Rechtbank Rotterdam, 10-03-2011, BP7350, AWB 09/1412 TELEC-T1

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

[naam], wonende te [plaats], eiser,

gemachtigde mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort,

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 3 november 2008 heeft verweerder aan eiser wegens overtredingen van artikel 4.1, eerste lid, van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Bude) een boete van € 16.000,-- opgelegd.

2.1 Achtergrond, feiten en omstandigheden

2.1.1 In 2007 heeft verweerder een onderzoek afgesloten naar DollarRevenue, een samenwerkingsverband van ondernemingen en privé-personen waartegen verweerder verdenkingen koesterde dat zij in strijd handelden met artikel 4.1 van het Bude. Op basis van dit onderzoek heeft verweerder bij besluit van 5 november 2007 boetes opgelegd aan drie rechtspersonen en twee natuurlijke personen. Bij besluit van 19 juni 2008 heeft verweerder de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 februari 2010, LJN BL2092, heeft deze rechtbank beslist op het daartegen ingestelde beroep. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden ten aanzien van dat onderzoek volstaat de rechtbank met een verwijzing naar voornoemde uitspraak.

2.2 Juridisch kader

Artikel 4.1 van het Bude luidt:

"1. Een ieder die door middel van elektronische communicatienetwerken toegang wenst te

verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de randapparatuur van een abonnee of

gebruiker van openbare elektronische communicatie dan wel gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur van de abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatiediensten, dient voorafgaand aan de desbetreffende handeling de abonnee of gebruiker:

a. op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan, en

b. op voldoende kenbare wijze gelegenheid te bieden de desbetreffende handeling te weigeren.

2. Het bepaalde in het eerste lid is niet van toepassing, voor zover het de technische opslag of toegang tot gegevens betreft met als uitsluitend doel:

a. de verzending van communicatie over een openbaar elektronisch communicatienetwerk uit te voeren of te vergemakkelijken, of

b. de door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te

leveren en de opslag of toegang tot gegevens daarvoor strikt noodzakelijk is."

Artikel 4.1 van het Bude vormt een implementatie van artikel 5, derde lid, van Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie (hierna: de Privacyrichtlijn e-communicatie).

Deze bepaling luidt voor zover relevant:

“De lidstaten dragen er zorg voor dat het gebruik van elektronische-communicatienetwerken voor de opslag van informatie of voor het verkrijgen van toegang tot informatie die is opgeslagen in de eindapparatuur van een abonnee of gebruiker, alleen is toegestaan op voorwaarde dat de betrokken gebruiker voorzien wordt van duidelijke en volledige informatie onder andere over de doeleinden van de verwerking, overeenkomstig Richtlijn 95/46 EG, en het recht krijgt aangeboden door de voor verwerking verantwoordelijke om een dergelijke verwerking te weigeren. (..).”

Artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de

wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college

aangewezen ambtenaren."

Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw bepaalt:

"In geval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde

voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-".

Artikel 18.7 van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. (…) het college (…) is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet (…) van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door (…) het college, te stellen termijn.

3. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met:

a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en

b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.

4. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door (…) het college, te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. (…).

Artikel 6, derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt als volgt:

Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

Artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:

Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2.3 Standpunten van partijen

2.3.1 Eiser meent niet als overtreder van artikel 4.1 van het Bude aangemerkt te kunnen worden. Eiser voert voorts aan dat de procedure die tot boeteoplegging heeft geleid dermate onzorgvuldig is geweest, dat om die reden al niet kan worden overgegaan tot boeteoplegging. In dat verband stelt eiser dat geen sprake is geweest van een rechtmatig binnentreden, dat aan hem geen of niet voldoende de cautie is gegeven en dat hij gehoord is zonder dat hij gewezen is op zijn recht om met een raadsman te overleggen. Nu deze onrechtmatigheden in het begin van de procedure hebben plaatsgevonden en vervolgens, na het horen van eiser dan wel op zijn aanwijzingen, zaken in beslag zijn genomen waarnaar technisch onderzoek is gedaan, raken deze onrechtmatigheden het bestreden besluit in de kern. Eiser heeft er ook op gewezen dat gegevensdragers in beslag zijn genomen bij zijn vader die [beroep] is. Dit zou onrechtmatig zijn omdat dit in strijd is met het beroepsgeheim van zijn vader. Verder heeft eiser naar voren gebracht dat verweerder geen rekening heeft gehouden met zijn psychische toestand ten tijde van de overtreding.

2.4 Beoordeling

2.4.1 Overtreding artikel 4.1 Bude

De rechtbank stelt voorop dat eiser zijn stelling, dat hij niet als overtreder van artikel 4.1 van het Bude kan worden aangemerkt, niet wezenlijk onderbouwd heeft. Voorts blijkt uit gedingstukken genoegzaam dat eiser zich toegang heeft verschaft tot gegevens van en gegevens heeft opgeslagen op computers van eindgebruikers en daarbij heeft gehandeld in strijd met artikel 4.1, eerste lid, van het Bude.

2.4.2 Toepasselijkheid artikel 6 EVRM, recht op advocaat

2.4.2.1 Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 23 mei 2007, LJN BA6377, heeft overwogen, houdt het uit het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces voortvloeiende nemo tenetur beginsel in – kort gezegd – dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In de zaak Funke heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) bepaald dat het nemo tenetur beginsel zijn gelding krijgt op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ jegens de justitiabele.

2.4.2.7 Gelet hierop moet worden geoordeeld dat het huisbezoek in het kader van het toezicht is verricht en dat er op dat moment nog geen sprake was van een criminal charge, zodat eiser op dat moment ook nog niet het recht op een advocaat, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM toekwam.

De rechtbank voegt daaraan toe dat, nadat verweerder het boeterapport had opgemaakt - op welk moment derhalve wel sprake was van een criminal charge - eiser steeds in de gelegenheid is geweest in het bijzijn van een advocaat te verklaren.

Voorts merkt de rechtbank daarbij nog op dat de kern van de tijdens het huisbezoek afgelegde verklaringen nadien door eiser is bevestigd in het bijzin van zijn advocaat.

2.4.3 Binnentreding en zwijgrecht

Uit de gedingstukken blijkt genoegzaam dat eiser toestemming heeft gegeven voor het binnentreden van zijn woning en dat eiser er na het binnentreden namens verweerder nogmaals op is gewezen dat hij die toestemming kon intrekken. Voorts is eiser voorafgaand aan het geven van deze toestemming op de hoogte gebracht van het doel van het huisbezoek. In het bestreden besluit heeft verweerder onder de randnummers 51 tot en met 56 expliciet aangegeven op welke wijze daarvan verslag is gedaan.

Ook is eiser bij aanvang van het huisbezoek, en daarna nogmaals, gewezen op zijn recht om te zwijgen. De rechtbank verwijst in dit verband naar het bestreden besluit, randnummers 59 en 60. Dat verweerder er daarnaast op gewezen heeft dat eiser ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb verplicht was medewerking te verlenen, doet hieraan niet af. Dat eiser een en ander niet begrepen zou hebben, acht de rechtbank, mede gelet op hetgeen besproken is - waarvan gedetailleerd verslag is gedaan -, niet aannemelijk.

2.4.4 Inbeslagname gegevensdragers bij eisers vader

De rechtbank stelt voorop dat het op eisers vader rustende medisch beroepsgeheim er niet toe strekt eiser in zijn belangen te beschermen. Voorts staat vast dat eisers vader medewerking heeft verleend, ook al was hij daartoe niet gehouden. Met medewerking van eisers vader is daarnaast bewerkstelligd dat verweerder geen kennis heeft genomen van medisch vertrouwelijke gegevens. Gelet hierop is er geen enkele aanleiding om in dit verband het onderzoek naar eisers gedragingen onzorgvuldig dan wel (jegens eiser) onrechtmatig te achten.

2.4.5 Hoogte van de boete

2.4.5.1 Verweerder heeft de overtreding van eiser als ‘minder zwaar’ in de zin van de Boetebeleidsregels OPTA gekwalificeerd, waarbij een boete van maximaal € 100.000,-- is vermeld. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder voorts rekening gehouden met het feit dat eindgebruikers hinder hebben ondervonden van de door eiser geplaatste software. De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van bedoelde hinder. Vast staat immers dat ongevraagd software op computers van eindgebruikers werd geplaatst en dat de werking van MSN Messenger ongevraagd werd beïnvloed. Voorts kregen eindgebruikers ongevraagd reclameboodschappen op hun scherm. Uit het dossier blijkt daarnaast van talrijke klachten van eindgebruikers die betrekking hebben op de door eiser veroorzaakte hinder.

2.4.5.4 Met betrekking tot de psychische gesteldheid van eiser hebben de deskundigen naar aanleiding van hun onderzoek onder meer het volgende geconcludeerd:

“Er was ten tijde van de gedragingen sprake van de stoornis van Asperger, een disharmonisch intelligentieprofiel, een depressieve episode en secundaire angstklachten. Mogelijk waren er ook psychische bijwerkingen, namelijk vervlakking en toename van impulsiviteit bij het gebruik van antidepressiva.

(…)

De stoornissen hebben in enige mate invloed gehad op de aan betrokkene verweten gedragingen. Betrokkene is door zijn disharmonisch intelligentieprofiel en de stoornis van Asperger intellectueel vaak overschat en heeft niet mee kunnen komen in het sociale verkeer. Hij is hierdoor onzeker geworden en heeft gezocht naar manieren om ondanks alles status en erkenning te vinden bij zijn leeftijdsgenoten. Hij is door zijn kwetsbare structuur beïnvloedbaar door anderen die aan deze behoefte appelleren.

Door zijn bij de stoornis van Asperger passend verminderd vermogen zich te kunnen inleven in anderen, heeft hij zich betrekkelijk weinig belast gevoeld met een schuldgevoel over de hinderlijkheid van zijn software voor eindgebruikers. Het is niet uitgesloten dat de gedragingen versterkt werden door een vervlakking van dit

(schuld-)gevoel en een toename van impulsiviteit door gebruik van antidepressiva (citalopram) tussen 2006 en 2009.”

2.5 Eindoordeel

2.5.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het beroep van eiser, echter uitsluitend voor zover het de hoogte van de boete betreft. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.

3 Beslissing

De rechtbank,