Rechtbank Rotterdam, 14-04-2011, BQ1298, AWB 10/1816, 10/1852, 10/1853, 10/1854, 10/2537,10/2683, 10/3219 en 10/3334 TELEC-T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.

Tegen dit besluit heeft Vodafone bij brief van 18 november 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 20 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 1a) heeft Vodafone bij brief van 19 mei 2010 beroep ingesteld.

Aangezien Vodafone noch KPN/Telfort kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van diverse documenten waarop de beslissing van 12 (lees: 20) april 2010 is gebaseerd, heeft verweerder met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij besluit van 17 december 2010 (hierna: besluit 1a1) opnieuw op het bezwaar van Vodafone beslist. Verweerder heeft daarbij het bezwaar van Vodafone wederom ongegrond verklaard.

In de procedure 10/1853 heeft verweerder bij besluit van 25 september 2009 het verzoek van Vodafone, voor zover dat ziet op de intrekking van de voormalige Orange UMTS-vergunning van T-Mobile, afgewezen.

Tegen dit besluit heeft Vodafone bij brief van 4 november 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 12 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 1b) heeft Vodafone bij brief van 19 mei 2010 beroep ingesteld.

Ter zake van deze procedures heeft verweerder bij brieven van respectievelijk 22 september 2010 en 15 september 2010 apart een verweerschrift ingediend.

Tegen dit besluit hebben T-Mobile onderscheidenlijk Vodafone bij brieven van respectievelijk 11 december 2009 en 3 december 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 22 juni 2010 heeft verweerder de bezwaren van zowel T-Mobile als Vodafone ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 2) hebben T-Mobile en Vodafone bij brieven van onderscheidenlijk 25 juni 2010 (10/2537) en 5 juli 2010 (10/2683) beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij afzonderlijke brieven van respectievelijk 17 en 15 september 2010 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 2 februari 2011 heeft T-Mobile de invorderingsbeschikking van verweerder van 16 augustus 2010 overgelegd en gesteld dat op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb haar beroep tegen besluit 2 tevens ziet op deze invorderingsbeschikking (hierna: besluit 21).

Tegen dit besluit heeft T-Mobile bij brief van 2 oktober 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 8 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 3) hebben zowel T-Mobile als Vodafone bij brieven van onderscheidenlijk 17 mei 2010 (10/1816) en 19 mei 2010 (10/1854) beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij afzonderlijke brieven van respectievelijk 10 en 16 september 2010 een verweerschrift ingediend.

Nadat Vodafone hiervan naar aanleiding van een brief van verweerder van 2 december 2009 op de hoogte raakte, heeft zij hiertegen bij brief van 4 december 2009 bezwaar gemaakt.

Bij ongedateerd besluit heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 4) heeft Vodafone bij brief van 9 augustus 2010 beroep ingesteld.

Tegen dit besluit heeft Vodafone op 11 januari 2010 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 7 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar van Vodafone niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 5) heeft Vodafone bij brief van 18 augustus 2010 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 23 november 2010 een verweerschrift ingediend.

Uitgezonderd procedurenummer 10/3334, heeft T-Mobile ten aanzien van de beroepsprocedures van Vodafone afzonderlijke zienswijzen ingebracht.

Vodafone heeft ter zake van haar beroepen, naar aanleiding van de verweerschriften en de zienswijzen van T-Mobile dan wel KPN/Telfort in diverse procedures, op 13 januari 2011 een nadere memorie ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb meegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij beslissingen in de afzonderlijke procedures heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

KPN, Telfort, T-Mobile alsmede Vodafone hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.

De rechtbank heeft aanleiding gezien om de acht beroepszaken, onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen.

Ingevolge artikel 17, aanhef en onder a, van het Fb, kan Onze Minister op verzoek van de vergunninghouder een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning wijzigen.

Op 1 oktober 2007 zijn de aandelen van Orange overgenomen door T-Mobile Holding B.V.

Tussen oktober 2007 en februari 2008 zijn (her)metingen verricht naar de aanwezigheid (dekking) en het serviceniceau van het UMTS-signaal in de voor de vergunninghouders toegekende frequentieruimten.

In een rapport van bevindingen van 6 maart 2008 hebben inspecteurs Toezicht bij het Agentschap Telecom (AT) onder meer aangegeven dat Orange voldeed aan de UMTS- vergunningsvoorschriften met betrekking tot de dekking en het serviceniveau, zoals bedoeld in artikel 3, onderdelen a en b, van de vergunningsvoorschriften.

Op 15 mei 2008 zijn T-Mobile en Orange samengevoegd en zijn alle activa en passiva, waaronder de oud-Orangevergunning, bij T-Mobile Netherlands B.V. ondergebracht. Bij brief van 1 december 2008 heeft T-Mobile aan verweerder kenbaar gemaakt dat het gebruik van het UMTS-spectrum van de voormalige Orangevergunning kort daarvoor is gestaakt. In het licht hiervan hebben tussen 26 oktober en 15 december 2008 (her)metingen plaatsgevonden. Daarbij is gebleken dat T-Mobile op 300 van de 300 meetlocaties geen dekking heeft en daarmee geen UMTS-dienst biedt op de aan haar vergunde frequenties (kavel C). Voorts heeft T-Mobile bij brief van 1 december 2008 bevestigd dat de frequenties, vergund bij de vergunning met kenmerk DGTP/00/3950/TvM, niet meer worden gebruikt. Bij brief van 23 juni 2009 bevestigt T-Mobile dat er geen wijzigingen zijn opgetreden sinds haar brief van 1 december 2008.

Voornoemde ontwikkelingen hebben er toe geleid dat Vodafone bij verweerder een verzoek tot handhaving heeft ingediend. Dit handhavingsverzoek heeft zowel betrekking op de voormalige Orange combinatievergunning als de (voormalige) Orange- en T-Mobile UMTS-vergunningen. De door de rechtbank te beoordelen besluiten 1a, 1a1, 1b alsmede 2 zijn hiervan het gevolg. Als gevolg van de voornoemde gebeurtenissen is tevens op 13 mei 2009 de Orange-vergunning op naam van T-Mobile Netherlands B.V. geregistreerd. Deze beslissing ligt bij besluit 4 ter beoordeling voor. Omdat T-Mobile als gevolg van het hierboven weergegeven proces in bezit is gekomen van de UMTS kavels C en E en het voor haar voordelen oplevert indien zij twee kavels direct naast in plaats van los van elkaar bezit, heeft zij verweerder om goedkeuring van een externe spectrumruil verzocht. Of dit verzoek terecht door verweerder is afgewezen dient te worden beoordeeld in het kader van de tegen besluit 3 ingediende beroepen. Als gevolg van de ontstane situatie heeft verweerder onder meer besloten artikel 7 van de Regeling aanvraag te laten vervallen, welk beslissing tot slot bij besluit 5 ter beoordeling voor ligt.

2.3.2 Vodafone heeft in dit verband aangevoerd dat de Orange-vergunningen door een andere onderneming worden geëxploiteerd. In dat geval is er naar de mening van Vodafone sprake van een overdracht op grond waarvan verweerder toestemming als bedoeld in artikel 3.8 van de Tw had moeten verlenen. Voorts stelt Vodafone dat, nu verweerder bij besluit 1a1 tevens heeft geoordeeld dat ook ten aanzien van de (oude) T-Mobile vergunning voor de overgang naar T-Mobile Netherlands B.V. geen toestemming was vereist, ook ten aanzien daarvan sprake is van beschikkingsonbevoegdheid. Volgens Vodafone is de huidige vergunninghouder ook in dit geval een geheel andere onderneming. Naar de mening van Vodafone heeft de wetgever voor dergelijke gevallen met artikel 3.8 van de Tw beoogd dat verweerder zou moeten kunnen toetsen of deze andere onderneming wel aan de wettelijke voorschriften voldoet (en kan blijven voldoen).

Dat er sprake is van een andere onderneming, volgt volgens Vodafone al uit de concentratie in 2007. Niet alleen wijzigden de omvang, zeggenschap en andere aspecten van die onderneming, in het bijzonder ontstond er een geheel andere telecomonderneming: namelijk één met twee UMTS-vergunningen. In het kader van de onderhavige gedingen is, aldus Vodafone, met name bepalend de stap waarbij T-Mobile Holding B.V. is gesplitst en alle activa onder algemene titel zijn overgegaan op Orange Nederland N.V., die vervolgens de naam T-Mobile Netherlands BV heeft gekregen. Vodafone meent dat, ook in gevallen waarbij sprake is van een overgang onder algemene titel, toestemming van verweerder is vereist. Er is dan immers sprake van een onderneming die het – persoonsgebonden – recht op vergunning wenst te verkrijgen.

Vodafone meent verder dat, wegens het ontbreken van een publiekrechtelijke toestemming ex artikel 3.8 van de Tw, de niet (in publiekrechtelijke zin) overgedragen vergunning(en) van rechtswege zijn komen te vervallen op het moment dat het oude T-Mobile (na overgang onder algemene titel en afsplitsing) ophield te bestaan, hetgeen zou betekenen dat deze vergunningen (formeel) terstond zouden moeten worden ingetrokken. Immers het object van de vergunning is het individuele gebruiksrecht. Bovendien zijn volgens Vodafone de betreffende frequentievergunningen persoonsgebonden omdat vergunninghouder aan bepaalde in de Tw vastgelegde criteria moet voldoen. Dit blijkt, aldus Vodafone, ondubbelzinnig uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 maart 2006, LJN AV3464, overweging 7.2.1.

In dit verband heeft Vodafone voorts aangevoerd dat in het geval de boedel van een persoonsgebonden vergunning onder algemene titel overgaat op een andere vennootschap, en de oorspronkelijke vennootschap ophoudt te bestaan, de privaatrechtelijke overgang van de vergunning pas rechtsgeldig kan plaatsvinden als de bestuursrechtelijke regels (i.c. artikel 3.8 van de Tw) in acht zijn genomen. Vodafone wijst in dit kader op de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 26 september 1990, AB 1991, 299. Dit betekent dat als wordt geoordeeld dat artikel 3.8 van de Tw van toepassing is, de privaatrechtelijke overgang door het ontbreken van de toestemming niet voltooid is. Gevolg daarvan is dan dat, nu de oorspronkelijke vennootschap is opgehouden te bestaan, de vergunningen van rechtswege zijn komen te vervallen. Deze situatie is volgens Vodafone niet reparabel omdat artikel 3.8 van de Tw vereist dat zowel de vervreemdende als de verkrijgende vennootschap aan de vereisten van artikel 3.6 van de Tw moet voldoen, hetgeen in casu niet het geval is.

Tot slot wijst Vofafone er op dat in 2001, ter zake van de fusie tussen Dutchtone Multimedia B.V. en Dutchtone N.V., in een soortgelijke situatie en op basis van dezelfde wetgeving wel voor een overgang onder algemene titel toestemming ex artikel 3.8 van de Tw noodzakelijk werd geacht. Thans neemt verweerder een tegenovergesteld standpunt in. Volgens Vodafone is het standpunt uit 2001 het juiste.

2.3.4 Het standpunt van Vodafone, dat de onderhavige meergenoemde vergunningen persoonsgebonden zouden zijn, baseert zij op de uitspraak van het CBb van 3 maart 2006. De rechtbank overweegt hieromtrent dat, naast dat zij uit de overwegingen van deze uitspraak niet ondubbelzinnig kan opmaken dat de betreffende frequentievergunningen persoonsgebonden zouden zijn, de uitspraak op verleende vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor landelijke publieke radio-omroepen ziet en in die zin niet vergelijkbaar is. Anders dan bij de telecomaanbieders worden ten aanzien van de radio-omroepen immers - kort gezegd - bepaalde (individuele) eisen gesteld om het gebruiksrecht (de frequentieruimte) te benutten. Nu het verkrijgen van een frequentievergunning voor mobiele telecomaanbieders niet afhankelijk is gesteld van op de individuele aanbieder toegesneden eisen, is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van Vodafone dat er sprake is van een persoonsgebonden vergunning, niet kan slagen. Evenmin kan de rechtbank het standpunt van Vodafone volgen, dat indien de vergunningen persoonsgebonden zijn, dat dan met zich brengt dat deze dan van rechtswege zijn komen te vervallen. De uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 26 september 1990 ter zake van een fusie van taxi-ondernemingen, waar Vodafone in dit verband naar verwijst, is niet voldoende vergelijkbaar nu in artikel 7 van de Wet personenvervoer uitdrukkelijk is bepaald dat een vergunning van rechtswege vervalt, zodra de rechtspersoon waaraan vergunning is verleend, heeft opgehouden te bestaan.

2.3.5 Met de verwijzing van Vodafone naar de fusie tussen Dutchtone Multimedia B.V. en Dutchtone N.V. waarbij wel een overdracht werd aangenomen, doet zij een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank overweegt in dit verband dat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard dat de uitleg die destijds is gegeven aan het begrip overdracht in artikel 3.8 van de Tw evident onjuist is te achten. Daarbij is voorts verklaard dat verweerder die fout niet wil herhalen.

De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een bestuursorgaan gehouden is om in het verleden gemaakte fouten te herhalen. Evenmin blijkt van een herhaald foutief toepassen van zijn standpunt, waardoor schending van het gelijkheidsbeginsel of willekeur dreigt. Dit betekent dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

2.3.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in de onderhavige procedures terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval ter zake van de splitsing geen toestemming als bedoeld in artikel 3.8 van de Tw noodzakelijk was.

2.4.2 Naast al hetgeen Vodafone in dit kader heeft aangevoerd over (het ontbreken van toestemming als bedoeld in) artikel 3.8 van de Tw op grond waarvan zij van mening is dat verweerder reeds hierom de vergunning(en) had moeten intrekken, heeft Vodafone zich ten aanzien van de besluiten 1a, 1a1, en 1b tevens op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte, wegens het door T-Mobile schenden van de eigen-netverplichting als verwoord in de vergunningvoorschriften, de onderhavige oude Orange- en T-Mobile-vergunningen niet heeft ingetrokken. Vodafone wijst er in dit verband op de Machtigingsrichtlijn niet aan handhaving van deze verplichting in de weg staat en dat met het aanleggen van een eigen netwerk grote bedragen zijn gemoeid. Terwijl Vodafone daar veel geld in heeft gestoken lijkt verweerder, net zoals ten aanzien van KPN/Telfort, T-Mobile gunstiger te behandelen. Immers het kunnen afzien van de aanleg van een netwerk levert al snel een voordeel op van 40 miljoen euro. Dit acht Vodafone een ernstige aantasting van het level playing field.

2.4.3 In navolging van haar uitspraak van 27 mei 2010, LJN BM5977, neemt de rechtbank in aanmerking dat de Machtigingsrichtlijn zich wel degelijk verzet tot een verplichting tot het uitrollen van een eigen netwerk zoals in de vergunningvoorwaarden is opgenomen. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn kunnen aanbieders van elektronische communicatiediensten immers slechts worden onderworpen aan de voorwaarden die (limitatief) zijn opgesomd in, voor zover thans van belang, bijlage B (waarin de voorwaarden zijn opgenomen die bij het verlenen van een individueel gebruiksrecht aan het gebruik van frequenties kunnen worden verbonden). Het bouwen van een eigen netwerk is daarin niet als voorwaarde opgenomen. Evenmin is dit het geval in bijlage A (waarin de voorwaarden zijn opgenomen die bij algemene machtiging aan aanbieders van een elektronische communicatiedienst kunnen worden opgelegd). Ook kan de verplichting tot het aanleggen van een eigen netwerk niet worden geacht te vallen onder de wel in bijlage B opgenomen voorwaarde betreffende het daadwerkelijk en efficiënt gebruik van frequenties. Verder wijst de rechtbank in dit verband op overweging 23 van de Kaderrichtlijn, welke de nationale regelgevende instanties aanmoedigt om voor bijbehorende faciliteiten gedeeld gebruik aan te moedigen.

Nu het Europese regelgevende kader zich verzet tegen de eigen-netverplichting , kan al hetgeen Vodafone in dit kader voor het overige in beroep heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel leiden. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om over de uitleg van de Machtigingsrichtlijn in dit opzicht prejudiciële vragen te stellen, zoals door Vodafone is verzocht. Ten slotte volgt uit het voorgaande dat het feit, dat de uitrol van een eigen netwerk (nog) wel als voorwaarde in de vergunning is opgenomen, niet kan leiden tot een ander standpunt. Overigens heeft verweerder ter zitting verklaard dat de eigen-netverplichting inmiddels op alle UMTS-vergunningen is verwijderd.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder ter zake van de eigen-netverplichting in redelijkheid heeft besloten niet over te gaan tot intrekking van de meergenoemde frequentievergunningen.

Nu Vodafone niet heeft gesteld tengevolge van verweerders besluitvorming schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een vernietiging van besluit 1a als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Daarom verklaart de rechtbank het beroep tegen besluit 1a niet-ontvankelijk.

2.4.7 De rechtbank overweegt vervolgens dat op basis van het Q&A-document en de Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, 25171, nr. 38b, p. 4) bij iedere DCS vergunning behorende frequenties in gebruik dienen te worden genomen overeenkomstig de bij die vergunning opgenomen voorschriften. Voorts volgt daaruit dat de vergunninghouder, indien hij meerdere vergunningen verwerft, de vergunningen mag combineren. Dit betekent dat additionele frequenties, die zijn vergund zonder dekkingsplicht mogen worden ingezet bovenop de frequenties waarvoor wel een dekkingsplicht geldt, zolang over deze laatste frequenties een dienst kan worden afgewikkeld op elke locatie die valt binnen het gebied waarvoor de dekkingsplicht geldt. Onder ‘dekking’ wordt overeenkomstig de combinatievergunning verstaan de combinatie van de aanwezigheid van een hoogfrequent signaal en de mogelijkheid om met dit signaal, door middel van een gangbare mobiele telefoon, gebruik te maken van aangeboden diensten op de DCS- en GSM-frequenties van T-Mobile behorend bij vorenbedoelde vergunning.

2.4.8 De rechtbank stelt ter zake van de combinatievergunning vast dat bij metingen in de periode van 14 september tot 20 oktober 2009, is gebleken dat T-Mobile op 179 gemeten locaties in Nederland direct een DCS/E-GSM dienst wordt aangeboden die exclusief via de voormalige Orange Broadcast Control Channel (hierna: BCCH) frequenties wordt afgehandeld. Na aanvulling op de meetmethode “Van T-Mobile (voorheen Orange) vergunningvoorwaarden naar Toezicht”, “Gecombineerd DCS/E-GSM-toezicht in de praktijk”, V 1.0 van 25 september 2009, welke is verwoord in bijlage 4 van het Rapport van Bevindingen van 12 november 2009, is uit het onderzoek voorts gebleken dat T-Mobile op 121 gemeten locaties in Nederland, via geforceerde testgesprekken met de Nokia 95, een DCS/E-GSM dienst aanbiedt die exclusief via de voormalige Orange BCCH frequenties wordt afgehandeld. Hieruit volgt dat op 300 van de 300 meetlocaties een bruikbaar signaal is waargenomen, waarover een dienst van T-Mobile kan worden afgewikkeld via de frequenties, behorend bij de combinatievergunning.

T-Mobile is gelet op het vorenstaande met haar Orange vergunning dus in staat om ten minste een dienst aan te bieden, 24 uur per dag, zeven dagen per week, via de frequenties en binnen het dekkingsgebied, genoemd in haar (oud)-Orange vergunning. Dat, additioneel aan de Orange frequenties, nog T-Mobile frequenties worden gebruikt om de netwerkcapaciteit te vergroten, doet hier niet aan af, zolang het Orange netwerk maar in staat is die ene dienst te kunnen afhandelen over de frequenties in die vergunning. Dit betekent dat als alle additionele T-Mobile frequenties worden uitgezet, het netwerk nog steeds moet functioneren in de zin dat er ten minste een dienst kan worden afgewikkeld over de frequenties van de Orange vergunning. In dit geval is hier sprake van, nu blijkens de metingen over de Orange-frequenties de vereiste dienstverlening kan worden afgewikkeld.

Het staat T-Mobile dus vrij de combinatievergunning en de DCS-vergunning te combinereen. Als die mogelijkheid niet zou bestaan zou de combinatievergunning immers geen toegevoegde waarde hebben. In dit geval heeft T-Mobile ondersteunend extra frequenties ingezet om de dienstverlening te verbeteren.

Het betoog van Vodafone dat, net zoals bij de uitrolverplichting van een UMTS-vergunning, de uitrolverplichting van de combinatievergunning moet worden nageleefd faalt. Anders dan bij de DCS-vergunningen dienen de frequenties van de UMTS-vergunningen immers landelijke dekking te hebben en geldt een separate dekkingsplicht per dienst. Het is bij de UMTS-vergunningen niet toegestaan om de frequenties uit verschillende vergunningen te combineren om te voldoen aan de vergunningsvoorschriften, terwijl de DCS-vergunningen juist zijn bedoeld om te combineren met frequenties uit andere vergunningen.

Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep tegen besluit 1a1 ongegrond is.

2.4.9 Ter zake van besluit 1b heeft Vodafone nog aangevoerd dat verweerder in het kader van de handhaving, in de zin van intrekking van de oud-Orange vergunning, ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 7 van de Regeling aanvraag niet langer er aan in de weg staat dat T-Mobile over twee UMTS-vergunningen beschikt. Bovendien meent Vodafone dat verweerder ten onrechte “ex nunc” heeft getoetst omdat volgens Vodafone de datum van de overtreding bepalend dient te zijn. Vodafone verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 juni 2006, AB 2006, 261. Op het moment dat door verweerder de overtreding is geconstateerd gold de Regeling aanvraag. Eerst later is deze Regeling door verweerder vervallen verklaard.

Vodafone merkt in dit verband verder op dat door een ex nunc toetsing voorbij wordt gegaan aan de belangen van derden. De bepaling van artikel 7 van de Regeling aanvraag verhinderde dat Vodafone een tweede vergunning zou verkrijgen, maar garandeerde tegelijkertijd dat ook haar mede-vergunninghouders dat evenmin zouden kunnen. Wat er ook zij van de rechtmatigheid van het vervallenverklaring van artikel 7 van de Regeling aanvraag, in een dergelijk geval dient, vanwege de zwaarwegende belangen van derden, wel degelijk “ex tunc” te worden getoetst.

2.4.10 Voorts geldt volgens Vodafone, dat als gevolg van het niet in gebruik nemen van de frequenties er geen sprake is van doelmatig gebruik. Dat T-Mobile zelf heeft aangegeven de frequenties niet meer te gebruiken (bewuste keuze) levert voldoende grond op voor intrekking van de vergunning. In ieder geval ontbreekt een daadkrachtige motivering in besluit 1b, nu verweerder de stelling van Vodafone, dat sprake is van ondoelmatig gebruik van het spectrum zonder nader onderzoek ter zijde heeft gelegd. KPN en Telfort hebben voor een veel groter klantenbestand gezamenlijk voldoende aan de enkele UMTS-vergunning van KPN.

2.4.11 Voorts is Vodafone van mening dat verweerder ten onrechte de Beleidsregel onverkort heeft toegepast.

2.4.12 Ten aanzien van het standpunt van Vodafone dat de aan T-Mobile opgelegde last onder dwangsom niet ver genoeg gaat, overweegt de rechtbank dat de besluitvorming van verweerder een discretionaire bevoegdheid betreft. Verweerder is op grond van artikel 3.7 van de Tw onder meer bevoegd om de vergunning in te trekken in het geval de bij de vergunning toegewezen frequenties niet volgens de vergunningvoorschriften in gebruik worden genomen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2008, LJN BF0447. Op grond van de Beleidsregel wordt echter pas tot intrekking van de vergunning overgegaan nadat het maximumbedrag van de dwangsom is verbeurd. Dit uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk. Verweerder heeft uitvoering gegeven aan dit beleid en gekozen voor de minder ingrijpende maatregel van het opleggen van een last onder dwangsom. Hiermee is verweerder gebleven binnen de grenzen van zijn handhavingsbevoegdheid. De rechtbank is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn beleid.

2.4.13 Naar het oordeel van de rechtbank faalt bovendien het betoog van Vodafone over ondoelmatig ethergebruik. Het dekkingsvoorschrift van de UMTS-vergunning verplicht de vergunninghouder immers tot een daadwerkelijk en efficiënt gebruik van de frequenties. Dit voorschrift is opgelegd in het belang van een doelmatig gebruik van frequenties als bedoeld in artikel 3.5 van de Tw. Wordt dit voorschrift nageleefd dan is er sprake van een doelmatig ethergebruik. De onderhavige last onder dwangsom verplicht T-Mobile tot ingebruikneming van de onderhavige frequenties. Bij naleving van de last is er geen reden de vergunning in te trekken omdat een doelmatig ethergebruik dit vordert.

2.4.14 In het licht van het vorenstaande, waarbij verweerder binnen zijn beleidsvrijheid onderbouwd heeft gekozen voor een last onder dwangsom teneinde T-Mobile te dwingen om alsnog de bij haar vergunning behorende frequenties in gebruik te nemen, deelt de rechtbank dan ook niet het standpunt van Vodafone dat besluit 1b in dit kader een daadkrachtige motivering ontbeert. Er was voor verweerder geen aanleiding te veronderstellen dat de opgelegde last onder dwangsom voor T-Mobile geen voldoende prikkel vormde om de frequenties alsnog in gebruik te nemen.

2.4.15 Aangaande de beroepsgrond van Vodafone ter zake van de ex nunc toetsing overweegt de rechtbank dat artikel 7:11, eerste lid, van de Awb bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt heeft daarbij in beginsel te gelden dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt.

De rechtbank overweegt vervolgens dat artikel 7 van de Regeling geen grond voor intrekking bevatte. Deze bepaling ziet op het aanvragen en verkrijgen van vergunningen, maar niet op de eventuele intrekking na verkrijging. Verweerder heeft dus bij het primaire besluit terecht niet artikel 7 van de Regeling betrokken. Vervolgens heeft verweerder bij besluit 1b terecht overwogen dat artikel 7 van de Regeling was ingetrokken, hetgeen impliceert dat deze bepaling op dat moment in het geheel niet meer toepasbaar was.

Gelet op al hetgeen hiervoor ten aanzien van besluit 1b is overwogen en een toetsing aan artikel 7 van de Regeling aanvraag ex nunc dan wel ex tunc niet tot een ander resultaat leidt, is de rechtbank van oordeel dat het beroep van Vodafone tegen besluit 1b ongegrond is.

2.5.2 Ten aanzien van T-Mobile (10/2537) heeft verweerder zich bij besluit 2, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de civiele samenvoeging en splitsing, zoals aangegeven onder 2.2, niet tot gevolg heeft dat twee vergunningen ingevolge de Tw van rechtswege als één vergunning moet worden aangemerkt. Nu T-Mobile twee UMTS-vergunningen bezit, dienen de voorschriften behorende bij iedere vergunning door haar te worden nageleefd. Het milieu- noch het bedrijfsmatige belang acht verweerder een ingevolge de Tw rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, stelt verweerder gehouden te zijn tegen de vastgestelde overtreding op te treden. Daarbij heeft hij de hoogte van de dwangsom conform de in artikel 4 van de Beleidsregel genoemde bedragen vastgesteld.

2.5.3 T-Mobile heeft, kort weergegeven, in beroep aangevoerd dat er na de fusie van Orange en T-Mobile sprake is van één vergunninghouder die over twee vergunningen beschikt en zijn diensten kan aanbieden via (minimaal één van zijn) carriers. Volgens T-Mobile biedt de tekst van de vergunningen geen aanknopingspunten voor verweerders stelling, dat er per vergunning aparte verplichtingen zouden gelden, ook nadat meerdere vergunningen in handen van één vergunninghouder zijn gekomen. T-Mobile biedt landelijke diensten aan volgens het UMTS-systeem en voldoet naar haar mening hiermee aan de voorwaarden uit haar beide vergunningen. Hierin zit in haar opvatting het verschil met de Telfort-zaak, waarover de rechtbank op 27 mei 2010 uitspraak heeft gedaan. Telfort is immers blijven bestaan als een aparte vergunninghouder op wie een eigen uitrolverplichting is blijven rusten. Volgens T-Mobile gaat verweerder hier ten onrechte aan voorbij.

De verplichting van verweerder dwingt T-Mobile ertoe twee aparte diensten te onderhouden, waarvan er één exclusief gebruik maakt van de frequenties uit de Orange-vergunning en één exclusief gebruik maakt van de frequenties uit de T-Mobile-vergunning. Dit dient volgens T-Mobile geen enkel aan de Tw te ontlenen belang. Bovendien zal, aldus T-Mobile, de concurrentie in het geheel niet wordt bevorderd door de verplichting als geformuleerd in de last onder dwangsom.

T-Mobile ziet verder niet in waarom verweerder in het kader van de belangenafweging niet de milieubelangen dient te betrekken. De last onder dwangsom verplicht haar tot de onnodige inzet van een tweede carrier, hetgeen tot grote verspilling van energie leidt. Niet valt in te zien waarom dit maatschappelijke belang buiten de afweging van verweerder zou kunnen blijven. Wat betreft de bedrijfsmatige afwegingen stelt T-Mobile dat zij heeft aangegeven binnen de looptijd van de vergunningen alle frequenties in te zetten, maar telkens alleen die frequenties die op dat moment zijn vereist om aan de vraag te kunnen voldoen. De inzet van onnodig veel spectrum, leidt tot onnodig hoge en inefficiënte kosten aan de zijde van T-Mobile. Tot slot stelt T-Mobile dat verweerder ten onrechte de hoogte van de dwangsom laat afhangen van de ernst van de initiële overtreding.

Voor een ieder, en ook voor (de rechtsvoorgangers van) T-Mobile, was dus van meet af aan kenbaar dat aan de vergunning de verplichting is verbonden om dekking en een minimum service niveau te realiseren door gebruikmaking van de toegekende frequenties. De uitleg die T-Mobile voorstaat, zou ertoe leiden dat zij de frequentieruimte waarvan zij op grond van de Orange-vergunning gebruik mag maken, voorlopig ongebruikt ‘op de plank zou kunnen laten liggen’, waarmee dus het frequentiespectrum ondoelmatig wordt gebruikt.

Voorts is in dit kader van betekenis de op nadrukkelijk verzoek van de UMTS-vergunninghouders op 26 september 2001 gepubliceerde notitie “Gezamenlijke aanleg UMTS-netwerkonderdelen”. Daarin zijn de voorwaarden aangegeven die de UMTS-vergunninghouders in acht moeten nemen bij onder andere het gebruik van de UMTS-netwerken. Onder randnummer 39 wordt ter zake van het gezamenlijke gebruik van frequenties het volgende gesteld. “Frequenties mogen niet gezamenlijk worden gebruikt. Op grond van artikel 3.3 Tw is een vergunning vereist voor het gebruik van frequenties. Bij het gebruik van frequenties van een andere vergunninghouder zou niet worden voldaan aan deze voorwaarde. Bovendien volgt uit de UMTS-vergunningvoorwaarden dat de vergunninghouders met de aan hen specifiek toegekende frequenties een eigen net op moeten bouwen waarmee vanaf 1 januari 2007 een bepaalde dekkingsgraad moet worden bereikt.”

Doordat de vergunning van Orange is overgegaan op T-Mobile heeft zij nu het gebruiksrecht op twee afzonderlijke delen van het frequentiespectrum. Per deel van het frequentiespectrum waarbinnen T-Mobile haar vergunde gebruiksrecht mag uitoefenen dient T-Mobile dan ook te voldoen aan de ingebruiknameplicht. Het betoog van T-Mobile dat, indien zij voor één van beide frequentiepakketten voldoet, ook automatisch voldoet voor het andere frequentiepakket, slaagt niet.

2.5.6 De rechtbank overweegt verder dat onweersproken vast staat dat T-Mobile, ten tijde van het primaire besluit van 2 november 2009, op 300 van de 300 meetlocaties geen dekking had en daarmee geen UMTS-dienst aanbood op de frequenties van de (oude) Orange-vergunning. Overigens heeft T-Mobile zelf bevestigd dat de frequenties niet (meer) werden gebruikt. Hierdoor is er sprake van een overtreding van de vergunningvoorschriften en is verweerder in beginsel bevoegd op grond van artikel 15.2, eerste lid, van de Tw en artikel 5:32 van de Awb tot het opleggen van een last onder dwangsom.

In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich onder andere voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank overweegt dat van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder van handhavend optreden mocht afzien, niet is gebleken. In dit verband is van betekenis dat T-Mobile door verweerder er bij brief van 3 september 2008, voorafgaand aan het “uitzetten” van het Orange-netwerk, uitdrukkelijk op is gewezen, dat als gevolg daarvan niet meer aan de vergunningvoorschriften zou worden voldaan. Bovendien heeft verweerder bij brief van 14 mei 2009 aan T-Mobile (nog eens) laten weten dat het door T-Mobile in bezit zijnde frequentiepakket niet als één geheel kan worden gezien. Het desalnietemin welbewust deze frequenties niet (meer) gebruiken kan niet als een omstandigheid worden aangemerkt waardoor verweerder van handhaving had moeten afzien.

2.5.7. Wat betreft de proportionaliteit van de hoogte van de dwangsom kan het betoog van T-Mobile, dat de hoogte van de dwangsom niet alleen afhankelijk dient te zijn van het behaalde dekkingspercentage ten tijde van het uitvaardigen van het primaire besluit, maar tevens van het behaalde dekkingspercentage ten tijde van de controlemetingen na het uitvaardigen van de last onder dwangsom, naar het oordeel van de rechtbank niet slagen.

Allereerst is daarbij van belang dat, blijkens de toelichting van artikel 4 van de Beleidsregel, verweerder bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom aansluiting heeft gezocht bij de hoogte van de kosten van de bouw en aanleg van een volledig nieuw UMTS-netwerk, inclusief de fysieke infrastructuur, welke kosten door TNO in 2007 zijn geraamd op 40 miljoen euro. Voorts dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat de last zodanig hoog moet zijn om een effectieve prikkel te doen ontstaan om de overtreding te beëindigen. In die zin acht de rechtbank de hoogte van de dwangsom niet onevenredig.

Daarnaast volgt uit de voornoemde toelichting, dat de hoogte van de dwangsom wordt bepaald bij het opleggen van de last onder dwangsom en dat deze niet wordt aangepast aan de hand van een hermeting tijdens de loop van de last. Dat er geen nader afwegingsmoment in het beleid is opgenomen na ommekomst van de begunstigingstermijn is in de rechtspraktijk niet ongebruikelijk en acht de rechtbank niet onredelijk. De hoogte van de dwangsom wordt dan ook van te voren vastgesteld en hoeft naar het oordeel van de rechtbank niet te worden aangepast naar aanleiding van de wijze waarop de aangeschrevene daaraan uitvoering heeft gegeven.

Wat er in dit verband verder ook zij van de stelling van T-Mobile, dat zij nagenoeg volledig aan de last had voldaan nu zij bij de hermeting in de periode van 5 maart tot 22 april 2010 op 92% van de meetpunten voldeed en desondanks een zelfde dwangsom verbeurt in het geval zij helemaal niets zou hebben ondernomen, uit het verdere verloop van de procedure volgt dat haar inspanningen er in ieder geval toe hebben geleid dat zij bij de tweede nalevingsmetingen wel voldeed aan de vergunningvoorschriften.

2.5.8 Ter zake van de bezwaren van Vodafone (10/2683) heeft verweerder, voor zover te dezen relevant, zich bij besluit 2 op het standpunt gesteld dat de keuze voor een herstelsanctie is gebaseerd op de Beleidsregel en dat hij geen bijzondere omstandigheden heeft aangenomen om af te wijken van de daarin vastgestelde begunstigingstermijn van drie maanden. Evenmin acht verweerder een reden aanwezig om tevens een bestuurlijke boete op te leggen.

2.5.9 Naast de eerder in deze uitspraak reeds beoordeelde beroepsgronden omtrent artikel 3.8 van de Tw en de eigen-netverplichting heeft Vodafone ter zake van besluit 2 in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat voor intrekking vanwege strijd met de ingebruiknameverplichting en strijd met het doelmatigheidsvereiste geen ruimte bestaat. Naar de mening van Vodafone levert het bewust niet naleven een grond voor intrekking van de vergunning op. Voorts is de vraag of T-Mobile niet over te veel spectrum bezit ten onrechte niet door verweerder onderzocht.

Ook heeft verweerder naar de mening van Vodafone ten onrechte besloten de Beleidsregel onverkort toe te passen. Verweerder miskent hiermee het feit dat T-Mobile ruimschoots de gelegenheid heeft gehad te anticiperen op een handhavingsmaatregel, omdat zij vanwege de Telfort-situatie precies kon weten waar zij aan toe was. Nadat T-Mobile zelf op 1 december 2008 heeft bevestigd dat de frequenties van Kavel C niet worden gebruikt, heeft het vervolgens 11 maanden geduurd voordat dit tot een sanctie heeft geleid. Een begunstigingstermijn van drie maanden acht Vodafone dan ook te lang. Verweerder had zo nodig met gebruikmaking van artikel 4:84 van de Awb een kortere begunstigingstermijn moeten hanteren en/of cumulatief een boete moeten opleggen. Door het onverkort vasthouden aan de termijn van drie maanden is volgens Vodafone onvoldoende acht geslagen op de belangen van derde partijen.

2.5.10 Ten aanzien van het standpunt van Vodafone dat - kort gezegd - de aan T-Mobile opgelegde last niet ver genoeg gaat, volstaat de rechtbank met een verwijzing naar haar overwegingen onder 2.4.12 van deze uitspraak ter zake van verweerders discretionaire bevoegdheid en de redelijkheid van het Beleid.

2.5.11 In dit kader is de rechtbank verder van oordeel dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in het kader van de begunstigingstermijn had moeten afwijken van zijn beleid. De termijn van drie maanden is in de Beleidsregel afgestemd op de tijd die een overtreder nodig zal hebben om te kunnen voldoen aan de last. Dat T-Mobile al een tijd in overtreding was voordat de last wordt opgelegd, maakt op zichzelf niet dat T-Mobile op het moment van de last sneller kan voldoen aan de vergunningvoorschriften. Het gegeven dat T-Mobile al lange tijd bekend was met de eisen zoals opgenomen in de vergunningvoorschriften is, zo blijkt uit de toelichting, een omstandigheid die is verdisconteerd in de Beleidsregel. De rechtbank acht in de onderhavige feiten en omstandigheden evenmin aanknopingspunten aanwezig op grond waarvan verweerder had moeten besluiten tot het opleggen van een boete dan wel het opleggen van een kortere begunstigingstermijn in afwijking van de Beleidsregel. Dat een vergunninghouder niet bereid zou zijn om mee te werken aan de nakoming van haar verplichtingen is een omstandigheid die al bij de vaststelling van de Beleidsregel is meegewogen. De hoogte van de dwangsom is zo hoog dat hier een voldoende prikkel van uit gaat om de vergunningvoorschriften wel na te komen.

2.5.12 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder de last zoals deze op 2 november 2009 is opgelegd, en waar het verbeuren van de dwangsom op ziet, – welke beslissing overigens na besluit 2 bij besluit van 19 januari 2011 is aangepast, om te voorkomen dat honorering van het verzoek van T-Mobile tot “interne spectrumruil” zou betekenen dat de last niet langer zou kunnen worden geëffectueerd – in redelijkheid bij besluit 2 heeft gehandhaafd. De hiertegen ingediende beroepen van T-Mobile en Vodafone zijn ongegrond.

2.5.13 Ter zake van het beroep van T-Mobile tegen besluit 21, waaruit volgt dat de dwangsom is verbeurd en dat deze wordt ingevorderd, overweegt de rechtbank het volgende.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat de gestelde (doorlopende) overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009, zodat op grond van artikel IV van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht het recht van vóór 1 juli 2009 van toepassing is.

Zoals de Afdeling onder het recht zoals dat gold vóór 1 juli 2009 heeft overwogen in de uitspraak van 17 februari 1998, JB 1998/75, heeft het opleggen van een last onder dwangsom tot gevolg dat dwangsommen worden verbeurd, indien de last niet wordt uitgevoerd. De verbeurte van dwangsommen vloeit direct voort uit de wet. Daarvoor is geen nadere beslissing of rechtshandeling nodig. De beslissing tot invorderen van aan het bevoegd gezag toekomende verbeurde dwangsommen is evenmin een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Invordering geschiedt met toepassing van het burgerlijk procesrecht. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat T-Mobile ter zake van besluit 21 uitsluitend een vordering kan instellen bij de burgerlijke rechter en verklaart zich, als bestuursrechter, onbevoegd.

2.6.2 Verweerder heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat niet ontkend kan worden dat T-Mobile een financieel belang heeft bij het toestaan van het verzoek, doch dat tegenover het belang van T-Mobile ook het belang staat dat de vergunninghoudster moet voldoen aan de op haar rustende verplichtingen. Verweerder wijst in dit verband op de last onder dwangsom van 2 november 2009 ter zake van het door T-Mobile niet voldoen aan de uitrolverplichting van kavel C. Verweerder acht dat relevant in het kader van de belangenafweging van artikel 17 van het Fb. In de eerste plaats zou dit naar zijn mening immers betekenen dat, terwijl T-Mobile niet voldoet aan haar verplichtingen, zij bij honorering van het verzoek wordt beloond. Daarnaast zou dit betekenen dat afbreuk wordt gedaan aan het lopende handhavingstraject. De afspraak die T-Mobile wenst te maken om geen rechtsmiddelen in te stellen tegen het huidige handhavingstraject als deze één op één wordt toegepast op de nieuwe frequenties, acht verweerder een te groot risico en doet bovendien afbreuk aan de verplichting van artikel 3 van de vergunning van kavel C.

2.6.3 T-Mobile merkt op dat verweerders stelling, dat toewijzing van het verzoek voor de spectrumruil een beloning met zich mee zou brengen, bevreemding wekt. Of het verzoek al dan niet kan worden toegewezen dient slechts plaats te vinden op basis van de wettelijke toe- of afwijzingscriteria die daarvoor zijn geformuleerd. Als er een discretionaire bevoegdheid is, wordt die aangewend ter realisering van de doelstelling die de wettelijke regeling beoogt te behartigen met weging van alle relevante belangen.

Dat artikel 3.6, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder een vergunning kan weigeren indien een aanvrager niet heeft voldaan aan op hem rustende verplichtingen voortvloeiend uit een eerder aan hem verleende vergunning, brengt naar de mening van T-Mobile niet met zich dat iedere overtreding uit het verleden een extrapolatie naar de toekomst rechtvaardigt. Uit het feit dat artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw is vormgegeven als een kan-bepaling valt af te leiden dat ook ingeval er sprake is (geweest) van een niet voldoen aan de vergunningvoorwaarden, bij aanvraag tot wijziging van de vergunning een afweging van de in het geding zijnde belangen plaats moet vinden.

T-Mobile stelt zich op het standpunt dat een dergelijke afweging van belangen in besluit 3 ontbreekt. Volgens T-Mobile komt dit omdat verweerder zich beroept op een vaste gedragslijn die erop neerkomt dat geen toestemming wordt verleend voor overdracht indien de verzoeker niet heeft voldaan aan een verplichting uit zijn vergunning. Dit acht T-Mobile in strijd met artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw omdat het niet voldoen aan een verplichting uit een vergunning geen imperatieve weigeringsgrond oplevert. Overigens geldt dat nu die vaste gedragslijn niet is neergelegd in de toepasselijke beleidsregels, verweerder niet kan volstaan met een verwijzing daarnaar, maar de weigering moet motiveren. Die motivering ontbreekt, aldus T-Mobile.

T-Mobile stelt zich verder op het standpunt dat ook verweerders stelling, dat een toewijzing afbreuk zou doen aan het lopende handhavingstraject, bevreemding wekt. Ondanks dat een bestuursorgaan gerechtvaardigd kan afzien van handhaving indien er concreet zicht op legalisatie bestaat, hanteert verweerder het handhavingstraject als weigeringsgrond om te legaliseren.

2.6.4 Het verzoek van T-Mobile is aan te merken als een verzoek tot wijziging van de vergunningsvoorschriften zoals omschreven in artikel 17, aanhef en onder a, van het Fb.

Uit de toelichting op artikel 17 van het Frequentiebesluit, Stb. 1998, 638, p. 21, volgt dat terughoudend moet worden omgegaan met de bevoegdheid tot wijziging van de vergunning. Het wijzigen van een vergunning op verzoek van de vergunninghouder zal mogelijk zijn als het geen afbreuk doet aan op hem rustende verplichtingen voor zover die een belangrijke rol hebben gespeeld bij het besluit om de betreffende vergunning te verlenen en overigens de wijziging geen nadelige gevolgen heeft voor derden.

2.6.5 Verweerder beschikt bij de beoordeling van het verzoek van T- Mobile over beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop verweerder het verzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld, door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst. Verweerder is de hem toekomende bevoegdheid niet te buiten gegaan door zich bij de beoordeling van het verzoek te richten op de weigeringsgronden van artikel 3.6 van de Tw.

2.6.6 Het betoog van T-Mobile, dat besluit 3 een voldoende belangenafweging ontbeert, kan niet slagen. In besluit 3 is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate ingegaan op diverse belangen die een rol spelen bij de beoordeling van het verzoek van T-Mobile tot een externe spectrumruil. Daarbij heeft verweerder gewezen op de vaste gedragslijn, dat een vergunning in beginsel niet mag worden gewijzigd als er sprake is van een lopend handhavingstraject. Dit uitgangspunt wordt ondersteund door het flexibiliseringsbeleid. Dit beleid is vóór besluit 3, in de Toelichting van de wijziging van het Nationaal Frequentieplan in de Stcrt. 2010, 668, vastgelegd. Voorts is dit beleid na besluit 3 weergegeven in de Nota van Toelichting bij het besluit van 13 juli 2010, houdende wijziging van het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie in verband met de flexibilisering van bestaande vergunningen voor GSM, GSM gecombineerd met DCS1800, en DCS1800 en wijziging van het Fb (Stb. 2010, 313). Het beleid is erop gericht om op de markt voor mobiele communicatie een gelijk speelveld te creëren, naleving van de uitrolplicht te stimuleren en te voorkomen dat ondernemingen voordelen hebben van een overtreding.

Verweerder heeft in het kader van zijn belangenafweging in aanmerking genomen het niet wenselijk te vinden dat T-Mobile door middel van een spectrumruil voordelen verkrijgt als zij de vergunningsvoorschriften overtreedt om de exploitatiekosten te verlagen. Verweerder heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat de aan de vergunning verbonden verplichtingen zijn gerelateerd aan de belangen die de Tw beoogt te beschermen.

Dat verweerder, ook middels het sluiten van een door T-Mobile opgesteld convenant, niet bereid is om mee te werken aan wijziging van de vergunning als niet is voldaan aan een essentiële verplichting uit de vergunning, waaronder de uitrolplicht, acht de rechtbank mede in het licht van de concurrentieverhouding niet onredelijk. De bescherming van de belangen van derden is gericht op het waarborgen van een gelijk speelveld, hetgeen een van de pijlers is van het systeem van verdeling van schaarse vergunningen. Zou het verzoek van T-Mobile bij het primaire besluit zijn gehonoreerd dan had dat tot een verstoring van het level playing field geleid. Het door T-Mobile niet voldoen aan de uitrolplicht betekent immers dat zij geruime tijd voordeel ondervindt van het feit dat zij de investeringen die zij had moeten doen ten behoeve van de uitrolplicht, niet heeft hoeven maken.

De rechtbank volgt T-Mobile voorts niet in haar betoog dat het handhavingstraject wordt gehanteerd als weigeringsgrond om te legaliseren. In het onderhavige geval was geen zicht op legalisatie omdat op geen enkele wijze het niet in gebruik nemen van de vergunde frequenties kon worden gelegaliseerd, anders dan op de wijze dat T-Mobile aan de last zou voldoen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zijn belangenafweging bij besluit 3 tevens mee kunnen wegen dat het meewerken aan de externe spectrumruil mede tot gevolg heeft dat de last onder dwangsom van 2 november 2009, waarbij wordt verwezen naar de frequenties die thans in de vergunning van kavel C zijn opgenomen, ‘in de lucht’ komt te hangen omdat de frequenties waarbinnen het gebruiksrecht mag worden uitgeoefend dan zouden zijn gewijzigd en de last dus op de verkeerde frequenties betrekking zou hebben. De last onder dwangsom zou zijn werking verliezen, in die zin dat deze na het afronden van een nieuw onderzoek, dat enige tijd in beslag zou nemen, zou dienen te worden aangepast. De prikkel van de herstelsanctie wordt hiermee (deels) teniet gedaan, terwijl de last juist is opgelegd om T-Mobile aan te zetten tot het zo spoedig mogelijk nakomen van de uitrolverplichting.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, na de belangen van T-Mobile te hebben afgewogen tegen het algemeen belang en die van derden, zoals Vodafone en KPN, in redelijkheid meer gewicht mogen toekennen aan het belang van nakoming van de ingebruiknameplicht dan aan het belang van T-Mobile bij het behalen van financiële voordelen. Van strijd van besluit 3 met artikel 3.7 in verbinding met (de kan-bepalingen van) artikel 3.6 van de Tw is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

De rechtbank is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat het door T-Mobile tegen besluit 3 ingediende beroep ongegrond is.

2.6.7 Ten aanzien van het door Vodafone tegen besluit 3 ingediende beroep, procedure 10/1854, overweegt de rechtbank als volgt.

2.6.8 Volgens vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraak van de Afdeling van 16 juli 2003, LJN AH9900, kan een belanghebbende bij de ter zake bevoegde rechter slechts opkomen tegen een besluit, indien hij bij het instellen van dat rechtsmiddel een rechtens relevant belang heeft.

Verweerder heeft bij besluit 3 zijn primaire besluit tot afwijzing van het verzoek van T-Mobile om goedkeuring voor een (externe) spectrumruil, gehandhaafd. Met haar beroep kan Vodafone niet een verdergaand resultaat bereiken. Dat Vodafone een rechterlijk oordeel wenst op haar (principiële) vraag of (het verzoek om) de externe spectrumruil als wijziging in de zin van artikel 17 van het Fb dient te worden gekwalificeerd, dan wel dat aangenomen moet worden dat er sprake is van een (verzoek om een) nieuwe uitgifte van frequenties, levert geen rechtens te beschermen belang op.

Met hetgeen Vodafone heeft aangevoerd volgt dat Vodafone door het instellen van het onderhavige beroep niet in een gunstiger positie kan geraken, zodat in dit opzicht enig procesbelang ontbreekt. Nu gesteld noch gebleken is van andere redenen op grond waarvan een procesbelang zou moeten worden aangenomen, zal het beroep van Vodafone tegen besluit 3 niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.7.2 De rechtbank stelt vast dat de overwegingen onder het kopje 5 en het dictum van besluit 4 innerlijk tegenstrijdig zijn. Hoewel verweerder heeft overwogen dat het bezwaar van Vodafone niet-ontvankelijk is te achten, heeft hij bij zijn conclusie de bezwaren van Vodafone ongegrond verklaard. Ter zitting is desgevraagd door (de gemachtigden van) verweerder verklaard dat beoogd is de bezwaren van Vodafone bij besluit 4 niet-ontvankelijk te verklaren.

2.7.3 Naar de mening van verweerder is op 13 mei 2009 immers alleen de naam van de onderneming gewijzigd en is er slechts sprake van een administratieve handeling zonder rechtsgevolgen. Deze naamswijziging heeft immers geen invloed op het voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de vergunningen.

2.7.4 Vodafone stelt zich op het standpunt dat de wijziging van de tenaamstelling niet zonder enige toetsing aan de vereisten van de Tw kan plaatsvinden. Volgens Vodafone is er altijd een publiekrechtelijke rechtshandeling nodig om te bewerkstelligen dat de publiekrechtelijke rechten en plichten van de ene op de andere rechtspersoon overgaan.

In de toelichting bij het primaire besluit heeft verweerder aangegeven dat artikel 7 van de Regeling aanvraag komt te vervallen teneinde iedere onduidelijkheid weg te nemen dat er, onverminderd de in de IMT-2000-vergunningen opgenomen uitrolplicht, geen bezwaren bestaan tegen de huidige spreiding van IMT-2000-vergunningen over de bestaande vergunninghouders. Voorts heeft verweerder aangegeven dat de Notitie gedeeltelijk invulling gaf aan de hierbij ingetrokken bepalingen.

2.8.2 Bij besluit 5 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat artikel 7 van de Regeling aanvraag een algemeen verbindend voorschrift is, waardoor het vervallen daarvan ook als zodanig moet worden aangemerkt. Ten aanzien van het (ten dele laten) vervallen van de Notitie heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze niet op rechtsgevolg is gericht omdat de Notitie is bedoeld om op hoofdlijnen inzicht te geven in de uitgangspunten voor de beoordeling van samenwerkingsverbanden in het licht van de bestaande regelgeving. Nu de bezwaren van Vodafone zich richten tegen zowel een algemeen verbindend voorschrift als een niet op enig rechtsgevolg gericht besluit heeft verweerder de bezwaren van Vodafone niet-ontvankelijk verklaard. Omdat volgens verweerder alleen een schadebesluit kan worden genomen als de schade is veroorzaakt door een appellabele oorzaak, heeft hij geen aanleiding gezien om in dit verband een schadebesluit te nemen.

2.8.3 Vodafone heeft zich op het standpunt gesteld dat de intrekking van (artikel 7 van) de Regeling aanvraag niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Volgens Vodafone is, mede in het licht van de toelichting in het primaire besluit, hier sprake van een concretiserend besluit van algemene strekking, nu het enkel de huidige spreiding van vergunningen over bestaande vergunninghouders beoogt te fiatteren. Daarnaast betoogt Vodafone dat voor de huidige spreiding van vergunningen over bestaande vergunninghouders de intrekking van de Notitie wel degelijk op rechtsgevolg is gericht. De Notitie ziet namelijk op een uitwerking van af te wegen belangen, vaststelling van feiten en/of uitleg van wettelijke voorschriften bij uitoefening van de bevoegdheden van de NMa, OPTA en verweerder. Naar de mening van Vodafone heeft verweerder dan ook ten onrechte besloten haar bezwaren tegen het onderhavige primaire besluit niet-ontvankelijk te verklaren.

Daarnaast stelt Vodafone zich op het standpunt dat verweerder haar ten onrechte geen nadeelcompensatie heeft aangeboden. Voor twee van de drie partijen vervalt immers voor één netwerk de uitrolverplichting. Dat is voor die partijen een voordeel van € 40 miljoen. Naar de mening van Vodafone vereist het egalité-beginsel dat zij dan eveneens een dergelijk voordeel dient te verkrijgen.

2.8.4 De Regeling aanvraag is een algemeen verbindend voorschrift. Bij zijn uitspraak van 29 maart 2004, LJN AO7734, heeft het CBb overwogen dat deze ministeriële regeling zelfstandige normstellingen bevat, die voor alle (potentiële) aanvragers van een UMTS-vergunning hebben gegolden. Zij bevat algemene regels, die geschikt zijn voor herhaalde toepassing en daarnaast externe werking hebben.

2.8.5 De rechtbank voegt daaraan toe dat artikel 7 van de Regeling aanvraag ook op zichzelf beschouwd een algemeen verbindend voorschrift is dat een zelfstandige normstelling bevat.

2.8.6 Het betoog van Vodafone, dat de intrekking een zelfstandig ten aanzien van drie partijen (begrensde groep) op rechtsgevolg gerichte rechtshandeling is, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. Een eenmaal vastgesteld algemeen verbindend voorschrift kan gedurende de toepassing niet van rechtskarakter veranderen. Dat er tussen het moment waarop de aanvragen zijn ingediend en het moment waarop de vergunningen zijn verleend, sprake was van een begrensde groep maakt dit niet anders. De rechtbank wijst in dit kader naar de uitspraak van het CBb van 9 december 2005, LJN AU8634. Daarnaast volgt mede uit aanwijzing 241 van de door de Minister President vastgestelde “Aanwijzingen voor de Regelgeving” dat, indien een algemeen verbindend voorschrift wordt ingetrokken, dit dan alleen kan door middel van een regeling van gelijke orde.

De rechtbank merkt in dit verband verder op dat met de intrekking van artikel 7 van de Regeling aanvraag bovendien niet is bedoeld om de huidige spreiding van IMT-2000-vergunningen over de bestaande vergunninghouders te fiatteren. Dat is reeds gebeurd in de besluiten die de NMa en de Europese Commissie hebben genomen inzake de concentraties van T-Mobile/Orange en KPN/Telfort. Nu het intrekkingsbesluit niet beoogd die besluitvorming nog eens over te doen bevat deze dus niet het rechtsgevolg dat Vodafone daarin leest.

2.8.7 Nu bij het primaire besluit van 4 december 2009 een onderdeel van een algemeen verbindend voorschrift vervallen is verklaard, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het licht van artikel 8:2, aanhef en onder b, van de Awb, bij besluit 5 terecht overwogen dat Vodafone tegen dat onderdeel van het primaire besluit geen bezwaar heeft kunnen maken.

2.8.8 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ter zake van de bezwaren van Vodafone tegen het (ten dele) vervallen verklaren van de Notitie bij besluit 5 eveneens op goede gronden overwogen dat daar evenmin bezwaar en beroep tegen open staat. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de Notitie, die niet meer is dan een leidraad voor onder meer verweerder bij de toetsing van concreet uitgewerkte plannen voor samenwerking bij de aanleg en het gebruik van UMTS-netwerkonderdelen, niet op rechtsgevolg is gericht. Het vervallen van een onderdeel van de Notitie is evenmin op rechtsgevolg gericht. Hierdoor is dit onderdeel van het primaire besluit van 4 december 2009 evenmin aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

2.8.9 De rechtbank is ten slotte van oordeel dat verweerder terecht geen schadevergoeding op basis van het egalité-beginsel aan Vodafone heeft aangeboden, omdat daarvoor immers is vereist dat het beroep inhoudelijk kan worden beoordeeld, aan welke voorwaarde, gelet op het vorenoverwogene, niet is voldaan nu geen bezwaar open staat tegen het primaire besluit. In het geval Vodafone compensatie wenst zal zij zich tot de civiele rechter moeten wenden.

2.8.10 Gelet op het vorenstaande is het beroep van Vodafone tegen besluit 5 ongegrond.

Voorts volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen dat de beroepen van Vodafone tegen de besluiten 1a1, 1b, 2 en 5 ongegrond zijn. De beroepen van Vodafone tegen besluit 1a en 3 zijn niet-ontvankelijk. Het beroep van Vodafone tegen besluit 4 slaagt. Besluit 4 dient te worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven.

De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van T-Mobile. Wel ziet de rechtbank aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de kosten die Vodafone in verband met de behandeling van het beroep ten aanzien van de besluiten 1a en 4 tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1311,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand [3 punten (zitting en 2 beroepschriften) uitgaande van de gemiddelde waarde 1].

recht doende:

verklaart de beroepen van T-Mobile in de zaken 10/1816 en 10/2537 ongegrond,

verklaart zich onbevoegd ten aanzien van besluit 21 in het kader van het beroep van T-Mobile in zaak 10/2537 en bepaalt daarbij dat te dien aanzien uitsluitend een vordering kan worden ingesteld bij de burgerlijke rechter,

verklaart de beroepen van Vodafone in de zaken 10/1852, 10/1853 (besluit 1a1), 10/2683 en 10/3334 ongegrond,

verklaart het beroep van Vodafone tegen besluit 1a in het kader van haar beroep in zaak 10/1853 niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van Vodafone in zaak 10/1854 niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van Vodafone in zaak 10/3219 gegrond,

vernietigt besluit 4,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van besluit 4, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar tegen het primaire besluit van 13 mei 2009 alsnog ongegrond wordt verklaard,

bepaalt dat verweerder aan Vodafone het ten aanzien van zaak 10/3219 betaalde griffierecht van € 298,= vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van Vodafone tot een bedrag van € 1311,=.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J. Luijendijk en mr. A. van Gijzen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 14 april 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval Vodafone en T-Mobile worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: