Rechtbank Rotterdam, 26-06-2009, BJ1478, AWB 08/1091 MEDED-T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 08/1091 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van 9 augustus 2006 heeft B.V. Bouwontwikkeling Brabo B.V. (hierna: Brabo) tegen het besluit voornoemd bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd. Verweerder heeft het verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 11 maart 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 22 december 2008 een verweerschrift ingediend.

De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.

In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.

In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag aan Brabo en eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure en een verlaging van 15% vanwege de relatieve grootte van de onderneming gehanteerd.

Eiseres voert aan dat verweerder haar ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Verweerder had Brabo als overtreder dienen aan te merken en alleen aan die onderneming een boete op dienen te leggen, omdat de overtreding feitelijk door Brabo dan wel haar toenmalige directeur-eigenaar is gepleegd.

De rechtbank overweegt dat eiseres miskent dat in het rapport en de besluiten Brabo én eiseres door verweerder zijn aangemerkt als overtreder en dat eiseres door haar betoog nu de feiten betwist. Eiseres heeft deelgenomen aan de versnelde procedure en dat houdt in dat de feiten en de juridische beoordeling niet kunnen worden betwist. Door deelname aan de versnelde procedure moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten. De rechtbankt verwijst hierbij naar hetgeen zij in eerdere uitspraken over het karakter en de reikwijdte van de versnelde procedure heeft overwogen (onder andere LJN BD8227).

De rechtbank overweegt voorts dat door deelname aan de versnelde procedure eiseres heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, dat systeem in stand heeft gehouden.

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd ter zake een boete op te leggen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Eiseres stelt dat zij slechts incidenteel inschrijft op aanbestedingen en dat het door verweerder beschreven systeem voornamelijk in stand werd gehouden door de grotere bouwbedrijven. Eiseres is in enkele incidentele gevallen in een dusdanige positie gemanoeuvreerd door met name de grotere bouwbedrijven dat zij niet anders kon dan meedoen aan het vooroverleg. Eiseres heeft nooit het initiatief genomen voor het vooroverleg. Eiseres stelt dat het niet zo kan zijn dat midden- en kleinbedrijven zoals zijzelf, die slechts incidenteel hebben deelgenomen aan het vermeende systeem van vooroverleg, naar verhouding even zwaar worden gestraft als de bouwondernemingen die wel structureel hebben deelgenomen aan het vermeende kartel en dit ook in stand hebben gehouden.

Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen. De rechtbank overweegt voorts dat de dwingende rol van een ander - zo daar al sprake van is -, een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid. Met betrekking tot de gestelde onredelijkheid merkt de rechtbank op dat zij hiervoor reeds heeft overwogen dat wat de mate van betrokkenheid betreft de door verweerder gekozen boetegrondslag, de aanbestedingsomzet 2001, niet als onredelijk kan worden beoordeeld. Het gegeven dat de kleinere bedrijven met hetzelfde percentage zijn beboet maakt dan ook niet dat er sprake is van een onredelijke beboeting zoals door eiseres is gesteld.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening dient te houden met de verhouding van de boete tot de winst of het eigen vermogen van de onderneming. Dat zou immers neer (kunnen) komen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst aangepast zijn aan de eisen van de markt. Het wettelijk vastgestelde boetemaximum van artikel 57 van de Mw vormt in beginsel voldoende waarborg tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming.

Ten aanzien van de stelling dat de (huidige) moedermaatschappij van eiseres, De Combi Groep, onevenredig zwaar door de boete wordt getroffen kan de rechtbank zich verenigen met het betoog van verweerder. Het bestreden besluit is niet gericht tot De Combi Groep en voor zover zij nadelige gevolgen mocht ondervinden van de aan eiseres opgelegde boete valt dat buiten de reikwijdte van het bestreden besluit. Dat geldt eveneens voor het argument dat de aan eiseres opgelegde boete moeten worden verlaagd, omdat er geen preventiemaatregelen nodig zouden zijn jegens De Combi Groep.

De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend te hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem (mede) in stand heeft gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Door de deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres dus ook erkend dat zij heeft deelgenomen aan een overtreding die geduurd heeft tot en met 31 december 2001. De rechtbank kan zich voorts verenigen met het standpunt van verweerder dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu eiseres daarmee niet meer doet dan waartoe zij is gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw.

Verweerder heeft gesteld dat het enkele feit dat een onderneming kosten heeft gemaakt om een accountantsverklaring aan verweerder te verstrekken niet voldoende is om voor een boeteverlaging in aanmerking te komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht verweerder zich daartoe gehouden. Eiseres heeft niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Gelet op het karakter van de schoon-schip-operatie dienen financiële gegevens op een vooraf bepaalde eenduidige manier te worden aangeleverd. Aan alle partijen is vooraf bekendgemaakt dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk is. De omzetcijfers uit 2001 stonden ook ter onmiddellijke beschikking van de ondernemingen. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen is - uitgaande van een ordentelijke boekhouding- in beginsel geen bovenmatige inspanning waarvoor eiseres schadeloos zou moeten worden gesteld. Eiseres heeft niet aangetoond dat in haar situatie sprake was van een bovenmatige inspanning. De omstandigheid dat zij zelf de gegevens heeft moeten aandragen, nu haar oude moedermaatschappij geen gehoor zou hebben gegeven aan de oproep tot opgave van de gegevens, kwalificeert niet als een dergelijke bovenmatige inspanning en is feitelijk ook onjuist. De oude moedermaatschappij heeft zelfstandig opgave gedaan van haar aanbestedingsomzet 2001. Zij heeft daarbij vermeld dat zij geen zeggenschap meer had over Brabocon B.V. en derhalve geen opgave namens haar heeft kunnen doen. Dat verweerder eiseres als rechtsopvolger van Brabocon B.V. heeft gevraagd zelfstandig opgave te doen van de aanbestedingsomzet 2001 is geheel in lijn met het feit dat iedere onderneming tot wie het rapport is gericht in beginsel zelf haar opgave van de aanbestedingsomzet 2001 moet doen. Eiseres heeft conform de daartoe gestelde eisen opgave gedaan van haar aanbestedingsomzet 2001, niets meer en niets minder. Om deze reden gaat ook de vergelijking met zaak 2658 niet op. In die zaak is door de ondernemingen voldoende aannemelijk gemaakt dat het traceren en controleren van de relevante gegevens bovenmatige inspanning van de betrokken ondernemingen en hun accountant hadden gevergd.

De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen. Door eiseres zijn ook geen zodanige bijzondere omstandigheden aangevoerd dat gesteld moet worden dat verweerder daarmee rekening had dienen te houden.

De rechtbank is van oordeel dat de invordering van de boete geen onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit. Het invorderen van een boete is ook een feitelijke handeling van verweerder waartegen geen bezwaar en beroep tegen openstaat. Voor zover eiseres het niet eens is met de keuze om (nog) niet tot invordering van de boete bij Brabo over te gaan kan zij zich wenden tot de civiele rechter.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: