Rechtbank Rotterdam, 15-09-2011, BT1902, AWB 10/3059 TELEC-T1

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Koninklijke [naam] N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseres,

gemachtigde mr. A.G.D. van der Wolk en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam,

het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,

1. [naam] N.V., gevestigd te Amsterdam,

2. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,

3. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,

4. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,

5. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde mr. N.J. Linssen en mr. ing. J. Bessems, advocaat te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 30 december 2009 heeft verweerder aan Koninklijke [naam] N.V (hierna: [naam]) een boete opgelegd van € 523.264,-- (lees: € 523.164,--) wegens overtredingen van de artikelen 6a.12, aanhef en onder a en c (non-discriminatie- en transparantieverplichting), en 6a.13, vijfde lid (meldingsplicht), van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Deze verplichtingen zijn aan [naam] opgelegd in het marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.1 van de Telecommunicatiewet” van 21 december 2005 (hierna: retailbesluit) en het marktanalysebesluit “Marktanalyse voor de vaste telefoniemarkten” van 19 december 2008 (hierna: het vaste telefoniebesluit).

2.1 Feiten en omstandigheden

2.1.1 Op grond van hoofdstuk 6a van de Tw dient verweerder bepaalde relevante markten in de elektronische communicatiesector te onderzoeken, ten einde vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie dan wel dat op die markten ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Aan ondernemingen die beschikken over een AMM legt verweerder passende verplichtingen op.

In het retailbesluit van 21 december 2005, dat op 1 januari 2006 in werking is getreden en een (maximale) geldigheidsduur had van 3 jaar, is vastgesteld dat [naam] beschikt over AMM op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voor zover hier van belang, aan [naam] de verplichtingen van non-discriminatie en transparantie opgelegd. Op grond van de non-discriminatie verplichting is [naam] verplicht om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarnaast heeft verweerder in dit kader de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:

- verbod op selectieve prijsonderbieding. [naam] mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. [naam] mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;

- verbod op loyaliteitskortingen. [naam] mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Voorts mag [naam] geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historische koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag [naam] geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;

- indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie

1) op objectieve criteria gebaseerd zijn,

2) logisch en consistent opgebouwd zijn en

3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht zijn op een voldoende grote groep eindgebruikers;

- indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van [naam] naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.

Op grond van het transparantiebeginsel dient [naam] informatie over haar diensten, in ieder geval door middel van publicatie hiervan op haar website, aan alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend te maken. Deze informatie betreft criteria die van belang zijn voor de consument om een afgewogen keuze te kunnen maken voor één of meerdere aanbieders van vaste telefonie. Het betreft onder andere de volgende informatie:

- de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;

- de duur van een overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd.

2.2 Wettelijk kader

De Tw, voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld (…) of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…).

Artikel 6a.12

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;

(…)

Artikel 6a.13

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.

(…)

Artikel 6a.14

1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.

(…)

Artikel 15.4

(…)

2. Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:

a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20, (…).

2.3.1 Standpunt van [naam]

[naam] ontkent dat de diensten WorldLine XL dan wel Belzakelijk of Belzakelijk Company (hierna: Belzakelijk) zijn aangepast als gevolg van de kortingsregeling ‘AI’. Ten onrechte stelt verweerder dat er een wisselwerking bestaat tussen ‘AI’ en Worldline XL respectievelijke Belzakelijk. Zakelijke klanten zullen niet meer gereguleerd verkeer afnemen omdat zij een korting krijgen op het ongereguleerde internationale verkeer. Evenmin stimuleert de duur van het ‘AI’ contract de afname van gereguleerd verkeer. Volgens [naam] is ‘AI’ uitsluitend bedoeld als winback instrument voor internationaal ongereguleerde dienst en kan het ‘AI’ contract zonder voorwaardelijke verbondenheid met enig contract voor gereguleerde dienst worden afgesloten. In dat verband wijst [naam] op de interne verkoopinstructies waaruit blijkt dat ‘AI’ ook zonder een bestaande kortingsregeling kon worden afgenomen. Ook stelt [naam] in dat verband dat de tarieven van WorldLine XL en Belzakelijk ongewijzigd zijn gebleven. Nu internationale telefonie niet tot de markt behoort waarop [naam] is aangewezen als houder van AMM is de regulering op grond van het retailbesluit niet van toepassing. Ten overvloede wijst [naam] erop dat de zogenoemde “Terug naar [naam]” contracten uitsluitend zagen op het uitzetten van de Carrier Pre Select instellingen en dat dit uitzetten logisch en noodzakelijk is om internationaal verkeer weer te laten lopen via [naam]. Van overtredingen van de Tw dan wel de verplichtingen opgelegd bij de retailbesluiten is dan ook geen sprake geweest. Voor zover er een extra korting is verstrekt boven op de regelingen voor ongereguleerd verkeer, is deze gering. De ‘AI’ korting heeft hoe dan ook niet meer dan zeer geringe nadelige gevolgen gehad voor de mededinging, zodat verweerder de overtredingen als ‘minder ernstig’ had moeten kwalificeren. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, is de hoogte van de boete onevenredig. Evenmin is sprake van recidive, nu verweerder de recidive baseert op twee besluiten waarvan de (onherroepelijkheid van) beslissingen eerst is komen vast te staan nadat ‘AI’ is geïntroduceerd en aan de betreffende besluiten bovendien andersoortige gedragingen ten grondslag liggen. Naar de mening van [naam] had verweerder, nu het hier gaat om een bestraffende sanctie, aansluiting moeten zoeken het begrip ‘recidive’ zoals dat in het strafrecht wordt gehanteerd en waarbij andere toezichthouders, zoals de AFM en de DNB, zich hebben aangesloten, te weten: er moet sprake zijn van een eerdere onherroepelijke boete voor een vergelijkbare overtreding.

2.3.2 Standpunt van verweerder

Volgens verweerder heeft [naam] – kort samengevat – ‘AI’ zo vorm gegeven dat in feite sprake is van een nieuwe gereguleerde dienst die zij bij verweerder had moeten melden, non-discriminatoir had moeten aanbieden en transparant had moeten maken. [naam] heeft dan ook de Tw overtreden en zich niet gehouden aan de verplichtingen opgelegd bij het retailbesluit en/of het vaste telefoniebesluit. Verweerder meent dat de (hoogte van) de boete niet onevenredig is. Voor het aannemen van recidive is volgens verweerder niet vereist dat sprake is van een onherroepelijke boete voor een vergelijkbare overtreding.

2.3.3 Standpunt van de derde-partijen

De derde-partijen sluiten zich aan bij het standpunt van verweerder. Ze stellen dat [naam] door het steeds weer overtreden van de retailregulering de concurrentie op de markt voor vaste telefonie in zeer ernstige mate beperkt. Hierbij wijzen zij er op dat door het aanbieden van onrechtmatige kortingen voormalige zakelijke klanten (weer) naar [naam] zijn overgestapt. Gelet op feit dat sprake is van (herhaalde) recidive, is naar hun mening de boete niet onevenredig.

2.4 Beoordeling

2.4.1 WorldLine XL is een kortingsregeling voor uitgaand vast telefoonverkeer. Deze regeling biedt korting op al het nationale verkeer (zowel binnen als buiten de regio), het verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen en al het internationale verkeer. Het totaal van de gesprekskosten bepaalt de hoogte van de korting. Het betreft alle gesprekskosten van een klant of contractant. WorldLine XL kent geen minimale contractsduur.

2.4.5 De rechtbank is van oordeel dat er bij het gelijktijdig aanbieden en afnemen van ‘AI’ met WorldLine XL of Belzakelijk sprake is van het aanbieden en afnemen van een nieuwe gereguleerde dienst met andere voorwaarden en tarieven. Dat ‘AI’ ook zonder Worldline XL of Belzakelijk kon worden aangeboden en afgenomen, doet hieraan niet af. Het volume van het internationale belverkeer is van invloed op de totale korting die door een afnemer wordt verkregen, met inbegrip van de korting op de gereguleerde diensten. Om die reden is er sprake van een zodanige samenhang tussen de twee producten dat sprake is van een nieuwe gereguleerde dienst.

Nu het volume van afname van internationaal verkeer in Worldline XL en BelZakelijk meetelt in de bepaling van de staffelkorting van het overige, gereguleerde verkeer, worden afnemers daarmee geprikkeld ook (meer) gereguleerde diensten bij [naam] af te nemen. De nieuwe dienst had mede betrekking op gereguleerd verkeer, zodat [naam] deze dienst en de daarbij horende nieuwe tarieven en andere voorwaarden (tijdig) bij verweerder had moeten aanmelden. [naam] heeft dat niet gedaan en heeft daarmee haar meldingsplicht geschonden. Nu deze dienst en tarieven evenmin algemeen bekend zijn gemaakt aan alle (potentiële) afnemers en concurrenten, maar enkel aan een aantal zakelijke afnemers, heeft [naam] voorts de transparantie- en de non-discriminatieverplichting geschonden.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat alle (46) benaderde overstappers naar ‘AI’ tevens WorldLine XL of BelZakelijk afnamen, zodat niet alleen een nieuwe dienst is ontstaan, maar deze dienst ook daadwerkelijk is afgenomen.

Verweerder heeft zich gelet hierop terecht op het standpunt gesteld dat [naam] de Tw en de verplichtingen opgelegd in het retailbesluit en/of vaste telefoniebesluit heeft overtreden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd was [naam] een boete op te leggen.

2.4.7 Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden:

- de overtreden verplichtingen waren bij [naam] bekend;

- [naam] heeft nagelaten om verweerder vooraf te consulteren, terwijl uit interne correspondentie blijft dat er gerede twijfel bestond of er sprake was van een nieuwe dienst waarvoor de verplichtingen golden;

- bij besluit van 28 november 2005 is verweerder al beboet voor eenzelfde type overtreding, namelijk het verstrekken van individuele retailkortingen in strijd met het non-discriminatieverbod;

- de periode van overtreding (februari 2006 tot januari 2008);

- de kortingen zijn in bepaalde gevallen langer verstrekt dan contractueel was vastgelegd;

- de netto betrokken omzet van € 731.844,-; en

- de concurrentie is geschaad.

3 Beslissing

De rechtbank,