Rechtbank Rotterdam, 03-09-2008, BF1175, 08-2846

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: VBC 08/2846-ZWI

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 juli 2007 (lees: 2008) heeft de AFM Numico B.V. (hierna ook: Numico) een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft de AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Numico bij brief van 15 juli 2008 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft Numico bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 21 augustus 2008. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 6 van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) luidt als volgt:

Artikel 3 van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft luidt:

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

In de wetsgeschiedenis van de op 1 oktober 2005 in werking getreden Wet marktmisbruik, die per 1 januari 2007 is omgezet in hoofdstuk 5.4 van de Wft, is terzake het begrip voorwetenschap overwogen:

“In het vierde lid is de definitie van voorwetenschap opgenomen. In artikel 1, eerste lid, van de Richtlijn Marktmisbruik is in de definitie van voorwetenschap opgenomen dat voorwetenschap «niet openbaar gemaakte informatie» betreft «die rechtstreeks of middellijk, betrekking heeft op ». (…). Daarnaast is in artikel 1, eerste lid, van de Richtlijn Marktmisbruik bepaald dat de informatie concreet moet zijn. Dit bestanddeel «concreet» was reeds opgenomen in de Richtlijn nr. 89/592/EEG. Aangezien, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, aan «een bijzonderheid» zoals thans opgenomen in het vierde lid, ook reeds de betekenis toekomt van «een concreet feit» (…) is handhaving van de term «een bijzonderheid» inhoudelijk in overeenstemming met het begrip «concrete informatie» in de Richtlijn Marktmisbruik. Bovendien wordt daarmee de uitleg die tot nu toe is gehanteerd in de rechtspraktijk, gehandhaafd. Overigens kan een bijzonderheid bestaan uit diverse omstandigheden die tezamen een bijzonderheid in de zin van artikel 46, vierde lid, opleveren. Aan de diverse omstandigheden gezamenlijk wordt de eis van significante invloed op de koers gesteld. In artikel 1, eerste lid, van de UitvoeringsRichtlijn definities en openbaarmaking wordt onder «concrete informatie» verstaan informatie die betrekking heeft op «een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en die specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten». (…) Ingevolge artikel 1, tweede lid, van die UitvoeringsRichtlijn is slechts relevant of het informatie betreft waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. De informatie moet dus specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te kunnen trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers. (…)”.

Artikel 5:59 van de Wft luidt:

Artikel 14 van het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidt:

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft.

In artikel 1:85, tweede lid, van de Wft is bepaald dat indien tegen het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete bezwaar of beroep wordt aangetekend, dit de verplichting tot betaling van de boete schorst totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.

Artikel 1:97 van de Wft luidt:

In de wetsgeschiedenis bij deze bepaling is het volgende te lezen (TK 2005-2006, 29 708, nr. 41, p. 65):

“De wettelijke regeling bepaalt zo duidelijk bij welke overtredingen de bestuurlijke boetes automatisch en in een vroeg stadium dient te geschieden. In deze gevallen prevaleert, uitzonderlijke gevallen daargelaten, het belang van de publicatie boven dat van de betrokken persoon (veelal een financiële onderneming). Van een uitzonderlijk geval zal alleen sprake zijn indien de voorzieningenrechter meent dat de toezichthouder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de tenzij-clausule. Uiteraard zal een publicatie ook achterwege blijven indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de boete redelijkerwijs niet door de toezichthouder opgelegd had mogen worden.”.

Ingevolge artikel 1:98 van de Wft maakt de toezichthouder onverminderd artikel 1:97 een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Ingevolge artikel 1:101, eerste lid, van de Wft vindt, indien een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Awb is gedaan tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, Wft het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

Ingevolge artikel 1:110, eerste lid, van de Wft is in afwijking van artikel 8:7 van de Awb, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet of indien om een voorlopige voorziening wordt verzocht ingevolge deze wet.

2.2 Feiten en omstandigheden

De rechtsvoorganger van Numico, Koninklijke Numico N.V. (hierna ook: Numico), was ten tijde in geding een te Schiphol gevestigde beursgenoteerde onderneming. Op maandag 9 juli 2007 is de koers van het aandeel Numico met 2,88% hoger geopend dan de slotkoers van de vorige dag. Om 12.14 is de koers ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdag 11,39% gestegen. Diezelfde ochtend heeft de AFM vanwege dit koersverloop contact opgenomen met Numico. Van de zijde van de AFM is daarbij aangegeven dat de koersstijging niet te verklaren is uit normale geruchtvorming en koersontwikkeling en dat de AFM de handel in het aandeel Numico zal laten stilleggen indien zij niet binnen een kwartier met een persbericht komt. Daar een persbericht uitbleef heeft de AFM om 12.10 uur aan Euronext een aanwijzing gegeven strekkende tot stillegging van de handel in Numico, hetgeen is gebeurd om 12.14 uur. Eerst om 17:30 uur hebben Numico en Groupe Danone SA (hierna: Danone) een gezamenlijk persbericht uitgebracht over een door Danone voorgenomen bod van € 55,- op alle uitstaande aandelen Numico.

De AFM heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding door Numico van de regels ter voorkoming van marktmisbruik en de biedingsregels.

Numico heeft de AFM desgevraagd op 19 en 23 juli 2007 informatie verstrekt. Numico heeft daarbij gesteld dat zij heeft besloten geen openbaarmaking te doen voor de opening van de beurs op 9 juli 2007 omdat er die ochtend tussen het management van Numico en Danone geen overeenstemming bestond over de hoofdpunten, waaronder de prijs per aandeel, er die morgen – mede gelet op eerdere ervaringen met Danone in 2003 – geen gewettigde verwachting bestond dat partijen die overeenstemming zouden bereiken, Numico de kring van zogenoemde insiders uiterst beperkt heeft gehouden en er geen concrete aanwijzingen waren dat informatie uit de onderhandelingen was gelekt.

De AFM heeft bij brief van 10 december 2007 Koninklijke Numico N.V. bericht voornemens te zijn haar een tweetal boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft en overtreding van artikel 9b, eerste lid, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995).

De overname van Koninklijke Numico N.V. heeft er toe geresulteerd dat Numico per 28 december 2007 is omgezet in Numico B.V..

Op 18 februari 2008 is Numico terzake het boetevoornemen gehoord en heeft zij voorts een schriftelijke zienswijze ingediend.

Op 30 juni 2008 is de naam van Numico omgezet in Danone Baby and Medical Nutrition B.V.

Met het bestreden besluit heeft de AFM Numico uitsluitend terzake overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft een boete opgelegd en aangekondigd tot publicatie over te gaan.

2.3 De zienswijze van Numico

Numico heeft in haar schriftelijke zienswijze van 18 februari 2008 onder meer het volgende aangevoerd.

Anders dan de AFM in haar boetevoornemen stelt kon om 9:15 uur op 9 juli 2007 de informatie omtrent de gesprekken met Danone (nog) niet als koersgevoelig worden aangemerkt in de zin van artikel 5:53 van de Wft.

Nu de Nederlandse wetgeving inzake marktmisbruik zijn oorsprong heeft in de Richtlijn 2003/6/EG inzake marktmisbruik en de uitvoeringsRichtlijn 2003/124/EG en de artikel 5:53 van de Wft Richtlijnconform moet worden uitgelegd zal gelet op artikel 1, eerste lid, van de uitvoeringsRichtlijn en de wetsgeschiedenis van de Wet marktmisbruik ten minste een bepaalde mate van zekerheid moeten bestaan dat een overnamebod wordt uitgebracht alvorens van koersgevoelige informatie kan worden gesproken. Aan die voorwaarde was geenszins voldaan op 9 juli 2007 om 9:15 uur.

Numico werd al jaren in allerlei geruchten als overnamekandidaat genoemd. Die geruchten speelden ook in juli 2007. Zo wordt in het rapport van de Deutsche Bank van 4 juli 2007 waarin de voedselsector wordt geanaliseerd, melding gemaakt van de interesse van Danone in Numico. Voorts wordt daarin vermeld dat het kapitaal dat vrijkomt door het afstoten van de koekjesdivisie van Danone kan worden aangewend om de overname van Numico te financieren en wordt de prognose gedaan dat een overname voor een prijs van € 55,- per aandeel zou kunnen werken. Ook op 9 juli 2007 was op de Betten Beursmedia News Online het bericht te vinden dat oude geruchten over een fusie tussen Numico en Danone weer de kop opsteken. Juist door de geruchten is het aandeel Numico de afgelopen jaren volatiel. Zo steeg de koers van het aandeel op 3 juli 2007 tot € 41,66.

Numico hanteerde het uitgangspunt dat zij zou publiceren zodra uit de berichten uit de markt zou blijken dat er sprake is van een lek van concrete informatie. Uit de analyse van de geruchtenstroom is Numico steeds – en ook op 9 juli 2007 – gebleken dat hoewel diverse geruchten de ronde deden, geen concrete informatie omtrent de besprekingen met Danone was gelekt. In dit verband kan worden gewezen op een artikel van Exane BNP Paribas dat op 9 juli 2007 om 10:08 uur online verschijnt waarin wordt gemeld dat de koers van Numico stijgt door geruchten dat Pepsico een openbaar bod voorbereid. Ook op Bloomberg wordt om 12:04 uur die dag de stijging verklaard door speculaties over een overname door Pepsico.

Tot het akkoord op 9 juli 2007 in de namiddag zijn onderhandelingen met andere partijen gevoerd. Zo was het project ‘Globetrotter’ vanaf maart 2007 in beeld. Het betrof concrete gesprekken met Bristol-Myers Squibb (hierna: BMS) terzake samenvoeging van de babyvoedingsactiviteiten van Numico en BMS, waarbij Numico de biedende partij was. Deze gesprekken hadden parallel plaats met de onderhandelingen met Danone. Zo is op 9 juli 2007 nog de insiderlijst inzake Globetrotter aangevuld. In diezelfde periode was er contact met Unilever, door Numico aangeduid met de codenaam ‘Sky’. Op 7 en 8 juli 2007 was er nog telefonisch contact met de investeringsbank van Unilever.

Pas aan het eind van het ochtendoverleg met Danone om 11:30 uur op 9 juli 2007 was er concreet zicht op een akkoord omdat Danone toen onverwacht de biedprijs verhoogde naar € 55,-. Dat Numico intern de bandbreedte van de onderhandelingen had bepaald, kan niet als koersgevoelige informatie gelden. Numico kon daaruit immers niet afleiden dat deze bandbreedte aansloot bij de door Danone gewenste uitkomst. Voort waren er vijf punten die de onderhandelingen konden doen stranden en dus niet alleen de prijs per aandeel.

Indien niettemin sprake was van koersgevoelige informatie dan mocht Numico openbaarmaking uitstellen op grond van artikel 5:59, derde lid, van de Wft. Numico had recht op uitstel tot 17:30 uur die dag omdat zij maatregelen had getroffen om de vertrouwelijkheid van informatie te waarborgen.

Zij had slechts 25 mensen binnen Numico op de hoogte gesteld van de informatie aangaande de besprekingen met Danone. Het aantal insiders was derhalve zeer beperkt, afgezet tegen de algemene insiderlijst van Numico die 320 mensen telt. De insiderlijst met betrekking tot de besprekingen met Danone werd zeer stringent bijgehouden. De insiders kregen per mail een bevestiging dat ze op de lijst waren geplaatst voor dit specifieke project. Met de insiders zijn persoonlijke ‘confidentially agreements’ gesloten. De insiderlijst en andere documentatie werd in een kast bewaard waarvan de sleutel werd verstopt. De besprekingen met Danone werden in het geheim gevoerd in een hotel of ten kantore van Allen & Overy, dat zich tot geheimhouding had verplicht. Er werd gebruikt gemaakt van codenamen. Numico werd in het kader van de besprekingen met Danone aangeduid als Ocean en Danone als Tree, terwijl het project werd aangeduid als Project Tree.

Gelet op al deze maatregelen is het aan de AFM om te bewijzen dat deze maatregelen onvoldoende zijn geweest. De AFM diende derhalve aan te tonen dat er was gelekt. De AFM heeft weliswaar een onderzoek naar een eventueel lekken ingesteld, maar is niet tot enige concrete verdenking terzake het tipverbod of handelen met voorwetenschap gekomen.

De enkele koersontwikkeling op 9 juli 2007 vormde voor Numico geen indicatie dat er toch gelekt was. De koersontwikkeling liet zich immers verklaren door het hiervoor genoemde geruchtencircuit. Bovendien was er ook daarvoor sprake van een grillig koersverloop, terwijl het aandeel Danone op 9 juli 2007 juist geen ontwikkeling liet zien, hetgeen een indicatie vormt dat er geen lek was.

Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in het standpunt van het Committee of European Securities Regulators (hierna: CESR) in haar Guidance bij de Richtlijn Marktmisbruik dat een ongebruikelijke koersbeweging weliswaar als een indicatie geldt voor een verdachte transactie, maar niet meer dan een startpunt oplevert dat daarvan sprake zou kunnen zijn.

Voor de AFM is echter het enkele koersverloop de premisse waarop het voornemen tot boeteoplegging is gebaseerd.

Ten aanzien van het voornemen tevens een boete op te leggen terzake overtreding van artikel 9b, eerste lid, van het Bte 1995 is aangevoerd dat het Bte 1995 per 28 oktober 2007 is komen te vervallen. Uit het thans van toepassing zijnde artikel 5 van het Besluit openbare biedingen volgt dat eerst ingeval van een voorwaardelijke instemming een mededeling moet worden gedaan. Gelet op de zogenoemde lex mitior-regel moet dan ook van boeteoplegging worden afgezien.

2.4 Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft de AFM onder meer het volgende overwogen.

Vanaf enig moment voor 9 juli 2007 bestond naar het oordeel van de AFM voldoende zekerheid dat tot overeenstemming met Danone zou worden gekomen omtrent een openbaar bod door Danone om van koersgevoelige informatie te kunnen spreken.

Gelet op de wetsgeschiedenis van de Wet marktmisbruik (TK 2004-2005, 29 827 3, p. 27-28) en het Flexovitarrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 (LJN AR8021) is het mogelijk dat diverse omstandigheden tezamen informatie in de zin van artikel 5:53 van de Wft opleveren, ook als zij dat afzonderlijk niet zouden opleveren. De zekerheid over het doorgang vinden van een openbaar bod is derhalve niet relevant voor de vraag of sprake is van koersgevoelige informatie.

De AFM is overigens van oordeel dat het zeer aannemelijk is dat Numico op maandagochtend 9 juli 2007 wel enige zekerheid had omtrent het doorgang vinden van een openbaar bod. Zo heeft één van de onderhandelaars van Numico rond 22:30 uur aan de betrokken medewerker van City Bank gemailed: “Not tonight – meeting tomorrow to finalise.’. Bovendien heeft de RvC van Numico reeds op 6 juli 2007 besloten in onderhandeling te treden met Danone. Reeds dit feit vormt koersgevoelige informatie. In dit verband wijst de AFM op een CESR-document en opvattingen in de literatuur.

De AFM is verder van oordeel dat Numico op 9 juli 2007 ruim voor het stilleggen van de handel niet langer uitstel kon nemen van het openbaar maken van de bij haar aanwezige koersinformatie.

In dit verband acht de AFM van belang de afwijkende mate van koersstijging met de bijbehorende omzetontwikkeling op maandagochtend 9 juli 2007 in het aandeel Numico. Dat geldt ook voor de afwijkende snelheid van de koerstijging en omzetontwikkeling gedurende het eerste handelsuur op 9 juli 2007. Deze afwijkingen zijn ten opzichte van eerdere afwijkingen als uitzonderlijke te kwalificeren. Zo was om 9:15 uur de koers al 5,63% hoger dan de slotkoers van de vorige handelsdag en om 10:00 uur was dit al 8,49%. In het eerste halfuur van de handel op 9 juli 2007 zijn 2,4 miljoen aandelen Numico verhandeld, hetgeen uitzonderlijk veel is in vergelijking met andere opvallende handelsdagen. Daarbij wordt opgemerkt dat ook op 3 juli 2007 weliswaar een opvallende koers- en omzetontwikkeling is te zien, maar dat die zich laat verklaren doordat Kraft op die datum heeft aangekondigd voornemens te zijn de koekjesdivisie van Danone over te nemen, hetgeen tot verdere speculaties leidde dat Numico door Danone kon worden overgenomen.

Met inachtneming van de wetenschap van Numico over het stadium van de onderhandelingen met Danone en de geruchten op de markt in de ochtend van 9 juli 2007 is het gelet op de uitzonderlijke koersstijging en omzetontwikkeling zeer aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de bij Numico aanwezige informatie over de onderhandelingen met Danone in de ochtend van 9 juli 2007 niet langer kon worden gewaarborgd.

Anders dan Numico stelt houdt het treffen van alle nodige maatregelen om de vertrouwelijkheid van de aanwezige koersgevoelige informatie te waarborgen niet in dat daarmee de vertrouwelijkheid voldoende gewaarborgd is. Een vreemde koersontwikkeling of bijvoorbeeld het verschijnen van – op geruchten gebaseerde – berichten in de media kunnen een signaal zijn voor de AFM dat de vertrouwelijkheid van koersgevoelige informatie niet langer is gewaarborgd. Voorts is de AFM gebleken dat twee insiders van Allen & Overy en één van Goldman Sachs niet voorkomen op de insiderlijst van Numico.

Numico heeft zich bij haar oordeel dat geen sprake was een lek ten onrechte mede laten leiden door de koersvorming van het aandeel Danone. De bij Numico aanwezige koersgevoelige informatie had immers direct betrekking op Numico zelf en haar koersontwikkeling was uitzonderlijk.

Volgens de AFM had het Numico een halfuur na opening van de beurs op 9 juli 2007 duidelijk moeten zijn dat de koers- en omzetontwikkeling niet louter was gebaseerd op geruchten en derhalve niet gerechtvaardigd was. De koers- en omzetontwikkeling was dusdanig uitzonderlijk dat de vertrouwelijkheid van de bij Numico bekende koersgevoelige informatie niet langer kon worden gewaarborgd. Dit heeft tot gevolg dat Numico de koersgevoelige informatie onverwijld openbaar diende te maken. Door dit na te laten en pas om 17:30 uur een persbericht uit te brengen heeft zij artikel 5:59, eerste lid, van de Wft overtreden.

De hoogte van de boete is vastgesteld conform het besluit boetes Wft. Voor matiging van het standaardtarief ziet de AFM geen aanleiding. Voorts heeft AFM geen aanleiding gezien af te zien van publicatie van de boete.

2.5 Het verzoek om voorlopige voorziening door Numico

Numico heeft terzake haar verzoek tot het schorsen van het besluit tot publicatie van de boeteoplegging primair aangevoerd dat Numico artikel 5:59, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden en dat, voorzover toch sprake mocht zijn van een overtreding, de boeteoplegging onredelijk is danwel dat de hoogte van de boete onevenredig is. Subsidiair is aangevoerd dat de AFM ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan haar bevoegdheid als neergelegd in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft om af te zien van openbaarmaking danwel te volstaan met een openbaarmaking in meer beperkte vorm.

Met betrekking tot de subsidiaire grond is aangevoerd dat de AFM een belangenafweging dient te verrichten, waarbij geldt dat Numico door de publicatie ernstige schade zal leiden, terwijl niet valt in te zien dat er in het onderhavige geval een noodzaak is de deelnemers op de financiële markten te waarschuwen. De overname van Numico heeft er immers toe geresulteerd dat Numico geen beursgenoteerde vennootschap meer is. Zij is immers deel gaan uitmaken van de Danone groep. In het kader van die belangenafweging kan ook worden betrokken de vraag of niet kan worden volstaan met publicatie van een geanonimiseerde versie, zoals is overwogen door de Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 juni 2008 (LJN BD5277). In dit verband is voorts een beroep gedaan op artikel 1:89 van de Wft. Ten slotte meent Numico dat de publicatie in strijd komt met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, in welk verband is aangevoerd dat de publicatie van de boete zelf ook een bestraffende sanctie is.

2.6 Beoordeling

Het bestreden besluit is gericht aan Numico B.V., terwijl reeds voordien de naam van verzoekster is gewijzigd in Danone Baby and Medical Nutrition B.V.. De voorzieningenrechter zal hier geen gevolgen aan verbinden nu voor partijen zonneklaar is dat de boeteoplegging geacht moet worden te zijn gericht aan Danone Baby and Medical Nutrition B.V. als naamsopvolger van Numico B.V..

De voorzieningenrechter stelt verder het volgende voorop. Gelet op artikel 1:85, tweede lid, van de Wft en artikel 1:99 van de Wft brengt het maken van bezwaar en het instellen van beroep met zich dat de betalingsverplichting wordt opgeschort en geen definitieve openbaarmaking kan plaatshebben totdat de boete onherroepelijk is. Het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan dan ook uitsluitend zijn gericht op het voorkomen van een eerste publicatie van de boete voordat de boeteoplegging zelf onherroepelijk is geworden.

In navolging van zijn uitspraken van 7 april 2008 (LJN BC8951; JOR 2008/132) en 21 juli 2008 (LJN BD8270) stelt de voorzieningenrechter verder voorop dat gelet op het wettelijke systeem dat besloten ligt in de artikelen 1:97, derde lid, 1:101 en 1:110 van de Wft en de afweging die de AFM gelet op artikel 1:97, vierde lid, van de Wft dient te maken, hetgeen de AFM heeft overwogen terzake openbaarmaking, dient te worden aangemerkt als een op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel, ten aanzien waarvan een voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter, en waartegen ook bezwaar kan worden gemaakt en beroep ingesteld in de hoofdzaak, dit ook indien de boeteoplegging zelf stand zou kunnen houden.

Wel zal met betrekking tot de hier te beantwoorden vraag of een voorziening tot schorsing van de beslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft dient te worden getroffen vooral relevant zijn het antwoord op de vragen of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Numico artikel 5:59, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete evenredig is. Indien immers één van die vragen ontkennend wordt beantwoord kan het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit reeds om die reden geen stand houden en wordt niet toegekomen aan de afweging als bedoeld in artikel 1:79, vierde lid, van de Wft.

De stelling van de AFM ter zitting dat de voorzieningenrechter met dit in zijn uitspraak van 21 juli 2008 neergelegde toetsingskader buiten het in artikel 1:97 van de Wft neergelegde beoordelingskader is getreden volgt de voorzieningenrechter niet. Gelet op de in de wetsgeschiedenis gehanteerde term ‘redelijkerwijs’ (TK 2005-2006, 29 708, nr. 41, p. 65) kan in ieder geval niet door de wetgever zijn beoogd de toetsing door de voorzieningenrechter in het kader van artikel 1:101 van de Wft te beperken tot de schuldvraag in enge zin. De vraag naar de redelijkheid van de inzet van een sanctie-instrument is immers pas aan de orde indien is vastgesteld dat sprake is van een overtreding. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het besluit een boete op te leggen niet splitsbaar is in afzonderlijke besluitonderdelen. De boete is dan ook niet te splitsen in de oplegging van een boete als zodanig en de hoogte van de opgelegde boete. Het rechtsgevolg van het bestreden besluit, voorzover dit ziet op de boete, kent immers slechts één rechtsgevolg: de oplegging van een boete van € 96.000,- aan verzoekster. Ten slotte valt de inzet van het boete-instrument in sommige gevallen samen met de vraag naar gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid.

Het vorenstaande laat overigens onverlet dat het niet in de rede ligt dat de voorzieningenrechter de beslissing tot openbaarmaking enkel schorst op de grond dat er enige twijfel zou kunnen bestaan omtrent de evenredigheid van de hoogte van de boete, maar eerst daartoe overgaat indien hij voorshands meent dat de toepassing van het standaardtarief in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid. In dit geval zal ook duidelijk zijn dat openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging de relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen niet voldoet aan het doel van de openbaarmaking, namelijk het op adequate wijze waarschuwen van de markt.

De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de hiervoor geformuleerde voorvragen als volgt.

Behoudens de uitzonderingen vervat in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft was Numico derhalve gehouden die informatie onverwijld openbaar te maken door middel van een persbericht.

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de in artikel 59, derde lid, van de Wft opgesomde voorwaarden geen alternatieve voorwaarden, maar cumulatieve voorwaarden vormen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er op dat die bepaling als verbinding tussen onderdeel b en onderdeel c het woord ‘en’ bevat. Voorzover hier al enige twijfel mogelijk is wijst de voorzieningenrechter voorts op hetgeen is bepaald in artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 59, derde lid, van de Wft, die bovendien in overeenstemming is met de tekst van die bepaling, moet aldus leiden tot het oordeel dat verzoekster aan alle drie de opgesomde voorwaarden diende te voldoen teneinde aanspraak te kunnen maken op de uitzondering op de plicht onverwijld tot openbaarmaking van de koersgevoelige informatie over te gaan.

Desgevraagd heeft de AFM ter zitting het standpunt ingenomen dat wel was voldaan aan de voorwaarden a en b, maar dat op 9 juli 2007 niet langer was voldaan aan voorwaarde c.

Nu niet in geschil is dat verzoekster voldeed aan de voorwaarden a en b, zal de voorzieningenrechter – ondanks dat kan worden betwijfeld dat die voorwaarden zijn vervuld – zich in het kader van deze voorziening beperken tot de vraag of zij al dan niet voldeed aan voorwaarde c.

Ten aanzien van dit onderdeel c, van het derde lid van artikel 5:59 van de Wft, merkt de voorzieningenrechter op dat in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft is neergelegd wanneer is voldaan aan de eis als vervat in voornoemd onderdeel c, namelijk indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie. De voorzieningenrechter komt in dit verband niet toe aan de vraag hoe die vernauwing zich verhoudt tot artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG en artikel 3, tweede lid, onderdeel c, van Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG. Een richtlijnconforme uitleg dan wel een rechtstreekse toepassing van deze richtlijnen mag immers niet leiden tot een beperking van de uitzonderingen op artikel 5:59, eerste lid, van de Wft, omdat dit neerkomt op een uitbreiding van de strafbaarstelling als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel, hetgeen in strijd zou komen met de rechtszekerheid. Met betrekking tot dit laatste wijst de voorzieningenrechter op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juni 2005 (AB 2006/108) en 22 november 2005 (NJ 2006/336).

De vraag is aldus of verzoekster afdoende maatregelen had getroffen en niet of zij – gelet op het koersverloop – de vertrouwelijkheid niet langer kon waarborgen. De AFM is in dit verband derhalve van een onjuiste maatstaf uitgegaan. Dit hoeft echter niet tot een herroeping van het bestreden besluit te leiden. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband het volgende.

Nu artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft niet aangeeft welke maatregelen verzoekster had dienen te treffen, brengt een redelijke uitleg van die bepaling met zich dat verzoekster in elk geval insiderlijsten diende bij te houden conform artikel 5 van Uitvoeringsrichtlijn 2004/72/EG.

Verzoekster heeft in haar eerdere zienswijze aangevoerd dat zij diverse maatregelen had getroffen om lekken tegen te gaan, onder meer door slechts een kleine groep insiders op de hoogte stellen van de onderhandelingen met Danone en van hen geheimhouding te eisen, door partijen en de onderhandelingen aan te duiden met codenamen en de besprekingen niet ten kantore van Numico te voeren.

In het bestreden besluit is de AFM niet alleen uitgebreid ingegaan op het koersverloop van het aandeel Numico op 9 juli 2007, maar is door haar voorts opgemerkt dat drie insiders niet op de insiderlijst waren opgenomen. De voorzieningenrechter begrijpt die stelling aldus dat de AFM subsidiair van oordeel is dat verzoekster niet de nodige maatregelen had getroffen door te verzuimen een volledig complete en geactualiseerde insiderlijst bij te houden.

Ter zitting is van de zijde van verzoekster opgemerkt dat het om drie secretaresses gaat waarvan betwijfeld moet worden of die wel als insiders aangemerkt hadden moeten worden en dat, indien zij wel op enig moment op de insiderlijst geplaatst hadden moeten worden, dit niet van belang is omdat de AFM niet heeft aangetoond dat daadwerkelijk is gehandeld met voorwetenschap. Voorts is door verzoekster betoogd dat de koersontwikkeling van Numico in de ochtend van 9 juli 2007 haar evenmin aanleiding gaf te veronderstellen dat niettemin de vertrouwelijkheid niet meer kon worden gewaarborgd. In dit verband heeft zij kort samengevat gesteld dat het aandeel ook voor 9 juli 2007 zeer volatiel was vanwege aanhoudende geruchten dat een overname op handen was, dat er ook op 9 juli 2007 niet alleen geruchten waren dat Danone een bod zou doen op Numico, maar ook dat Pepsico een bod zou doen op Numico, terwijl het aandeel van Danone die dag juist gelijk bleef.

De voorzieningenrechter kan verzoekster hierin niet volgen.

Juist nu het hier gaat om een uitzondering op de algemene verplichting van de uitgevende instelling om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan, lag het op de weg van verzoekster te stellen en aan te tonen dat op haar de uitzonderingssituatie van toepassing was. Dit zou eerst anders kunnen zijn indien uit de stukken zelf uitdrukkelijk naar voren komt dat is voldaan aan die voorwaarden. Van dit laatste is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, temeer niet nu de AFM op grond van het koersverloop op 9 juli 2007 juist wel gerede twijfel kon hebben of verzoekster de nodige maatregelen had getroffen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lag het derhalve op de weg van verzoekster gemotiveerd te reageren op de stelling van de AFM dat de insiderlijst niet compleet was, hetgeen gelet op artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft, gelezen in samenhang met artikel 5 van Richtlijn 2004/72/EG een voorwaarde is om aanspraak te kunnen maken op de in onderdeel c, van het derde lid van artikel 5:59 van de Wft vervatte voorwaarde voor uitstel van de openbaarmakingsplicht. De enkele stelling dat betwijfelt kan worden dat genoemde drie personen als insider kwalificeren is in dit verband onvoldoende om aan te nemen dat de insiderlijst wel compleet en volledig geactualiseerd was.

Voorts kan de stelling van verzoekster dat de AFM niet heeft aangetoond dat er met voorwetenschap is gehandeld haar niet baten. Maatstaf is immers of verzoekster voldoende maatregelen had getroffen om de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie te waarborgen, welke bewijslast bij haar ligt.

Nu de voorzieningenrechter het niet aannemelijk acht dat aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft, moet het er gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van voorwetenschap is overwogen voor worden gehouden dat verzoekster artikel 5:59, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

Met betrekking tot de vervolgvraag of de AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen overweegt de voorzieningenrechter dat in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek waarop verzoekster doelt niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd. Het vertrouwen van de markt kan immers ernstig worden geschaad door het niet nakomen van de onverwijlde plicht tot publicatie van koersgevoelige informatie, terwijl de ernst van overtreding van dit gebod ook volgt uit de hoogte van de boete die op deze overtreding is gesteld.

Dat verzoekster met de AFM van inzicht verschilde over de vraag of het verzoekster al dan niet vrijstond om radiostilte te betrachten totdat er een definitief akkoord met Danone tot stand was gekomen moet geheel voor rekening en risico van verzoekster komen.

De stelling van verzoekster dat van recidive geen sprake zal kunnen zijn omdat zij – vanwege de overname door Danone – niet langer beursgenoteerd is, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een omstandigheid dat boeteoplegging niet langer

opportuun is of dat de boete gematigd zou moeten worden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband nog op de slotoverweging van het College in voormelde uitspraak van 12 september 2006.

Nu de boete naar verwachting in bezwaar en beroep stand zal kunnen houden komt de voorzieningenrechter toe aan de vervolgvraag of de AFM niettemin zou moeten afzien van openbaarmaking van de boeteoplegging. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter op grond van het volgende ontkennend.

Gelet op de in artikel 1:97 van de Wft vervatte beginselplicht tot publicatie vooruitlopend op een rechterlijke beoordeling zal niet snel aangenomen kunnen worden dat die publicatie achterwege dient te blijven. De voorzieningenrechter ziet in dit verband geen aanknopingspunten dat openbaarmaking van de boeteoplegging aan verzoekster in strijd zou kunnen komen met het doel van de Wft. De stelling dat recidive niet meer mogelijk is maakt niet reeds dat waarschuwing van de markt in strijd zou komen met het doel van de Wft.

De publicatie waarin artikel 1:97 van de Wft voorziet lijkt voorts goed te passen binnen de in artikel 6, zevendelid, van Richtlijn 2003/6/EG bedoelde bevoegdheden.

Dat de motivering van het bestreden besluit waar het ziet op onderdeel c, van het derde lid van artikel 5:59 van de Wft gebrekkig is, namelijk voorzover de AFM daarin beweert dat het treffen van alle nodige maatregelen niet inhoudt dat daarmee de vertrouwelijkheid voldoende gewaarborgd is en dat dit laatste de maatstaf vormt, acht de voorzieningenrechter onvoldoende grond om publicatie tegen te gaan. Ten eerste kan het bestreden besluit in bezwaar op dit onderdeel van een aanvullende motivering worden voorzien en ten tweede komt in het voorgenomen persbericht of de advertentie deze motivering niet voor.

Het beroep dat verzoekster doet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 5 juni 2008 (LJN BD5277) teneinde te bewerkstelligen dat de openbaarmaking beperkt blijft tot een anonieme versie van het bestreden besluit faalt. In die zaak waar de voorzieningenrechter van het College zich boog over het voornemen van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) tot publicatie van een boetebeschikking op zijn website vond dit voornemen uitsluitend zijn grondslag in beleid van de OPTA en niet in een wettelijk voorschrift, zoals in de voorliggende zaak wel het geval is.

De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verzoekster – zoals zij ter zitting heeft voorgesteld – nadere gelegenheid te bieden om wijzigingen voor te stellen terzake de inhoud van de openbaarmaking. De AFM heeft verzoekster immers bij het bestreden besluit in de gelegenheid gesteld te reageren op het door haar overgelegde deels geanonimiseerde besluit dat zij op haar website zal plaatsen.

Evenmin kan de stelling van verzoekster slagen dat openbaarmaking van de boeteoplegging voordat die onherroepelijk is geworden in strijd is met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat publicatie primair is gericht op waarschuwing van de markt en niet leedtoevoeging als oogmerk heeft. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraken van de rechtbank van 24 april 2006 (LJN AW9642; JOR 2006/185) en 10 oktober 2006 (LJN AZ0060). Dat de openbaarmaking als een bijkomende straf wordt gevoeld maakt die maatregel niet reeds om die reden een bestraffende sanctie. Dat uit de wettelijke systematiek van bijvoorbeeld de Wet inzake de geldtransactiekantoren volgt dat de wetgever de openbaarmaking van het feit waarvoor een boete is opgelegd in die wet wel als een bestraffende sanctie heeft aangemerkt brengt niet met zich mee dat de publicatie onder de Wft eveneens een bestraffende sanctie oplevert.

Zelfs indien openbaarmaking als hier aan de orde onder omstandigheden toch als een ‘criminal charge’ zou moeten worden aangemerkt dan acht de voorzieningenrechter het niettemin niet aannemelijk dat het in artikel 1:97 van de Wft neergelegde systeem in strijd komt met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 1:101 van de Wft verzoekster de mogelijkheid biedt de openbaarmaking tegen te houden totdat de voorzieningenrechter zich over de voorgenomen publicatie heeft gebogen en dat dit systeem van rechterlijke toetsing verzoekster niet afhoudt van de mogelijkheid een voorziening te vragen bij een rechter die een volledige bevoegdheid heeft zich te buigen over vragen van feitelijke aard en rechtsvragen terzake het geschil. Dat de wet het kader aangeeft waarbinnen uitzonderingen op de algemene publicatieplicht moeten worden gevonden maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter komt immers wel een zogenoemde ‘full jurisdiction’ toe terzake de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:99, tweede lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2008.

Afschrift verzonden op: