Rechtbank Rotterdam, 24-04-2006, AW9642, BC 05/5246-KRD

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/5246-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 1 april 2005 heeft verweerster eiseres wegens overtreding van artikel 9a in verbinding met artikel 9b van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) en van artikel 9v in verbinding met artikel 9b van het Bte 1995 twee boeten opgelegd van in totaal € 217.810,-.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 6 mei 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 22 september 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard. Het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is daarbij afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 31 oktober 2005, aangevuld bij brief van 2 december 2005, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 16 maart 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder o, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) wordt verstaan onder openbaar bod: een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek buiten een besloten kring, op effecten, dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod, buiten een besloten kring, op effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven.

Ingevolge artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs of die geregeld worden verhandeld in Nederland. Ingevolge artikel 6a, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien ter zake van het openbaar bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke bekendmaking van het openbaar bod wordt verwezen. Ingevolge het derde lid van artikel 6a van de Wte 1995 dienen de bij het biedingsproces betrokken partijen zich te houden aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten te stellen regels ter zake van de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van - onder meer - voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 6a, eerste lid, van die wet.

Ingevolge artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur op grond van onder meer artikel 6a, tweede en derde lid, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 48m, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten, onverminderd artikel 31, eerste en tweede lid, het feit ter zake waarvan de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis brengen.

De Minister heeft de hier aan de orde zijnde bevoegdheden krachtens artikel 40 van de Wte 1995 aan verweerster overgedragen.

In hoofdstuk III A van het Bte 1995 zijn bepalingen opgenomen ter uitvoering van het tweede en derde lid van artikel 6a van de Wte 1995. Dit hoofdstuk bevat de artikelen 9a tot en met 9v.

Ingevolge artikel 9a van het Bte 1995 wordt waar ingevolge dit hoofdstuk een openbare mededeling is vereist, daaraan voldaan door een mededeling in een landelijk verspreid dagblad. Indien onverwijld een openbare mededeling is vereist, wordt daaraan voldaan door een mededeling in een persbericht.

Artikel 9b, eerste en tweede lid, van Bte 1995 luidt als volgt:

Ingevolge artikel 9r van het Bte 1995 deelt het bestuur van de doelvennootschap, indien een partieel bod of een tenderbod is uitgebracht, uiterlijk vier dagen voor het einde van de aanmeldingstermijn een gemotiveerde standpuntbepaling openbaar mede, voor zover deze niet reeds is opgenomen in een tezamen met de bieder uitgegeven biedingsbericht.

In artikel 9v van het Bte 1995 is bepaald dat de bieder en de doelvennootschap alle ingevolge dit hoofdstuk door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan de toezichthoudende autoriteit zenden, met dien verstande dat het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan de toezichthoudende autoriteit wordt gezonden.

Ingevolge artikel 45a, eerste lid, van het Bte 1995 wordt de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de Wte 1995, bepaald op de wijze, voorzien in Bijlage B bij het Bte 1995. Het tweede lid van dit artikel geeft verweerster de bevoegdheid het bedrag van de boete lager vast te stellen dan in die bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

In de tabel van Bijlage B is tariefnummer 4, welk nummer correspondeert met een boetetarief van € 21.781,- vermeld achter de overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 9a, 9b, eerste lid, en 9v van het Bte 1995. Ingevolge de aan de tarieven gekoppelde categorie-indeling normgeadresseerden wordt ten aanzien van natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste € 453.800,- het boetetarief vermenigvuldigd met de factor 5.

Artikel 5.0.8 van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: wetsvoorstel Vierde tranche) luidt als volgt:

“Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.”.

In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK, 2003-2004, nr. 3, p. 91) wordt ondermeer het volgende overwogen:

Artikel 8:72a van het wetsvoorstel Vierde tranche luidt als volgt:

“Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.”.

In de Nota Boetestelsel in financiële wetgeving (hierna: Nota Boetestelsel) wordt ondermeer het volgende voorgesteld (TK 2004-2005, 30 125, nr. 2, p. 11):

“Voor de «zwaarste» overtredingen gaat een flexibele boetesystematiek gelden met een wettelijk maximumbedrag van 1 miljoen euro of - indien dat bedrag hoger is - tweemaal het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel éénmaal het bedrag van de door derden geleden schade. Hierbij gaat het om zaken als opereren zonder vergunning, het aanleveren van misleidende informatie aan de toezichthouder of het verrichten van ongeoorloofde activiteiten in de markt zoals misleiding van consumenten, het overtreden van reclameregels of koersmanipulatie.

Feitelijk houdt deze wijziging voor de zwaarste overtredingen een flinke verhoging in ten opzichte van de boetehoogte die op grond van de huidige - vaste - boetesystematiek kan worden opgelegd. Bovendien kan de hoogte van de boetes specifiek worden bepaald, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval.”.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Op 27 juni 2003 heeft de Spaanse vennootschap Grupo Inversor Hesperia S.A. (hierna: ook de bieder) via een biedingsbericht een partieel bod uitgebracht op aandelen van eiseres zonder met haar overeenstemming te bereiken, hetgeen ook wel een vijandig partieel bod wordt genoemd. De aandelen waarop het bod ziet waren zowel aan de Spaanse beurs als de Nederlandse beurs, Euronext Amsterdam N.V. (hierna: Euronext), genoteerd.

Diezelfde middag e-mailt één van de advocaten van eiseres Van Tijum ondermeer dat ook eiseres het belang van gelijktijdige informatievoorziening onderschrijft, zij het dat de Nederlandse biedingsregels voorschrijven dat de standpuntbepaling uiterlijk vier dagen voor het einde van aanmeldingstermijn wordt openbaargemaakt en dat is op 23 juli 2003. De inzet zal niettemin zijn de standpuntbepaling gelijktijdig, derhalve aan het eind van deze week, in het Engels openbaar te maken. Dit betekent wel dat toezending aan verweerster een week tevoren niet meer haalbaar is; dan wordt de openbaarmaking later. Verweerster wordt daarbij verzocht aan te geven of zij akkoord gaat met een advertentie in een Nederlandse krant op 5 juli 2003 waarin wordt aangegeven dat de standpuntbepaling te vinden zal zijn op de website van eiseres.

Indien aan deze eisen is voldaan is het niet noodzakelijk dat de standpuntbepaling tevens opvraagbaar is ten kantore van een in Nederland gevestigde vergunninghoudende effecteninstelling, aldus het bericht van Van Tijum.

Op 2 juli 2003 om 9:47 uur verschijnen op de website van Euronext en op die van de Spaanse toezichthouder Comisión Nacional del Mercado de Valores (hierna: de CNMV) het ‘Report of the board of directors of NH Hoteles S.A. on the takeover bid made by Grupo Inversor Hesperia S.A.’. In dat bericht spreekt de Raad van Bestuur van eiseres zich uit tegen het vijandig partieel bod.

Bij ongedateerd faxbericht (verzonden op 2 juli 2003 om 11:54 uur) stuurt eiseres verweerster het betreffende ‘Report of the board of directors of NH Hoteles S.A. on the takeover bid made by Grupo Inversor Hesperia S.A.’. Anders dan de oorspronkelijke op de site van Euronext geplaatste tekst bevat de conclusie van deze versie niet de paragraaf ‘Operational, economic and financial measures aimed at creating value for shareholders’.

Op 2 juli 2003 om 12:43 uur e-mailt één van de advocaten van eiseres mr. M.L.M. Noesen van verweerster ondermeer het volgende:

“bijgaand zend ik u de board statement van NH Hoteles.

Het aan het e-mailbericht gehechte ‘Report of the board of directors of NH Hoteles S.A. on the takeover bid made by Grupo Inversor Hesperia S.A.’ is identiek aan de eerdere op de website van Euronext geplaatste versie.

In de middag van 2 juli 2003 is de tekst op de website van Euronext vervangen door de definitieve kortere tekst.

Nadat blijkbaar van de zijde van verweerster om opheldering is gevraagd aan de advocaten van eiseres, hebben die verweerster en eiseres in een Engelstalig memorandum op 3 juli 2003 ondermeer het volgende bericht:

“7. In view of Spanish stock regulations, it was decided between NH Hoteles and the Spanish authority CNMV to make the Board Statement public as soon as possible after it having been adopted, i.e. already on 2 July, through the websites of the CNMV and Euronext Amsterdam, to be followed by advertisements in Spanish and Dutch newspapers (FD and NRC) on 3 July, containing the full text of the Board Statement. As 3 July did not seem feasible for logistical reasons, the date for the advertisements was shortly thereafter postponed with one day until 4 July.

8. In the morning of 2 July, the CNMV requested NH Hoteles to take out paragraph 2 (“Operational, economic and financial measures aimed at creating value for shareholders”) from the Board Statement to be made public. Thereafter, NH Hoteles has submitted the final Board Statement, to be made public, to the CNMV and to the AFM (the latter by fax from Mr Chollet, CFO, to Mr Rebers at 11:54 a.m.). Subsequently, the Board Statement has been made public on the websites of the CNMV and Euronext Amsterdam.

9. Preceding the publication set forth in paragraph 8, the pre-final version of the Board Statement has by mistake already been sent by NH Hoteles to Euronext Amsterdam, and has been put on the website by Euronext Amsterdam. Likewise, the pre-final version of the Board Statement was sent by us to the AFM as soon as in our possession, pursuant tot our discussion with the AFM as set forth in paragraph 4 above.”.

Blijkens de stukken is de standpuntbepaling van eiseres op 4 juli 2003 via advertenties in het Financieele Dagblad en NRC Handelsblad gepubliceerd.

Bij brief van 28 oktober 2004 bericht verweerster eiseres dat zij voornemens is haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 9a in verbinding met artikel 9b van het Bte 1995 en van artikel 9v in verbinding met artikel 9b van het Bte 1995. De namens eiseres hiertegen aangevoerde zienswijze heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht. Het hierop volgende in rubriek 1 vermelde primaire boetebesluit van 1 april 2005 is vervolgens met het bestreden besluit gehandhaafd.

2.3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit is met betrekking tot het verzuim de standpuntbepaling van eiseres ten aanzien van het vijandig partieel openbaar bod tevoren aan verweerster toe te zenden overwogen dat de standpuntbepaling die op 2 juli 2003 om 09:47 uur op de website van Euronext was geplaatst niet tevoren aan verweerster kenbaar is gemaakt. Door die handelwijze heeft eiseres artikel 9v van het Bte 1995 overtreden. Verweerster is niet gebleken dat de voorlopige versie - zoals eiseres stelt - abusievelijk aan Euronext is gezonden. Het faxbericht aan Euronext waaruit volgens eiseres zou moeten blijken dat het ging om een voorlopige niet te publiceren versie heeft eiseres niet kunnen overleggen. Verweerster vermag niet in te zien dat toezending aan Euronext met een ander doel dan publicatie op de website van Euronext heeft plaatsgehad. Dat aan verweerster voorafgaande aan de publicatie van de definitieve tekst in twee Nederlandse dagbladen die tekst is gefaxt laat gelet op het vorenstaande dat verweerster niet van tevoren op de hoogte is gebracht van de publicatie op de website van Euronext.

In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat aan de stellingen van eiseres dat artikel 9r van het Bte 1995 is nageleefd voorbij kan worden gegaan omdat haar terzake artikel 9r van het Bte 1995 geen verwijt wordt gemaakt. Haar wordt immers verweten dat zij een koersgevoelige omstandigheid, te weten haar standpuntbepaling op de website van de CNMV op 2 juli 2003, onverwijld had moeten bekendmaken aan de Nederlandse beleggers door middel van een persbericht. Dit ligt in het verlengde van de waarschuwing van verweerster dat gelijktijdige informatievoorziening in beide landen essentieel is. Bekendmaking van de standpuntbepaling in Spanje is op dat moment koersgevoelige informatie die niet eerder bekend mag zijn bij sommige beleggers die daarmee anders een kennisvoorsprong op andere beleggers hebben. Door de keuze voor de directe publicatie in Spanje is het geen publicatie als bedoeld in artikel 9r van het Bte 1995, maar een publicatie als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, van het Bte 1995. Gelet op artikel 9a van het Bte 1995 diende publicatie via een persbericht plaats te vinden.

Verweerster heeft in het bestreden besluit voorts overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boeten. Verweerster heeft in dit verband overwogen dat de situatie dat eiseres aan zowel de Spaanse als de Nederlandse biedingsregels diende te voldoen niet zo uitzonderlijk is dat sprake is van overmacht of verminderde verwijtbaarheid. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat sprake is van abusievelijke toezending aan Euronext, terwijl het feit dat de voorlopige standpuntbepaling binnen enkele uren door toedoen van eiseres is vervangen door de definitieve, niet de potentiële mogelijkheid dat er voor beleggers grote schade zou zijn ontstaan in die eerste uren teniet kan doen.

2.4. Standpunten eiseres

In het aanvullend beroepschrift is voorts nog aangevoerd dat de cumulatie van boeten onevenredig uitpakt. In dit verband is ondermeer gewezen op de Nota Boetestelsel die met betrekking tot hogere boeten een flexibele boetesystematiek wil laten gelden. Gelet hierop en op de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) is een matiging van de boeten aangewezen.

Ter zitting heeft eiseres zich voorts nog beroepen op het zogeheten ne bis in idem-beginsel. De publicatie van de boeten dient - in ieder geval in onderhavig geval - als een bestraffende sanctie te worden aangemerkt, nu daartoe eerst is overgegaan aanzienkijk later dan de beboete gedraging(en) hebben plaatsgevonden, nu het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat pas tot publicatie kan worden overgegaan nadat een boete onherroepelijk is geworden - hetgeen in casu niet is gebeurd - en de publicatie onnodig grievende onjuistheden bevat. Nu de publicatie een feit is dienen de boeten herroepen te worden om dubbele bestraffing te voorkomen.

Tenslotte is ter zitting van de zijde van eiseres benadrukt dat verweerster mede verantwoordelijkheid draagt voor de eventuele overtreding van artikel 9b in verbinding met artikel 9a van het Bte 1995 en de ernst van die overtreding nu zij op 2 juli 2003 niets heeft gedaan om eiseres te bewegen alsnog een persbericht uit te geven.

2.5. Verweer

Van de zijde van verweerster is ter zitting gemotiveerd gesteld dat de publicatie van een boeteoplegging zowel naar geldend als toekomstig recht niet op leedtoevoeging is gericht.

2.6. Beoordeling

De rechtbank stelt allereerst vast dat de Nederlandse biedingsregels onverkort van toepassing waren op het openbaar vijandig partieel bod op aandelen van eiseres nu eiseres een beursgenoteerde onderneming was als bedoeld in artikel 6a van de Wte 1995.

Voorts zal de rechtbank bij haar beoordeling tot uitgangspunt nemen dat eiseres wist of behoorde te weten dat haar voorlopige standpuntbepaling, zodra zij dit toezond aan de Spaanse toezichthouder CNMV, zou worden geplaatst op de website van CNMV. Hiervoor is ook alle aanleiding nu eiseres gelijktijdig dezelfde tekst aan Euronext zond. Voorts is niet meer in geschil dat eiseres wist dat Euronext de toegezonden standpuntbepaling conform het Fondsenreglement op haar website zou plaatsen.

Eiseres heeft gesteld dat abusievelijk de tekst ook naar Euronext is gezonden, dat zij tijdig en op de juiste wijze zorg heeft gedragen voor publicatie als bedoeld in artikel 9r van het Bte 1995 en ook vooraf daaraan de definitieve standpuntbepaling aan verweerster heeft toegezonden, zodat artikel 9v van het Bte 1995 niet is geschonden.

De rechtbank verwerpt dit betoog op grond van het volgende.

Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet worden gevolgd in haar stelling dat zij de betreffende ‘concepttekst’ abusievelijk aan Euronext heeft toegezonden, althans dat zij niet wilde dat die tekst werd gepubliceerd. Zij overweegt hiertoe het volgende. Gelet op het aan verweerster gerichte e-mailbericht van 1 juli 2003 waren de advocaten van eiseres blijkbaar van oordeel dat een gelijktijdige informatievoorziening aan de Spaanse en Nederlandse beleggers wenselijk was, maar dat de Nederlandse biedingsregels geen openbaarmaking vereisten op hetzelfde tijdstip als in Spanje. Voorts volgt uit de berichtgeving van de advocaten van eiseres op 2 juli 2003 om 12:43 aan verweerster dat de advocaten van eiseres in tegenstelling tot eerdere berichten die dag vanuit Spanje werden geïnformeerd dat de ‘board statement’ die dag al op de websites van de Spaanse toezichthouder en Euronext zal worden geplaatst (maar dus wel tegelijk en ook in het Engels). De rechtbank kan met name dit laatste bericht niet anders interpreteren dan dat eiseres welbewust heeft aangestuurd op gelijktijdige publicatie op de website van CNMV en die van Euronext. Daar komt bij dat indien eiseres wel de betreffende tekst abusievelijk gelijktijdig heeft doen plaatsen op de website van de CNMV en Euronext, zij in verzuim zou zijn geweest tot gelijktijdige bekendmaking van haar (voorlopige) standpuntbepaling aan de Spaanse en de Nederlandse beleggers, waarvan verweerster juist het grote belang had benadrukt.

Verder is de rechtbank met verweerster van oordeel dat met de publicatie op de website van Euronext sprake is van een te publiceren mededeling als bedoeld in zowel artikel 9b, eerste lid, van het Bte 1995 als artikel 9v van het Bte 1995. De rechtbank overweegt in dit verband dat artikel 9r van het Bte 1995 weliswaar voorschrijft op welk tijdstip het bestuur van de doelvennootschap uiterlijk een gemotiveerde standpuntbepaling inzake een partieel bod uiterlijk openbaar dient mede te delen, maar dat dit onverlet laat dat een standpuntbepaling die bekend is gemaakt aan de Spaanse beleggers een omstandigheid is als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, van het Bte 1995. Dat verweerster geen interpretatieve beleidsregels heeft ontwikkeld omtrent een omstandigheid als bedoeld in dat artikellid kan hier niet aan afdoen. Het lag daarbij op de weg van eiseres als doelvennootschap om de betreffende mededeling te doen, nu ook zij had bewerkstelligd dat publicatie in Spanje had plaatsgevonden. Ingevolge artikel 9v van het Bte 1995 diende dan op enige moment voorafgaande aan die mededeling verweerster op de hoogte te worden gebracht van de nog openbaar te maken mededeling.

Anders dan partijen ziet de rechtbank echter niet goed in waarom de publicatie op de website van Euronext op 2 juli 2003 om 09:47 uur niet zowel dient te worden aangemerkt als een openbare, zij het - gelet op artikel 9a van het Bte 1995 - gebrekkige mededeling als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, van het Bte 1995, als een gebrekkige mededeling van haar standpuntbepaling als bedoeld in artikel 9r van het Bte 1995 zelf. Nu hoe dan ook heeft te gelden dat eiseres, gelet op de vereisten van artikel 9a van het Bte 1995, op gebrekkige wijze uitvoering heeft gegeven aan de (verplichtingen tot) openbaarmaking als bedoeld in artikel 9b en 9r van het Bte 1995, doet zich de situatie van eendaadse samenloop voor dat eiseres artikel 9b (in verbinding met artikel 9a) van het Bte 1995 en artikel 9r (in verbinding met artikel 9a) van het Bte 1995 heeft overtreden. Verweerster kan derhalve worden gevolgd in haar stelling dat artikel 9b in verbinding met artikel 9a van het Bte 1995 is overtreden.

In hetgeen zojuist is overwogen ligt tevens het oordeel besloten dat eiseres artikel 9v van het Bte 1995 heeft overtreden. De op de website van Euronext gepubliceerde tekst is immers eerst na die publicatie aan verweerster toegezonden. Zoals de rechtbank met haar uitspraak van 11 oktober 2005 (JOR 2005/300) heeft overwogen is het gelet op de tekst en de strekking van artikel 9v van het Bte 1995 zonneklaar dat tijdig in elk geval op enig moment voorafgaande aan de publicatie moet zijn.

Verweerster kwam gelet op de artikelen 48c, eerste lid, en 48d, vijfde lid, van de Wte 1995 in verbinding met artikel 45a van het Bte 1995 dan ook in beginsel de bevoegdheid toe om eiseres te beboeten terzake van overtreding van artikel 9b in verbinding met artikel 9a van het Bte 1995 en overtreding van artikel 9v van het Bte 1995.

De rechtbank stelt vast dat die bevoegdheid gelet op artikel 48k van de Wte 1995 niet was komen te vervallen ten tijde van de bekendmaking van de primaire besluitvorming. Voorts vermag de rechtbank niet in te zien dat de publicatie als bedoeld in artikel 48m van de Wte 1995 in de weg staat aan boeteoplegging. Het College heeft in zijn uitspraak van 29 april 2004 (JOR 2004/173 en AB 2004/317) geoordeeld dat een waarschuwing aan de beleggers (tot 1 december 2003 neergelegd in artikel 32 van de Wte 1995 en vanaf die datum in artikel 48n van de Wte 1995) een ander oogmerk heeft dan een bestuurlijke boete, zodat een eerdere waarschuwing en een aanwijzing met betrekking tot dezelfde gedraging niet in de weg staan aan oplegging van een bestuurlijke boete. Zoals de rechtbank in haar beslissing van 27 februari 2006 (LJN AV3029) heeft overwogen heeft de openbare kennisgeving van het feit dat voor een of meer gedragingen een boete is opgelegd eveneens het oogmerk en karakter van een uitdrukkelijke waarschuwing aan het publiek. Immers, de tekst van artikel 48m, eerste lid, van de Wte 1995 maakt publicatie van de boeteoplegging mogelijk ‘met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten’. Dat eiseres die openbare kennisgeving als grievend heeft ervaren kan naar het oordeel van de rechtbank hier niet aan afdoen. Van een dubbele bestraffing is derhalve geen sprake. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat indien niettemin aangenomen zou moeten worden dat de publicatie een bestraffende sanctie vormt, de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd dat het een bijkomende sanctie betreft. Van toepassing van artikel 48m van de Wte 1995 kan immers eerst sprake zijn indien een boete is opgelegd.

Met betrekking tot de wijze waarop verweerster gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid stelt de rechtbank voorop dat sprake is van meerdaadse samenloop. Met de publicatie op de website van Euronext is zowel sprake van het ‘commissiedelict’ dat op onjuiste wijze is gepubliceerd als van het ‘omissiedelict’ om voorafgaande daaraan verweerster niet in te lichten. In beginsel kan verweerster niet de bevoegdheid worden ontzegd om ten aanzien van beide overtredingen handhavend op te treden. Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de plaatsing van de standpuntbepaling op de site van Euronext, geen sprake. Evenmin zijn de rechtbank andere beletselen gebleken die - in het licht van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb - in de weg staan aan boeteoplegging.

Niettemin dient wat betreft de hoogte van de boeten een volle evenredigheidstoetsing plaats te vinden, waarbij artikel 45a, tweede lid, van het Bte 1995 in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) niet te beperkt moet worden uitgelegd. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (JOR 2004/173 en AB 2004/317) en 20 september 2005 (JOR 2005/251, JB 2005/313 en AB 2005/406).

De wet- en de regelgever hebben met het opnemen van vaste boetetarieven in de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 alsmede in bijlage B bij artikel 45a van het Bte 1995 de hoogte van de boete en de tariefgroepindeling uitdrukkelijk afgestemd op het voordeel dat in de regel kan worden behaald met de verboden gedraging en hebben geen koppeling willen maken met het in concreto behaalde voordeel (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8). Met de invoering van de biedingsregels in de Wte 1995 heeft de wetgever voor overtreding van de biedingsregels willen aansluiten bij dit systeem van gefixeerde boeten (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3, p. 9). Deze overwegingen vormen op zichzelf een belangrijk aanknopingspunt voor de vraag of de hoogte van de boeten in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedragingen; zo heeft de rechtbank reeds eerder overwogen in haar uitspraak van 11 oktober 2005 (JOR 2005/300).

Het beroep van eiseres op de Nota Boetestelsel dient te worden verworpen. Niet alleen is dat stelsel (nog) niet in werking getreden, maar tevens vermag de rechtbank niet in te zien dat een dergelijk beroep eiseres zou kunnen baten nu het voorgestelde systeem voorziet in boetemarges tot een maximumgrens die aanzienlijk hoger ligt dan de huidige vaste tarieven.

Naar het oordeel van de rechtbank dient evenwel in die gevallen waarin één handelingscomplex uitmondt in het opleggen van meer dan één boete voorts een indringende toets naar de evenredigheid van de hoogte van het totaal van die boeten plaats te hebben. Steun voor dit oordeel vindt zij in de toelichting bij het wetsvoorstel Vierde Tranche (TK, 2003-2004, nr. 3, p. 91), terwijl de tekst van artikel 45a, tweede lid, van het Bte 1995 zich daartegen niet verzet.

In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerster niet voorbij had kunnen gaan aan het feit dat indien eiseres had volstaan met toezending van haar standpuntbepaling aan CNMV en niet tevens aan Euronext, zij slechts één overtreding zou hebben begaan, namelijk overtreding van artikel 9b van het Bte 1995, dus niet overtreding van die bepaling in verbinding met artikel 9a van het Bte 1995. Artikel 9v van het Bte 1995 zou dan evenmin zijn overtreden. De publicatie op de website van CNMV gold immers als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995 en niet als een publicatie alhier. Juist doordat eiseres zorg heeft gedragen voor gelijktijdige informatieverstrekking aan het Spaanse en het Nederlandse publiek - zij het op gebrekkige wijze, hetgeen in feite minder ernstig is dan in het geheel nietsdoen - levert haar gedraging tevens een nalaten op.

Er is naar het oordeel van de rechtbank overigens geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid. Eiseres had ook in Spanje tijd genoeg om ervoor zorg te dragen dat zij zowel de regelgeving aldaar als de Nederlandse biedingsregels kon naleven. Door het plotseling in de morgen van 2 juli 2003 naar buiten brengen van haar standpuntbepaling heeft zij zelf conformering aan de Nederlandse biedingsregels afgesneden. Op eiseres rustte een zelfstandige verantwoordelijkheid de toepasselijke Nederlandse biedingsregels na te leven, terwijl van de zijde van verweerster terzake op 1 juli 2003 geen onjuiste inlichtingen zijn verstrekt. Dat verweerster niet direct op 2 juli 2003 actie heeft ondernomen om een onverwijlde publicatie op grond van artikel 9b van het Bte 1995 te bevorderen, kan eiseres derhalve niet baten.

Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat eiseres in financiële problemen zou komen door oplegging van de boeten conform de vaste tarieven.

Anders dan eiseres betoogt levert het enkele tijdsverloop geen matigende factor op. Als eerste vervolgingsmoment waarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanving moet worden aangemerkt de brief van verweerster van 28 oktober 2004. Nu nadien nog geen twee jaren zijn verstreken is die redelijke termijn niet overschreden.

Alles overziende acht de rechtbank het ten volle opleggen van twee boeten in onderhavig geval onevenredig. Zij acht gelet op de verminderde mate van ernst een matiging van beide boeten tot de helft van het totaal wel in overeenstemming met artikel 45a, tweede lid, van het Bte 1995 bezien in samenhang met artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Zij ziet aanleiding zelf het boetebedrag aldus vast te stellen.

Het bestreden besluit kan gelet op het vorenstaande niet in stand blijven en komt voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is derhalve gegrond. Doende hetgeen verweerster had behoren te doen zal de rechtbank - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - het primaire besluit herroepen en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat eiseres aan verweerster een geldsom in verband met boeteoplegging zal dienen te voldoen van in totaal € 108.905,-.

Nu het primaire besluit aldus wordt herroepen, hetgeen is te wijten aan onrechtmatige besluitvorming door verweerster met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de boeten, komt voorts de eerder verzochte toepassing van artikel 7:15 van de Awb weer binnen bereik. De rechtbank ziet gelet hierop aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt die proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het primaire besluit van 1 april 2005 herroept voorzover daarbij het totale bedrag aan boete is vastgesteld op € 217.810,- en het boetebedrag dat eiseres aan verweerster ten aanzien van beide overtredingen moet voldoen bepaalt op totaal € 108.905,-,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.