Rechtbank Rotterdam, 30-10-2008, BG2730, MEDED 07/1827 VERW

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: MEDED 07/1827 VERW

Uitspraak in het geding tussen

en

raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit hebben eiseressen en Roemer Aanneming B.V. bij brief van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt. Ook Phoenix 32 B.V. en Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. hebben apart en ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij besluit van 28 december 2005 heeft verweerder het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat het boetebedrag is vastgesteld op € 1.843.324,--. Daarbij heeft verweerder medegedeeld dat de bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden evenredig aan de bij dit besluit toegekende boetevermindering worden gewijzigd.

De bezwaren van eiseressen, Roemer Aanneming B.V., Phoenix 32 B.V. en Beheersmaatschappij Dijker Middelharnis B.V. zijn op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 28 december 2005.

Bij besluit van 11 april 2007 (kenmerk: 4363-124) heeft verweerder het bezwaar van Phoenix 32 B.V. - met aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd. Bij besluit van 11 april 2007 (kenmerk: 4363-125) heeft verweerder het bezwaar van Beheersmaatschappij Dijker Middelharnis B.V.- met aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Bij besluit van eveneens 11 april 2007 (kenmerk: 4363-126) heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - het bezwaar van eiseressen en Roemer Aanneming B.V. ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen en Roemer Aanneming B.V. bij brief van 12 april 2007 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 19 februari 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2008. Aanwezig waren voor eiseressen hun gemachtigde en [naam], directeur van Daalder Alkmaar B.V. en Aannemingsmaatschappij Kuiper en Leeuwenkamp B.V. en [naam], directeur van Aannemingsmaatschappij Petten B.V. en Ooms Avenhorn B.V. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door mr. G.J. Rutten.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij het primaire besluit, gewijzigd bij besluit van 28 december 2005 en bij het bestreden besluit, gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008 toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag boetes opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft ook de boetevermindering in verband met de bijdrage aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid, zoals toegekend bij eerder genoemd besluit van 28 december 2005, bij het bestreden besluit zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008 gehandhaafd.

In hun beroepschrift hebben eiseressen voor de gronden van hun beroep - vanwege de verwevenheid en gelijksoortigheid van de beroepen - mede verwezen naar de door Phoenix 32 B.V. en Beheersmaatschappij Dijker Middelharnis B.V. in beroep aangevoerde gronden voor zover die ook op eiseressen toepasbaar zijn.

De rechtbank merkt naar aanleiding van deze verwijzing naar de gronden van beroep van Phoenix 32 B.V. en Beheersmaatschappij Middelharnis B.V. op dat zij de beroepsgronden van eiseressen alleen beoordeelt voor zover deze concreet in dit geding zijn aangevoerd.

Door deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen de feiten niet betwist en bovendien erkennen eiseressen ook dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedragingen. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtredingen geacht worden vast te staan. Eiseressen betwisten dit ook niet.

De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden zien op de toerekening van de overtredingen aan de moedermaatschappijen en op de (hoogte van de) boetes.

Eiseressen hebben aangevoerd dat verweerder de overtredingen van de werkmaatschappijen ten onrechte hebben toegerekend aan Ooms Groep en Ooms Holding. Eiseressen stellen dat Ooms Groep op afstand van de werkmaatschappijen functioneert. Zij heeft geen enkele bemoeienis gehad met de bedrijfsuitoefening van de werkmaatschappijen. Het enige verband tussen Ooms Groep en de werkmaatschappijen is het bezit van de aandelen in Ooms Holding (welke op haar beurt aandeelhouder is van de werkmaatschappijen) en een kredietovereenkomst met de bank waarbij Ooms Holding tevens betrokken is. Ook Ooms Holding heeft haar positie van aandeelhouder nimmer gebruikt om voor de werkmaatschappijen beleid en in het bijzonder commercieel beleid te bepalen. Eiseressen stellen dat de werkmaatschappijen geheel zelfstandig beslissingen over dit beleid, waaronder beslissingen over aanbestedingen, hebben genomen.

Verweerder handelt aldus eiseressen voorts in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) door de overtreding toe te rekenen aan Ooms Groep en Ooms Holding op grond van het 100% aandeelhouderschap behoudens tegenbewijs van het vermoeden van feitelijke zeggenschap. Waar vast staat dat met betrekking tot het begaan van overtredingen geen bewijs tegen de moedermaatschappijen aanwezig is en het gaat om overtredingen van de dochtermaatschappijen, mag niet de bewijslast bij de moedermaatschappijen worden neergelegd. Voorts volgt volgens eiseressen onder meer uit het Stora Kopparbergs-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ) van 16 november 2000, zaak C-286/98 P, Jur. 2000, blz. I-9925, duidelijk dat er één of meerdere bijkomende omstandigheden dienen te zijn, waaruit blijkt dat de dochtermaatschappij niet werkelijk zelfstandig haar marktgedrag heeft bepaald, alvorens toerekening mogelijk is. Eiseressen stellen dat verweerder deze bijkomende omstandigheden moet bewijzen en dat van bijkomende omstandigheden niets is gebleken.

De boete of last wordt opgelegd aan «de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overtreding kan worden toegerekend». De omschrijving van degene aan wie de boete of last wordt opgelegd wijkt af van de formulering van de verbodsnorm, die zich richt tot ondernemingen. Zoals in de toelichting op artikel 6 is uiteengezet, gaat het hier om een economisch begrip. Dit begrip valt niet samen met de juridische begrippen rechtspersoon of natuurlijke persoon. In het EG-Verdrag, en dus ook in artikel 6 van dit wetsvoorstel, wordt onder onderneming verstaan iedere eenheid die zich met commerciële activiteiten bezighoudt. Bij grote concerns kan, afhankelijk van de omstandigheden, zo'n eenheid bestaan uit bij voorbeeld de moeder-nv of bv en de daaronder hangende «dochters», uit een moeder- en dochterrechtspersoon tezamen, dan wel uit een afzonderlijke rechtspersoon in een concern. Een boete kan evenwel niet worden opgelegd aan een juridisch niet bestaande «economische eenheid» maar alleen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon. Dit is ook de praktijk van de Commissie. Deze beziet van geval tot geval aan welke «rechtspersoonlijkheid bezittende eenheid» een boete moet worden opgelegd. Beslissend is de aard van de betrekkingen tussen de ondernemingen van de groep of het concern (arrest inzake Bodson/Paupes Funèlres, zaak 30/87, JUR 1988, 2479, 2512 e.v.). Veelal wordt ingeval van een groot industrieel concern de beschikking gericht tot de houdstermaatschappij vanwege de algemene verantwoordelijkheid die zo'n maatschappij pleegt te hebben voor het reilen en zeilen van een concern (bij voorbeeld beschikking d.d. 2-8-1989, PbEG L 260/39 (betonstaalmatten). Ik wijs in dit verband ook op het arrest inzake AEP Telefunken, HvJEG, zaak 107/82, JUR 1983, blz. 1399. In het arrest C.S.C-Zoja HvJEG, zaken 6 en 7/73, JUR 1974, blz. 223-279) werden de twee betrokken moeder- en dochtervennootschap hoofdelijk verplicht een gezamenlijk verschuldigde boete te betalen. Uiteraard kunnen er verschillende ondernemingen bij een overtreding zijn betrokken. Bij ieder van die ondernemingen moet dan overwogen worden welke rechtspersoon de boete is verschuldigd.”

In haar uitspraak van 9 juli 2008 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat verweerder, mede gelet op de hierboven weergegeven passage, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA). Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o. 57-66) is overwogen dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

Uit het bovenstaande volgt dat verweerder de overtredingen in de hier aan de orde zijnde periode mede aan Ooms Groep en Ooms Holding heeft kunnen toerekenen.

Eiseressen hebben - kort gezegd - ook gesteld dat de Mw niet de mogelijkheid geeft om aan een dochtermaatschappij een boete op te leggen en daarnaast de moedermaatschappij die niet rechtstreeks bij de overtreding is betrokken, voor de gedragingen van de dochtermaatschappij aansprakelijk te houden. Van een toerekening aan beiden kan slechts sprake zijn wanneer zij gezamenlijk de overtreding hebben begaan en dat is niet aan de orde. Verweerder kan de moedermaatschappijen niet naast de werkmaatschappijen aansprakelijk houden voor de boetes, maar moet een keuze maken.

Verweerder heeft gesteld dat het mede aansprakelijk houden van de moedermaatschappij naast de dochtermaatschappij uitgesloten of verboden zou zijn, niet terug te vinden is in de jurisprudentie, de Mw of de MvT bij die wet. De uitspraak van het GvEA in de zaak AKZO maakt reeds duidelijk dat de stelling van eiseressen dat de moedermaatschappij zelf ook de mededingingsregels moet hebben overtreden, niet juist is. De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.

Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Beboeting vindt plaats voor deelname aan het systeem. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Wat betreft de ijkjaarcorrectie heeft verweerder blijkens het bestreden besluit aan de hand van de door eiseressen overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling 26% (1,26) bedraagt en daarmee niet uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Deze uitkomst wordt ook niet door eiseressen bestreden. Eiseressen bestrijden de gehanteerde toetsingsnorm. De rechtbank overweegt dat ook ten aanzien van de ijkjaarcorrectie geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Het beroep van eiseressen kan dan ook niet slagen.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de maatschappelijke schade, waartoe ook de schade voor de overheid en andere opdrachtgevers dient te worden begrepen, evident is. Vooroverleggen bij aanbestedingen hebben immers niet tot doel om de laagste prijs aan de opdrachtgever te bieden. Deze beroepsgrond van eiseressen kan dan ook niet slagen.

De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen erkend dat zij hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem in stand hebben gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Door de deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen dus ook erkend dat zij hebben deelgenomen aan een overtreding die geduurd heeft tot en met 31 december 2001. De rechtbank kan zich voorts verenigen met het standpunt van verweerder dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu eiseressen daarmee niet meer doen dan waartoe zij zijn gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw. De rechtbank kan zich eveneens verenigen met verweerders standpunt dat ook het feit dat eiseressen in 2002 een gedragscode hebben opgesteld, geen reden is voor een boeteverlaging.

De rechtbank overweegt dat het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid vormt. Daar komt bij dat de eventuele dwingende rol van een ander, een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid. Met betrekking tot de gestelde onredelijkheid merkt de rechtbank op dat zij hiervoor reeds heeft overwogen dat wat de mate van betrokkenheid betreft de door verweerder gekozen boetegrondslag, de aanbestedingsomzet 2001, niet als onredelijk kan worden beoordeeld. Het gegeven dat de kleinere bedrijven met hetzelfde percentage zijn beboet maakt dan ook niet dat er sprake is van een onredelijke beboeting zoals door eiseressen is gesteld.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in dezen niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Zaak 3183 betrof 2 groepen van elk 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructurele werken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.

De rechtbank merkt allereerst op dat de boetegrondslag is gebaseerd op de aanbestedingsomzet 2001. Zoals de rechtbank al eerder in haar uitspraak van 23 juli 2008 in zaak MEDED 06/5029 STRN (LJN BD8523) heeft overwogen mag bij deze omzet ook omzet worden meegenomen behaald met activiteiten in de GWW-deelsector waarop de overtreding niet ziet. Dat betekent dat ook de projectomzet Schipholwerken van Ooms Avenhorn B.V., omzet die niet ziet op de onderhavige overtreding, kan worden meegenomen in de aanbestedingomzet 2001 voor onderhavige zaak.

Verweerder heeft in de Boetebekendmaking GWW-deelsector een deel opgenomen over het verlenen van clementie:

Verweerder heeft aangevoerd dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk in verschillende vormen (worden) aangeleverd: het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren wordt het percentage van de boetevermindering onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit anderen hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven.

De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.

De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking GWW-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf III, punt 14 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar eiseressen - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. In het meldingsformulier wordt immers in dit verband vermeld: “Bij het bepalen van de additionele waarde van de door u verstrekte informatie geldt dat de wijze waarop de informatie door u is gestructureerd van groot belang is. De NMa bekijkt in eerste instantie het door u verstrekte meldingsformulier en de door u aangeleverde documenten. Zij kan daarna bij u terugkomen voor aanvullende informatie. Zie nader “Clementieverzoeken Bouwsector: Wanneer is sprake van additionele waarde” op www.nmanet.nl. Per kartel moet een meldingsformulier worden ingediend. … U dient in dat geval te beschrijven om wat voor soort opdrachten het gaat, welke afspraken/afstemmingen met betrekking tot dat soort opdrachten golden/gelden en tussen welke ondernemingen.”

Op de website voornoemd heeft verweerder de volgende uitleg gegeven:

“… Gezien de stand en aanpak van het onderzoek door de NMa in de bouw- en aanverwante sectoren, kan een adequate beantwoording van het meldingsformulier (in het bijzonder de vraag die ziet op de gedraging waarop het clementieverzoek betrekking heeft) additionele waarde hebben. Verder is van groot belang voor het bepalen van de additionele waarde van de verstrekte informatie, de mate en wijze waarop de in het meldingsformulier gevraagde informatie is gestructureerd. Ongestructureerd aangeleverd materiaal zal in beginsel geen additionele waarde hebben.

Op dit moment heeft een groot aantal ondernemingen dat actief is in de bouw- en aanverwante sectoren reeds informatie over deelname aan kartelafspraken aan de NMa verstrekt in het kader van clementieverzoeken. Dit betekent echter niet dat informatie van nieuwe clementieverzoekers geen additionele waarde meer kan hebben, ook niet bij grote aantallen clementieverzoekers in dezelfde sector.”

Naar het oordeel van de rechtbank hebben eiseressen met hun keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van hun informatie en deze inschatting dient voor hun rekening te blijven. Dit geldt evenzeer voor de moedermaatschappijen die bij hun werkmaatschappijen hadden kunnen aandringen op het indienen van een clementieverzoek. De rechtbank merkt hierbij op dat het bewijs van een kartel vanwege het doorgaans heimelijke karakter ervan, vaak alleen door een combinatie van verschillende elementen, direct en indirect bewijsmateriaal en via logische deductie kan worden aangetoond. Verweerder beschikt als enige over alle verschafte informatie en verdere onderzoeksresultaten en kan dan ook als enige een beoordeling maken van de additionele waarde van die informatie. Van de zijde van verweerder is in dit verband nog aangegeven dat nimmer voor afronding van het onderzoek met een rapport bekend wordt gemaakt hoe de additionele waarde in een zaak wordt vastgesteld. De hoeveelheid informatie waarover verweerder beschikt groeit ook naarmate het onderzoek vordert en de bandbreedtes van categorie B en C zijn bedoeld om hier rekening mee te kunnen houden. Voor de effectiviteit van het clementieprogramma is het van belang dat er een stimulans is voor ondernemingen om zich zo vroeg mogelijk met zo volledig mogelijke informatie te melden bij verweerder. Het vooraf bekend maken van welke informatie precies additionele waarde heeft zou afbreuk doen aan deze effectiviteit. Ook hebben eiseressen hun stelling dat alleen het noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden al tot clementiekorting heeft geleid, niet voldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de stelling dat het zich louter beschikbaar houden voor nadere medewerking tot een clementiekorting heeft geleid. De rechtbank is dit bij de bestudering van het dossier evenmin gebleken.

De stelling van eiseressen dat zij geen bijdrage meer konden leveren met additionele waarde omdat Ooms Avenhorn B.V. in het onderzoek door verweerder in de Schipholzaak alle stukken waar zij over beschikte al vrijwillig ter hand heeft gesteld, kan niet aan het voorgaande afdoen. Immers daargelaten de vraag of het verschaffen van de informatie op vrijwillige basis is geschied, heeft verweerder - onweersproken - gesteld dat in het onderzoek naar de Schipholwerken uitsluitend Ooms Avenhorn B.V. was betrokken en dat het een onderzoek betrof inzake een apart kartel tussen een beperkte groep ondernemingen met betrekking tot een categorie concrete werken dat naast of boven op het algemene systeem van vooroverleg zoals vastgesteld in de onderhavige zaak functioneerde. De overige vijf werkmaatschappijen waren niet betrokken in dat onderzoek, maar waren wel betrokken bij het vooroverleg in de onderhavige zaak. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het door verweerder beschikken over informatie betreffende de Schipholwerken niet betekent dat verweerder daarmee reeds beschikte over informatie inzake de deelname van eiseressen aan het algemeen systeem van vooroverleg. Bovendien is de rechtbank met verweerder van mening dat, voor zover die informatie ook een bijdrage kon leveren aan het bewijs van het systeem van vooroverleg en de betrokkenheid van eiseressen daarbij, het op de weg van eiseressen had gelegen om een clementieverzoek in te dienen. Eiseressen hebben op basis van hun eigen inschatting van de additionele waarde geen clementieverzoek ingediend en dit dient voor hun rekening te blijven.

Met betrekking tot het standpunt van eiseressen dat de informatie van de ondernemingen in hun meldingen rond 1 mei 2004 en van latere clementieverzoekers niet of nauwelijks van additionele waarde is geweest en dat verweerder, door toch clementiekortingen op de boete te verlenen, in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid overweegt de rechtbank dat eiseressen ook hier een eigen inschatting hebben gemaakt van de additionele waarde van de informatie. Deze inschatting is niet aan hen en die kunnen zij ook niet maken omdat zij zelf niet over alle informatie (hebben) beschikt. Verweerder heeft de additionele waarde van de verschafte informatie bepaald en op basis van zijn beleid heeft hij daarvoor vervolgens een bepaald percentage aan clementiekorting verleend. Verweerder heeft daarmee niet gehandeld in strijd met zijn eigen beleid.

Voor zover eiseressen hebben betoogd dat zij hun gedrag mede hebben laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk zijn bestraft (de clementiekorting zijn misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd.

De rechtbank stelt vast dat deze boetevermindering van 1% er toe diende de ondernemingen te bewegen toestemming te verlenen om de gegevens, die verstrekt waren in het kader van het clementieverzoek, door te geleiden naar de Belastingdienst. Het verlenen van deze toestemming wordt door verweerder beschouwd als een verdergaande vorm van medewerking aan het proces tot schoon schip maken in de bouw waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete. De voorwaarden waaronder een onderneming in aanmerking komt voor deze boetevermindering zijn door verweerder duidelijk gecommuniceerd, onder meer in de brief van 5 oktober 2004, persberichten en het emailbulletin van 15 november 2004 van de centraal gemachtigde. Kort gezegd kunnen alleen die ondernemingen die een clementietoezegging hebben aanspraak maken op deze boetevermindering. De rechtbank acht dit niet onredelijk, nu een clementieverzoek dat niet leidt tot een clementietoezegging ófwel te laat (na het bekend maken van het rapport) is ingediend ófwel onvoldoende concrete informatie bevat. In beide gevallen is er geen sprake van het doorgeleiden van informatie naar de Belastingdienst.

Nu eiseressen geen clementieverzoek hebben gedaan, komen zij niet in aanmerking voor deze boetevermindering. De reden om geen clementieverzoek in te dienen is bij het verlenen van deze boetevermindering niet relevant. De stelling van eiseressen dat zij uit eigen beweging de informatie over de Schipholwerken aan de fiscus hebben doen toekomen maakt niet dat eiseressen toch in aanmerking dienen te komen voor deze boetevermindering. Immers de gegevens zijn niet verstrekt in het kader van een clementieverzoek betreffende het systeem van vooroverleg.

Wat betreft de stelling dat deze boetevermindering niet volgt uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector overweegt de rechtbank dat deze Boetebekendmaking - evenals de Boeterichtsnoeren - ruimte biedt om bij de boetetoemeting in concrete gevallen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen.

Verweerder heeft gesteld dat het enkele feit dat een onderneming kosten heeft gemaakt om een accountantsverklaring aan verweerder te verstrekken niet voldoende is om voor een boeteverlaging in aanmerking te komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht verweerder zich daartoe gehouden. Eiseressen hebben niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Gelet op het karakter van de schoon schip operatie dienen financiële gegevens op een vooraf bepaalde eenduidige manier te worden aangeleverd. Aan alle partijen is vooraf ook bekendgemaakt dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk was. De omzetcijfers uit 2001 stonden ook ter onmiddellijke beschikking van de ondernemingen. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen is - uitgaande van een ordentelijke boekhouding- in beginsel geen bovenmatige inspanning waarvoor eiseressen schadeloos zouden moeten worden gesteld. Eiseressen hebben niet aangetoond dat in hun situatie sprake was van een bovenmatige inspanning. Om deze reden gaat ook de vergelijking met zaak 2658 niet op. In die zaak is door de ondernemingen voldoende aannemelijk gemaakt dat het traceren en controleren van de relevante gegevens bovenmatige inspanning van de betrokken ondernemingen en hun accountant hadden gevergd.

De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen. Door eiseressen zijn ook geen zodanige bijzondere omstandigheden aangevoerd dat gesteld moet worden dat verweerder daarmee rekening had dienen te houden.

Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Verweerder heeft aan de ondernemingen in november 2004 per brief aangegeven dat zij eventuele beroepen op hardheid (hardheidsverweren) dienen te onderbouwen met controleerbare (financiële) bewijsstukken. Deze bewijsstukken worden door verweerder slechts controleerbaar geacht indien deze afkomstig zijn van een onafhankelijke en objectieve bron, te weten een registeraccountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Het voorgaande betekent in de praktijk dat de financiële bewijsstukken moeten zijn voorzien van accountantsverklaringen, waaronder ook begrepen samenstellings- en beoordelingsverklaringen. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die in bezwaar (opnieuw) een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.

In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Verweerder heeft het beroep op hardheid beoordeeld aan de hand van de overgelegde gegevens van Ooms Groep. Verweerder heeft bij deze hardheidsbeoordeling de door eiseressen overgelegde financiële bewijsstukken alsmede hun brief van 22 september 2006 aan de extern accountant voorgelegd. Deze is tot de conclusie gekomen dat het beroep op het hardheidsverweer niet dient te worden gehonoreerd. Daarvan is geen rapport opgemaakt, maar de bevindingen zijn neergelegd in een brief van verweerder van 5 december 2006. Dit stuk is bij brief van 18 juli 2007 aan de rechtbank toegezonden. De rechtbank heeft het desbetreffende stuk doorgezonden aan de gemachtigde van eiseressen.

De rechtbank overweegt dat de beoordeling van de financiële positie van een onderneming primair geschiedt aan de hand van de criteria liquiditeit (minimaal 1) en solvabiliteit (minstens 20). De rechtbank kan verweerder volgen in zijn stelling dat niet alleen op basis van deze criteria een oordeel kan worden gegeven omtrent de financiële positie van een onderneming. Verweerder heeft gesteld dat er ook is gekeken naar andere factoren, zoals dividend-uitkeringen, aanwezige kredietfaciliteiten, in hoeverre er nog kan worden geleend met (mogelijk) als zekerheid hypotheek en verpanding, de resultaten van afgelopen jaren, de door de accountant van de onderneming afgelegde accountantsverklaring, de orderportefeuille, de aard van de producten/projecten, mogelijke correspondentie met de banken, de gehanteerde waarderingsgrondslagen, stille reserves, winstcijfers en jaarlijks verlies. Verweerder is tot de conclusie gekomen dat de financiële situatie van eiseressen geen aanleiding geeft tot een boetevermindering. De rechtbank ziet in hetgeen eiseressen naar voren hebben gebracht geen reden deze conclusie voor onjuist te houden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseressen. Na bijna twee jaar en zes maanden, op 11 april 2007, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en LJN BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseressen behoorden maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Net als in haar eerder genoemde uitspraak van 9 juli 2008 (LJN BD7003) is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.

Gelet op al het voorgaande dient het beroep van eiseressen ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: