Rechtbank Rotterdam, 02-07-2009, BL2063, AWB 09/ 1712 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 09/1712 BC-T2

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

gedaan op 2 juli 2009

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen

en

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 2 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter on¬mid¬del¬lijk mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft blijven geschorst,

bepaalt dat de AFM aan [A] het betaalde griffierecht van totaal € 297,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-.

Gronden

[…]

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de AFM te verrichten belangenafweging met betrekking tot de vraag of moet worden afgezien van vroegtijdige openbaarmaking uitsluitend plaats heeft in het kader van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. Die bepaling staat in de weg aan een nadere evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dit betekent ook dat de vrees van [A] voor (reputatie)schade geen zelfstandige grond oplevert om de beslissing tot publicatie van de boete te schorsen. Die vrees geeft de voorzieningenrechter, mede in het licht van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, wel aanleiding voor het beantwoorden van de voorvraag of de boeteoplegging naar verwachting stand zal kunnen houden. Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van de in het bestreden besluit vervatte besluitonderdeel tot publicatie van de boete wijst de voorzieningenrechter dan ook naar zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175).

De voorzieningenrechter stelt met [A] vast dat het bestreden besluit is gericht tot [A]. [A] heeft aangevoerd dat de vennootschap die vanaf […] de naam [A] voert pas is opgericht op […], destijds onder de naam [C], terwijl de gedragingen waarvoor de AFM thans een boete heeft opgelegd van eerdere datum zijn. Evenwel is aan [A] , die vanaf […] na een statutenwijziging de naam [D] voert, eerder een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft. De AFM stelt dat haar onderzoek naar de vennootschap die thans de naam [D] voert, is afgesloten voor de naamswijzigingen van […]. Het was [D] derhalve duidelijk dat beoogd is haar de boete op te leggen als naamsopvolger van [A]. De voorzieningenrechter kan de AFM volgen in haar stelling dat het [D] duidelijk kon zijn dat is beoogd haar een boete op te leggen. Niettemin moet worden vastgesteld dat de AFM het bestreden besluit niet heeft gericht aan [D] maar aan [A], terwijl [A] een vennootschap is die thans ook bestaat en is opgericht na de gedragingen waarvoor de boete is opgelegd. De AFM was ook bekend met het bestaan van de naamswijzigingen.

Onder die omstandigheden moet ten zeerste worden betwijfeld of het bestreden besluit in bezwaar en beroep stand zal kunnen houden. In ieder geval is het onwenselijk als de boeteoplegging in haar huidige vorm wordt gepubliceerd, omdat daarmee het publiek niet op adequate wijze wordt geïnformeerd omtrent de identiteit van de (veronderstelde) overtreder.

Voorts neemt de voorzieningenrechter nog het volgende in aanmerking.

[A] heeft herhaaldelijk en ruimschoots voor de zitting uitdrukkelijk gesteld dat de AFM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend. Op zichzelf hoeft het ontbreken van die stukken niet zonder meer tot een gegrond beroep in de hoofdzaak te leiden, zo overwoog de rechtbank ook in haar uitspraak van 20 december 2007 (LJN BC0861) […]. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de rechtmatigheid van het inzetten van toezichtinstrumenten als bedoeld in de artikelen 1:73 en 1:74 van de Wft niet onlosmakelijk is gekoppeld aan een verdenking zoals in het strafrecht het geval is.

Dit laat onverlet dat de in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsmaatstaf en andere beginselen van behoorlijk bestuur onverkort van toepassing zijn op de uitoefening van het toezicht. Nu [A] […] suggereert dat sprake is van willekeur, kan de voorzieningenrechter niet op voorhand uitsluiten dat [D]er belang zal hebben om kennis te nemen van de betreffende stukken.

De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de beslissing van het College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 19 juni 2009 (AWB 08/74 en 08/76) […]. Uit die beslissing omtrent geheimhouding van stukken als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, leidt de voorzieningenrechter af dat het College enerzijds meent dat alle stukken die ten grondslag hebben gelegen aan een onderzoek van de AFM door de AFM op de voet van artikel 8:42 van de Awb behoren te worden ingediend – eventueel onder de mededeling dat uitsluitend de rechter kennis daarvan neemt – en dat het anderzijds meent dat de AFM waar het gaat om de oplegging van een punitieve sanctie zich niet onverkort kan beroepen op de in artikel 1:89 van de Wft neergelegde geheimhoudingsplicht.

Nu de AFM in deze procedure ervan heeft afgezien de door [A] verzochte stukken over te leggen kan de voorzieningenrechter thans niet goed beoordelen of [D] ontoelaatbaar in haar procespositie is geschaad.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter, gelet ook op het voorlopig karakter van deze procedure, aanleiding het verzoek om schorsing van de openbaarmaking van de boete toe te wijzen.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op: