Rechtbank Rotterdam, 04-02-2009, BI7365, 306513 / HA ZA 08-1123

[eiser],

wonend te Achthuizen (gemeente Oostflakkee) ,

eiser,

advocaat mr. W.J. Boer,

1. de vennootschap onder firma Akkerbouwbedrijf [gedaagde] V.O.F.,

gevestigd te Oude Tonge (gemeente Oostflakkee),

2. [gedaagde],

wonende te Oude Tonge (gemeente Oostflakkee),

3. de besloten vennootschap Akkerbouwbedrijf [gedaagde] B.V.,

gevestigd te Oude Tonge (gemeente Oostflakkee),

4. de naamloze vennootschap Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagden,

advocaat mr. W.J. Hengeveld.

1. Het verdere verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:

? het vonnis van de kantonrechter van 14 januari 2008 en de daarin vermelde processtukken;

? de conclusie van repliek;

? de conclusie van dupliek, met de producties 5 en 6.

2. De verdere beoordeling

2.1 Bij voormeld vonnis heeft de kantonrechter de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de sector civiel recht van de rechtbank Rotterdam. Deze verwijzing is gebaseerd op het voorlopige oordeel dat het onderhavige geschil niet onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt en derhalve niet als een arbeidsgeschil kan worden aangemerkt.

2.3 Artikel 7:658 lid 4 BW (ingeleend personeel)

De rechtbank sluit zich aan bij de overwegingen 2.6 tot en met 2.9 van voormeld vonnis en de daarin getrokken conclusie dat artikel 7:658 lid 4 BW in dit geval niet van toepassing is.

Daarbij kent de rechtbank in het bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat eiser zich in deze procedure zelf presenteert als zelfstandig agrarisch loonwerker, ingehuurd door gedaagde 2. Eiser stelt niet dat deze zelfstandigheid slechts "op papier" bestond. Uitgangspunt moet dan ook zijn dat aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, te beschouwen als overeenkomst van opdracht, ook in de context van artikel 7:658 lid 4 BW zelfstandige, doorslaggevende, betekenis toekomt. Aldus is ook het belang van de opdrachtgever gediend bij zo veel mogelijk (rechts)zekerheid ten aanzien van de reikwijdte van mogelijke aansprakelijkheid. Bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Het voorgaande onderscheidt het onderhavige geval van situaties waarin degene die arbeid verricht elders in dienst is en is ingeschakeld krachtens een tussen zijn werkgever en een derde gesloten overeenkomst van opdracht of aanneming van werk.

Evenmin is sprake van de situatie dat de betrokkene een elders in dienst zijnde werknemer is die buiten dat dienstverband om werkzaamheden heeft aangenomen, maar voor het overige voor de opdrachtgever werkzaam is als ware er sprake van een dienstverband (vergelijk HR 18-11-2005, JAR 2005/288).

2.4 Artikel 7:406 lid 2 BW (overeenkomst van opdracht)

2.4.1 Eiser heeft zich voorts beroepen op artikel 7:406 (lid 2) BW, stellende dat het ongeval moet worden toegerekend aan een gevaar dat de risico's van het beroep van eiser te buiten gaat, waarbij gelet het uurloon van € 21,= een risico als het onderhavige niet is verdisconteerd in de beloning.

Gedaagden hebben aansprakelijkheid op basis van artikel 7:406 BW bestreden, stellend dat geen sprake is van een "bijzonder gevaar" als bedoeld in die bepaling en dat geen sprake is van een niet aan eiser "toe te rekenen verwezenlijking" (van een gevaar).

2.4.3 Beide partijen gaan er van uit dat de onderhavige arbeid niet potentieel gevaarlijk werk betrof (conclusie van antwoord 36, 40 en 41 en repliek 13).

Dit laat onverlet dat het werken met een tractor en kipper risico's met zich kan meebrengen. De enkele omstandigheid dat het ongeval zich heeft voorgedaan, als omschreven door eiser (bij repliek onder13), leidt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet tot de conclusie dat sprake moet zijn geweest van een bijzonder gevaar dat de risico's die de uitoefening van het werk naar haar aard meebracht, te buiten gaat, zoals hiervoor bedoeld. Daarvoor dient sprake te zijn van voldoende relevante bijkomende omstandigheden.

Voor zover eiser heeft beoogd in dit kader aan te voeren dat het werken met een combinatie zonder kiepbeveiliging (waardoor de kipper niet in de losstand kan worden gezet als de klep niet open is) op zichzelf een bijzonder gevaar inhoudt als hiervoor bedoeld, overweegt de rechtbank het volgende. Gedaagden hebben bij conclusie van antwoord (onder 33 en volgende) onder meer aangevoerd:

? dat de combinatie waarmee eiser het werk uitvoerde, niet gebrekkig was,

? dat het goedgekeurd en goed onderhouden materieel betrof,

? dat gedaagden nog nooit problemen hadden ervaren met de combinatie, ook niet eerder op de dag van het ongeval,

? dat bij een normale kipper het testen op goede aansluiting niet gebruikelijk is,

? dat zij geen instructies hoefden te geven, temeer omdat eiser een zelfstandige loonwerker was met een eigen onderneming en jarenlange ervaring had,

? dat een kiepbeveiliging geenszins standaard is en niet gebruikelijk,

? dat Adinex van de fabrikant heeft vernomen dat de meeste afnemers geen beveiliging laten monteren (met het doel om met deels geopende klep rijdend te kunnen lossen en/of om met gesloten klep te kunnen lossen bij kippers met graansleuf).

Tegen deze achtergrond heeft eiser bij repliek zijn standpunt op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Eiser heeft slechts gesteld dat er ook kippers bestaan waarvan de achterklep een beetje kan worden geopend (om al rijdend grond te kunnen storten) en dat het weinig bezwaarlijk zou zijn geweest om de combinatie te voorzien van een beveiliging.

De enkele omstandigheid dat een beveiligingsvoorziening mogelijk is, maakt nog niet dat het niet aanwezig zijn daarvan een bijzonder gevaar als hiervoor bedoeld met zich brengt.

2.5 Artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad)

2.5.1 Tot slot heeft eiser zich beroepen op artikel 6:162 BW, stellend dat gedaagden hem een combinatie ter beschikking hebben gesteld die - klaarblijkelijk - niet de veiligheid bood die hij had mogen verwachten. Daardoor is een risico in het leven geroepen, dat zich ook heeft verwezenlijkt, zodat gedaagden aansprakelijk zijn voor de gevolgen daarvan. Dit klemt temeer omdat het weinig bezwaarlijk zou zijn geweest de combinatie te voorzien van een beveiliging waarmee het ongeval te voorkomen zou zijn geweest, aldus nog steeds eiser.

2.6 Toedracht

2.6.1 Niet in geschil is dat de tractor en de kipper, waarmee op 2 oktober 2003 het ongeval heeft plaatsgevonden, eigendom waren van gedaagde 2 (vergelijk het vonnis van 14 januari 2008 onder 2.6).

Bij dagvaarding heeft eiser over de toedracht van het ongeval gesteld dat de oorzaak van het feit dat de achterklep niet was geopend, geweten wordt aan ofwel een verwisseling van de hydraulische koppelingen van de tractor (door gedaagde 2, broer van eiser, dan wel door hun vader), dan wel een bedieningsfout van eiser (het verzuimen om eerst de achterklep te openen alvorens te gaan kiepen). Eiser verwijst hierbij naar het als productie 2 overgelegde rapport van 2 mei 2005 van ing. [persoon 1] van bureau Adinex, die onderzoek naar de toedracht van het ongeval heeft gedaan in opdracht van Aegon Schadeverzekering NV, verzekeraar van gedaagde 2 (werk- en landbouwmaterieelverzekering).

2.6.2 Beide partijen nemen dit rapport als uitgangspunt voor hun stellingen. De inhoud ervan wordt door geen van partijen bestreden. Het rapport van 2 mei 2005 houdt, voor zover hier thans van belang, het volgende in:

"(…)

Verzekerd object: Fendt tracto type 309 van het bouwjaar 1986 met serienummer 186219388 (aanhanger Beco kipper, type Super 1200 van het bouwjaar 2001).

(…)

Deze combinatie was de Beco kipper, type Super 1200, gekoppeld aan de Fendt tractor type 309 van het bouwjaar 1986 van verzekerde (deze tractor is inmiddels door verzekerde in september 2004 ingeruild met een andere tractor voor een nieuwe Fendt tractor, type 818). Daar tijdens het lossen van de kipper van de tegenpartij de kipper met grond nagenoeg vol was, heeft verzekerde aan tegenpartij gevraagd of hij de kipper met grond wilde lossen op het perceel waar de aardappelen van waren gerooid. Dit perceel was op ca. 2 km van de loods gelegen. Tegenpartij is vervolgens met de tractor met kipper van verzekerde naar het perceel gereden om al rijdende de grond op het perceel te kiepen. Het lossen van de grond op het perceel vond op 2 oktober 2003 's avonds om ongeveer 21.00 uur plaats.

(…)

Vermoedelijk is doordat tijdens het kiepen de achterklep niet open was door het gewicht van de grond de kipper achterover gaan hangen en heeft deze de tractor opgetild. Vervolgens is de borgpen, waarmee de aanhanger aan de trekhaak van de tractor vastzit, verbogen en is uiteindelijk de aanhanger losgekomen en naar achteren doorgeschoten. De tractor is vervolgens weer op de grond terechtgekomen.

Duidelijk is het in ieder geval dat er geen gebreken zijn geconstateerd aan de kipper. De oorzaak dat de achterklep niet was geopend is óf het foutief aansluiten van de hydraulische slangen voor 'achterklep open' en 'achterklep dicht' van de kipper aan de hydraulische koppelingen van de tractor óf een bedieningsfout van tegenpartij (het verzuimen om eerst de achterklep te openen alvorens te gaan kiepen).

(…)"

2.6.3 Bij conclusie van antwoord (met name onder 23 e.v.) hebben gedaagden zich er op beroepen dat het aan eiser is zijn stellingen te onderbouwen en van bewijs te voorzien. In het betoog van gedaagden ligt besloten dat zij betwisten dat sprake is geweest van een onjuiste hydraulische aansluiting.

Voorts hebben zij (onder 35) opgemerkt dat het hen gemaakte verwijt dat een combinatie ter beschikking is gesteld die niet de te verwachten veiligheid bood, des te meer onbegrijpelijk is wanneer eiser zelf niet eens meer weet of hij nu wel of niet de bedieningsknop heeft gebruikt om de klep open te doen.

In reactie hierop heeft eiser bij repliek (onder 10) gesteld dat hij zich nimmer in die zin heeft uitgelaten en dat hij zich op het standpunt stelt dat hij een handeling heeft verricht om de klep te openen en hij daarbij een bedieningsfout uitsluit.

Vervolgens hebben gedaagden aangevoerd dat dit een niet geloofwaardige wijziging van de toedracht van het ongeval betreft (dupliek onder 28).

2.7 Beroep op eigen schuld

2.7.1 In het kader van artikel 7:406 lid 2 BW hebben gedaagden aangevoerd dat geen sprake is van een niet aan eiser "toe te rekenen verwezenlijking" (van een gevaar). Als verweer tegen de gestelde aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen hebben gedaagden een beroep op eigen schuld zijdens eiser gedaan.

Volgens gedaagden kan de oorzaak van het ongeval zijn gelegen in een fout van eiser zelf. Naast de mogelijkheid dat eiser de bedieningsknop voor het openen van de klep niet heeft bediend - te weten ingeval een onjuiste aansluiting van de hydraulische slangen niet komt vast te staan - wijzen gedaagden er op dat van eiser had mogen worden verwacht dat hij zou hebben gecontroleerd of de klep open was voordat hij ging lossen (conclusie van antwoord onder 24).

Eiser heeft gesteld dat hij vanuit de cabine geen zicht had op de laadklep, dat het reeds donker was en dat in redelijkheid niet kan worden verwacht de cabine voor controle te verlaten, hetgeen ook hoogst ongebruikelijk is (repliek onder 8).

Uitgesproken in het openbaar.

[1694]