraak van het College van 12 juni 2007 aanleiding DNB als de verwerende toezichthouder aan te merken.

Zij overweegt in dit verband dat, anders dan in de zaak die voorlag in de uitspraak van het College van 29 april 2004 (LJN AO8939; AB 2004/308), een eventuele vernietiging van het bestreden besluit niet zal leiden tot de opdracht aan de toezichthouder die inmiddels bevoegd is geworden een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank wijst in dit verband op de noodzaak dat zij ingeval van vernietiging van een besluit tot boeteoplegging, waartoe het bestreden besluit ook moet worden gerekend, zelf finaal in de zaak voorziet. Niet alleen is die mogelijkheid tot het zelf in de zaak voorzien thans neergelegd in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, maar voorziet de wetgever met de Vierde Tranche van de Awb, door opneming van artikel 8:72a van de Awb, in een verplichting van de rechter om boetezaken finaal af te doen.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding het College te volgen door het vriespunt te leggen bij het tijdstip waarop de beslissing op bezwaar is genomen. Nu het bestreden besluit is genomen voor 1 januari 2007 blijft DNB bevoegd. Van dit uitgangspunt zal wellicht moeten worden afgeweken indien hangende beroep door de AFM alsnog een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb is genomen, maar dat speelt hier niet nu de AFM in deze zaak heeft afgezien van het nemen van een nieuw besluit.

De rechtbank komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Daarbij ziet zij aanleiding eerst in te gaan op de vraag of het bestreden besluit stand kan houden onder de Wtk 1992, alvorens zij in het kader van de in artikel 15, eerste lid, laatste volzin van het IVBPR besloten liggende lex mitior-regel en de wetsgeschiedenis van de Invoerings- en aanpassingswet Wft (TK 2005-2006, 30 658, nr. 3, p. 4) ingaat op een stelselvergelijking met de Wft.

In haar uitspraak van 28 januari 2005 (LJN AS4473; JOR 2005/68) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank overwogen dat ondermeer de InvestPlan-producten moeten worden aangemerkt als een obligatie of een soortgelijk waardepapier als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, van de Wte 1995. In dit verband is maatgevend geacht dat die producten een vaste looptijd hebben en voorzien in een vast (voorschot) rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd is gegarandeerd.

De rechtbank ziet geen aanleiding thans tot een andere beoordeling van de in geding zijnde Planproducten te komen. Met de constatering dat deze producten kwalificeren als obligaties is tevens gegeven dat het uitgeven van deze producten het aantrekken van opvorderbare gelden behelst als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Evident is geen sprake van het aantrekken van gelden ten behoeve van een concrete kooptransactie. Gelet op de samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en Eco-Sure en de uitgegeven brochures moet als vaststaand worden aangenomen dat Eco-Sure bedrijfsmatig krediet van het publiek heeft aangetrokken.

Gelet op de brief van de bestuurder van eiseres van 7 november 2005 en de samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en Eco-Sure heeft eiseres bemiddeld als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.

Anders dan eiseres heeft betoogd valt zij niet onder artikel 7, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling. Weliswaar brengt het bovenstaande met zich dat eiseres heeft bemiddeld als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, maar niet voldaan is aan de eis dat de bemiddeling is geschied in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens die wet is bepaald. Vaststaat immers dat eiseres niet beschikte over een vergunning als bedoeld in 7, eerste lid, van de Wte 1995, terwijl haar activiteiten niet beperkt zijn gebleven tot die van een effectenremisier. Zij is indertijd immers een overeenkomst met Eco-Sure aangegaan om als tussenpersoon werkzaam te zijn inzake het aanvragen en aanbieden van contracten voor producten van Eco-Sure aan (toekomstige) investeerders en het afsluiten van contracten met (toekomstige) investeerders in Nederland, hetgeen meer behelst dan het uitsluitend doorgeven van cliëntgegevens aan een effecteninstelling.

Voorts overweegt de rechtbank dat eiseres haar bemiddelingsactiviteiten niet heeft beperkt tot het bemiddelen bij het aantrekken van krediet van professionele beleggers als bedoeld in de Beleidsregel en de Beleidsregel 2005. Weliswaar zien de twee geslaagde bemiddelingspogingen op het aantrekken van krediet van ten minste elk € 100.000,-, maar daarbij is niet gebleken dat is voldaan aan de overige eisen die aan de toepasselijkheid van deze zogenoemde ‘safe harbour’ worden gesteld, terwijl de Planproducten waarin eiseres bemiddelde zelf ook niet een minimuminleg kenden van € 100.000,-.

Gelet hierop heeft DNB terecht geoordeeld dat eiseres het bemiddelingsverbod als vervat in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. DNB was derhalve ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 bevoegd eiseres een boete op te leggen.

Naar vaste jurisprudentie - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910; AB 2004/317), 15 december 2006 (LJN AZ5787; AB 2007/280) en 7 juni 2007 (LJN BA7443; AB 2007/279) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 - niet te beperkt te worden opgevat. In de laatstgenoemde twee uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie waarin iedere verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres ontbreekt. Eiseres kan immers het verwijt worden gemaakt dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de vraag of de Planproducten al dan niet onder het bereik van artikel 82 van de Wtk 1992 vielen.

Het beroep op de Nota handhaving kan niet slagen. Uit die nota valt niet op te maken dat DNB in gevallen als de onderhavige zal afzien van het opleggen van een boete.

Voorts onderschrijft de rechtbank het oordeel van DNB dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden doordat in andere gevallen is afgezien van een boete. In die andere gevallen lag de ontvangen provisie beduidend lager dan in het geval van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank kan DNB niet de bevoegdheid worden ontzegd om aan de hand van de hoogte van de ontvangen provisie een keuze te maken tussen het wel of niet inzetten van de bevoegdheid een boete op te leggen. Weliswaar gaat het hier niet om een fijnmazig criterium en kan de keuze tot het wel of niet inzetten van het boete-instrument evenzeer aan andere criteria, zoals de frequentie en duur van de verboden gedraging, worden gerelateerd, maar die keuze valt binnen de beleidsvrijheid die DNB ter zake toekomt. In ieder geval kan ten aanzien van dit onderscheidende criterium niet met succes een beroep worden gedaan op het gelijkheidsbeginsel.

Naar het oordeel van de rechtbank kon DNB aldus in redelijkheid besluiten gebruik te maken van haar bevoegdheid een boete op te leggen. De rechtbank komt thans derhalve toe aan de hoogte van de boete.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 90d van de Wtk 1992, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8).

Overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is ingedeeld in de hoogste tariefgroep, terwijl in de betreffende tabel, waarin de bepalingen zijn opgesomd die zich tot een ieder richten, geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang de draagkracht van de overtreder.

DNB heeft de boete gematigd tot anderhalf maal de ontvangen provisie. Met het oog op die matiging heeft DNB van belang geacht dat eiseres heeft bemiddeld en niet zelf de kredietaantrekkende instelling is en haar bemiddelingsactiviteiten uiteindelijk slechts in twee gevallen hebben geleid tot het afsluiten van een overeenkomst tussen Eco-Sure en de geldverstrekker. Voor verdergaande matiging acht DNB geen aanleiding. Eiseres had behoren te weten dat zij de wet overtrad. Zij had althans niet zonder nadere inlichtingen in te winnen bij DNB of een extern advies in te winnen (buiten dat van Eco-Sure zelf) een samenwerkingsovereenkomst mogen afsluiten. Dat zij dat wel heeft gedaan is haar te verwijten. Door haar bemiddelings-, waaronder wervingsactiviteiten, heeft een tweetal beleggers een fors bedrag uitgeleend aan Eco-Sure terwijl de kans zeer gering is dat zij dat geld terugzien. De gedragingen van eiseres zijn dan ook ernstig. Dat eiseres uiteindelijk slechts een korte periode actief is geweest voor Eco-Sure en zelf is teruggetreden als tussenpersoon maakt dit niet anders. DNB meent derhalve dat de boete de ontvangen provisie dient te overstijgen teneinde het nodige afschrikwekkende effect te sorteren.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat eiseres ten minste enig verwijt van de gedraging valt te maken. Het betreft hier geen bovenmatig verwijt, want gesteld noch gebleken is dat eiseres willens en wetens artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. In dit verband houdt de rechtbank partijen voor dat ten tijde van de bemiddeling door eiseres niet zonneklaar was dat de Planproducten kredietaantrekking behelsden. Nu eiseres slechts korte tijd als bemiddelaar actief is geweest, haar bemiddelingsactiviteiten uiteindelijk slechts in twee gevallen hebben geleid tot het verkrijgen van opvorderbare gelden en eiseres uit eigen beweging is gestopt, is naar het oordeel van de rechtbank zeker sprake van verminderde ernst. Mede gelet op het feit dat de twee succesvolle bemiddelingspogingen betrekking hebben op grote inleggen van elk ten minste € 100.000,- en een daar aan gerelateerde provisie, rijst de vraag of de boete in dit geval de provisie dient te overstijgen. Van de twee deelnemers zou immers gelet op de hoogte van de bedragen kunnen worden vermoed dat zij professionele beleggers zijn.

Uit de stukken blijkt dat DNB op 21 december 2006 aan een natuurlijk persoon een boete heeft opgelegd van € 5.445,- (tariefnummer 3) wegens het feitelijk leiding hebben gegeven aan bemiddeling ter zake kredietaantrekking, waarbij die bemiddeling 28 maal had plaatsgehad en de provisie € 36.305,- bedroeg. Van de zijde van DNB is dienaangaande gesteld dat na het bestreden besluit in voorkomende gevallen bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid niet langer de gedragslijn is gevolgd dat de boete de provisie dient te overtreffen. Met betrekking tot dat besluit van 21 december 2006 was daarbij volgens DNB voorts van belang dat het boeteoplegging aan de feitelijk leidinggevende betrof.

De rechtbank meent dat gelet op één en ander de boete verdergaand dient te worden gematigd dan DNB heeft gedaan.

Aansluiting bij tariefnummer 3 acht de rechtbank in dit geval niet in de rede liggen en volgt ook niet uit het gelijkheidsbeginsel, nu niet is gebleken dat verweerster de gedragslijn is gaan volgen telkens bij dat tarief aan te sluiten. In dit verband acht de rechtbank voorts van belang dat gesteld noch gebleken is dat eiseres een boete van enige omvang niet zal kunnen voldoen. De rechtbank acht een boete van € 10.000,- evenredig aan de ernst van de gedraging.

De vervolgvraag of onder de Wft voor de gedragingen in geding geen boete zou worden opgelegd danwel een lagere boete, wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord. Zij overweegt dienaangaande het volgende.

Zoals hiervoor is overwogen heeft eiseres niet uitsluitend als cliëntenremisier opgetreden, zodat eiseres zich reeds om die reden niet met succes kan beroepen op het feit dat cliëntenremisiers niet langer onder het toezicht van de AFM staan.

Gelet op de gesloten samenwerkingsovereenkomst en de ontvangen provisie is de rechtbank van oordeel dat, hoewel uiteindelijk slechts in twee gevallen door de bemiddelingsactiviteiten een overeenkomst tussen de geldverstrekker en Eco-Sure tot stand is gekomen, aan het criterium is voldaan dat eiseres als tussenpersoon werkzaam was ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Uit artikel 4:3 van de Wft volgt verder dat het verbod niet van toepassing is indien de activiteiten als tussenpersoon zijn gericht op het aantrekken van opvorderbare gelden van professionele marktpartijen.

In een brief van DNB van 15 december 2006 met kenmerk Juza/2006/02345/pvdb (te vinden op www.dnb.nl) is aangegeven dat de financiële sector vanaf heden kan anticiperen op aanvulling van het Besluit definitiebepalingen Wft die er uit zal bestaan dat als nieuwe categorie professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft worden aangewezen personen of vennootschappen waarvan opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen indien de schuldtitel of onderhandse overeenkomst ten minste € 50.000,- (of het equivalent in een andere valuta) bedraagt.

Hoewel in beide gevallen waarin daadwerkelijk door tussenkomst van eiseres krediet is aangetrokken sprake is geweest van een professionele marktpartij als bedoeld in deze brief van 15 december 2006, kan gelet op de samenwerkingsovereenkomst niet worden aangenomen dat is beoogd de bemiddelingsactiviteiten van eiseres te beperken tot professionele marktpartijen.

Eiseres zou, indien de Wft van toepassing zou zijn geweest, zich aldus hebben schuldig gemaakt aan het in artikel 4:3 van de Wft neergelegde verbod.

Gelet hierop voorziet de Wft in abstracto niet in een lagere boete dan de Wtk 1992.

De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts ziet zij aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de opgelegde boete te herroepen en de boete vast te stellen op € 10.000,-.

De rechtbank ziet aanleiding DNB te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬matig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 19 juli 2006 wordt herroepen voor zover daarin aan eiseres een boete van € 45.120,- is opgelegd en bepaalt de boete op een bedrag van € 10.000,-,

bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,

veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2007.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.