Rechtbank Rotterdam, 31-03-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2367, ROT 15/127

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

In artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.

Op grond van artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen, waarop de Europese Unie is gegrond (Toetredingsakte), zijn – voor zover thans van belang – de in Bijlage VII bij deze akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.

Op grond van Bijlage VII “zijnde de lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië” (hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.

Ingevolge de punten 2 en 5, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.

Standpunt van verweerder

3. Blijkens het bestreden besluit staat, in het kort gezegd, vast dat de 64 vreemdelingen die in dienst zijn bij [bedrijf 2] werkzaamheden hebben verricht voor de twee projecten. Ook staat vast dat het hier gaat om vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 en dat voor hen geen twv zijn verstrekt aan eiseres, [bedrijf 2] of [bedrijf 1] . Voorts kunnen de werkzaamheden van de Roemenen niet gekwalificeerd worden als zuiver grensoverschrijdende dienstverlening. Verder is tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geen sprake van een aannemingsovereenkomst maar van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Nu het recht van werknemers op vrij verkeer binnen de EU, zoals neergelegd in artikel 45 VWEU, was beperkt voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit, was in de periode van februari 2013 tot en met juni 2013 het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav op hen van toepassing. Gelet daarop en op het feit dat eiseres moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, acht verweerder de boete, voor zover bij het bestreden besluit gehandhaafd, terecht opgelegd.

Beroepsgronden

Tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is sprake van een algemene overeenkomst met betrekking tot aanneming van werk. In die overeenkomst hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de algemene voorwaarden opgenomen die van toepassing zullen zijn op iedere opdracht van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] die door partijen wordt bevestigd met een zogenoemde ‘order note’. De order note bevat een vaste aanneemsom. De overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] kon zo summier blijven omdat de tussen hen gesloten algemene aannemingsovereenkomst van 16 januari 2012 al de algemene voorwaarden regelde. Bovendien werden bij deze ‘order note’ zeer uitgebreide technische tekeningen, afkortlijsten en laslijsten door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] verstrekt. De inspectie heeft destijds alleen de ordernotes aangeduid als overeenkomsten. Dat is onzorgvuldig en onjuist. Onbetwist is namelijk gesteld dat [bedrijf 2] niet alleen werkzaamheden verricht voor [bedrijf 1] in [plaatsnaam 3] maar ook in Roemenië, dat [bedrijf 2] de kosten van vervoer van haar werknemers en de gebruikte materialen/gereedschap heeft betaald en dat [bedrijf 2] voor het door haar verrichte werk een aanneemsom in rekening heeft gebracht en geen vergoeding voor door werknemers van [bedrijf 2] gewerkte uren. Waarom deze feiten niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van ter beschikking stelling van arbeidskrachten, is door verweerder in het bestreden besluit niet onderbouwd.

Het verplaatsen van personeel van [bedrijf 2] naar [plaatsnaam 3] was in dit geval noodzakelijk voor het uitvoeren van het werk, waaronder het uitvoeren van laswerk. Dit had ook in [roemeense plaats] gekund maar is praktisch gezien vrijwel onmogelijk. Keuze om personeel te verplaatsen is dan ook het noodzakelijk gevolg van de aard van het werk en was niet het doel van de overeenkomsten op zich.

Hoewel de feitelijke gang van zaken op de werf volgens verweerder relevant is, heeft geen van de inspecteurs een bezoek gebracht aan de werkvloer op de werf in [plaatsnaam 3] om te zien hoe het in de praktijk daadwerkelijk functioneerde. Tevens had onderzoek in Roemenië moeten plaatsvinden. Ook die feitelijke situatie is van belang voor de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening of van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

In dit verband is van belang dat [naam 3] heeft verklaard dat [bedrijf 2] in [roemeense plaats] ook wel eens werkzaamheden voor eiseres heeft verricht, maar dat daarnaast ook werkzaamheden voor andere (Roemeense en buitenlandse) opdrachtgevers in [roemeense plaats] worden verricht.

Voor de vraag of er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening is verweerder enkel uitgegaan van de boeterapportages en niet van de stukken die door eiseres zijn overgelegd. Verweerder houdt alleen rekening met een verklaring van [naam 2] , dat [bedrijf 2] enkel arbeid levert, terwijl eiseres voldoende stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat [bedrijf 2] veel meer deed dan het ter beschikking stellen van haar werknemers. Verweerder motiveert niet waarom die andere stukken hier niet van belang zijn. Verweerder heeft de verklaring van [naam 2] bovendien onjuist geïnterpreteerd. Bedoeld is dat de opdrachtgever zorgde voor de levering van staal in plaats van dat [bedrijf 2] het staal vanuit Roemenië zou moeten meenemen. Een dergelijke afspraak is gebruikelijk in de branche.

Voorts is de veronderstelling van verweerder dat [naam 4] en [naam 5] de hele dag op de werkplek zijn en de werkzaamheden controleren onjuist. Verweerder gaat er ten onrechte aan voorbij dat met controle en toezicht niet alleen bedoeld kan zijn “in arbeidsrechtelijke zin”, maar ook het houden van toezicht en controle van het werk van de aannemer door haar opdrachtgever, van controle en toezicht in de zin van het coördineren van de onderdelen van het omvangrijke project en controle en toezicht in het kader van veiligheid en kwaliteit. Voorts waren [naam 4] en [naam 5] voor een groot deel van de dag niet op de werkvloer aanwezig, maar verbleven in hun kantoor. Verweerder heeft ten onrechte voortgeborduurd op het boeterapport en wuift de gemotiveerde verweren van eiseres tegen het boetebesluit weg. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand gekomen en dient te worden vernietigd.

Verder geldt dat de inspecteurs op belangrijke punten niet hebben doorgevraagd. Zij hebben in de antwoorden vaak hun eigen interpretatie verwerkt. De processen-verbaal zijn te ongenuanceerd waardoor ruimte is voor interpretatie van de begrippen “controle’ en ‘toezicht’. De Roemeense werknemers, noch de tolken zullen bovendien op de hoogte zijn geweest van het juridische nuanceverschil tussen de instructiebevoegdheid van een hoofdaannemer en de gezagsverhouding van een werkgever. Uit niets blijkt dat dit door de inspecteurs aan hen is uitgelegd en dat daar door hen specifiek op is doorgevraagd. Het is daardoor evident dat de Roemeense werknemers zich niet genuanceerd genoeg over de feitelijke situatie hebben uitgelaten. De procedure die door verweerder is gevolgd om de getuigenverklaringen te verkrijgen is niet deugdelijk en heeft geleid tot verklaringen waarvan aan de betrouwbaarheid kan worden getwijfeld. Uit de verklaringen van de werknemers die een tweede keer zijn gehoord, komt een geheel ander beeld naar voren over de praktijk op de werf. Deze dienen dan ook als uitgangspunt te worden genomen. Daaruit volgt dat de werknemers van [bedrijf 2] niet onder leiding en toezicht van [bedrijf 1] werkten.

Eiseres stelt zich tevens op het standpunt dat geen sprake is van een overtreding op grond van artikel 2 van de Wav, omdat geen twv voor de Roemenen had mogen worden verlangd.

Eiseres voert in dit verband aan dat verweerder heeft miskend dat de boeteoplegging in de onderhavige kwestie in strijd is met de begunstigingsclausule van punt 14 van afdeling 1 van Bijlage VII bij het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb. L 157, 21 juni 2005) (de ‘Begunstigingsclausule’).

In het Sommer-arrest van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) legt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de Begunstigingsclausule als volgt uit:

“33. (…) stelt de tweede alinea van hetzelfde punt 14 in ieder geval het beginsel van voorrang vast voor de burgers van de Unie, op basis waarvan de lidstaten verplicht zijn om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden.”

Deze uitleg van de Begunstigingsclausule geldt uiteraard ook voor Roemenen, aldus eiseres. Tegen deze achtergrond wijst eiseres er verder op dat de Afdeling op 24 december 2014

(ECLI:NL:RVS:2014:4701) heeft bepaald dat Japanners - op grond van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389), bezien in samenhang met het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137) - niet slechter mogen worden behandeld dan burgers van de meest begunstigde natie - dat is Zwitserland -, waardoor Japanners per 27 november 2001 ook vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, mitsdien zonder enige voorafgaande toestemming van de Nederlandse overheid.

Verweerder heeft deze uitspraak van de Afdeling erkend en leeft deze ook na.

Uit het eerder genoemde Sommer-arrest en de Begunstigingsclausule volgt duidelijk dat met een ‘derde land’ wordt bedoeld een land dat niet behoort tot de in bedoeld Protocol gedefinieerde ‘lidstaten’, zijnde alle lidstaten van de Europese Unie. Daarnaast geldt dat de Begunstigingsclausule (nagenoeg) geen betekenis zou hebben, indien alleen derde landen waarmee Nederland geen bilateraal verdrag heeft gesloten als ‘derde land’ in de zin van de Begunstigingsclausule zouden worden gekwalificeerd, omdat Nederland met zeer veel derde landen individuele, bilaterale verdragen heeft gesloten, waarin ook bepalingen over de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn opgenomen. Een dergelijke uitleg, waarmee de Begunstigingsclausule een dode letter zou worden, is niet in lijn met de communautaire gedachte en (rechts)orde.

Omdat voor onderdanen van Japan - ingevolge de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 - sinds 27 november 2001 geen tewerkstellingsvergunning meer in Nederland heeft te gelden, maar deze plicht tot 1 januari 2014 nog wel voor onderdanen van (Bulgarije en) Roemenië had te gelden, golden voor laatstgenoemde onderdanen tot 1 januari 2014 - op grond van maatregelen die tijdens de overgangsperiode (1 januari 2007 - 1 januari 2014) door Nederland werden genomen - strengere voorwaarden voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor onderdanen van een derde land. Dat is naar de opvatting van eiseres evident in strijd met de Begunstigingsclausule.

Gelet hierop is in de onderhavige kwestie de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, gesteld en was verweerder, aldus eiseres, niet bevoegd om aan de betrokken partijen, waaronder eiseres, boetes op te leggen.

Ter verdere adstructie van het bovenstaande verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4991, waarin deze rechtbank - in een vergelijkbare kwestie - tot een gelijk oordeel kwam. Eiseres merkt daarnaast op dat het de rechtbank uiteraard vrij staat om dienaangaande prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

Voorts heeft verweerder eiseres naar haar opvatting ten onrechte aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Volgens eiseres bestaan er jegens haar geen aanwijzingen dat tussen haar en [bedrijf 1] een zodanige relatie bestaat dat zij niet meer louter als afnemer van een product of dienst moet worden aangemerkt.

Naar de opvatting van eiseres heeft [bedrijf 1] op grond van de (onder)aannemingsovereenkomsten de contractuele verplichting om het aangenomen werk juist en tijdig aan eiseres op te leveren. In verband hiermee zijn er gedurende het bouwproces van de schepen contacten geweest tussen eiseres en [bedrijf 1] . Er was sprake van afstemming tussen eiseres en [bedrijf 1] ten behoeve van de andere (onder) aannemers en de vraag op welk moment zij aan het werk konden gaan met hun deel van het werk (coördinatie). Eiseres heeft evenwel geen bemoeienis gehad met de uitvoering van de werkzaamheden zelf door [bedrijf 1] en heeft gelet op de fysieke afstand ook geen zicht op de dagelijkse werkzaamheden. Evenmin bestaat er tussen eiseres en [bedrijf 1] een juridische band, anders dan dat [bedrijf 1] één van de vele aannemers is aan wie eiseres het bouwen van een deel van de schepen uitbesteedt. Nu haar betrokkenheid bij de uitvoering van de dienst zeer marginaal is doet zich naar de mening van eiseres de situatie voor dat zij louter als afnemer van de dienst kan worden aangemerkt.

Derhalve geldt volgens eiseres jegens haar het algemeen uitgangspunt in het zakelijk verkeer dat zij als afnemer van een product of dienst niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825.

Daarnaast is eiseres van mening dat er in ieder geval sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de aan haar opgelegde boete en de mate waarin de overtredingen aan haar kan worden verweten. Het betreft hier immers een allesbehalve glasheldere zaak, die voor eiseres vrijwel niet te controleren was. In dit kader acht eiseres het onbegrijpelijk dat verweerder de Tweede Kamer enerzijds op 26 mei 2014 (Kamerstukken II 2013-2014, 17 050, nr. 474, p. 8) heeft meegedeeld dat in de toekomst bij een eerste overtreding in verband met de evenredigheid zou moeten kunnen worden volstaan met een waarschuwing en anderzijds in de onderhavige zaak weigert te anticiperen op dit (eventuele) nieuwe beleid en tevens weigert om - bij wijze van alternatief - (ruimhartig) gebruik te maken van zijn thans al bestaande matigingsbevoegdheid. Zeker nu de Roemeense werknemers rechtmatig in Nederland verbleven en er geen sprake was van uitbuiting, oneerlijke concurrentie of toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Geen van de doelen die de Wav beoogt te beschermen is hiermee geschonden.

Het oordeel van de rechtbank

Dienstverlening

In het licht van het arrest van het HvJ van 10 februari 2011, JV 2011/172, dient voor de vraag of de 64 Roemenen in de van belang zijnde periode in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening werkzaamheden hebben verricht, naar vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: LJN BW0800, eerst bezien te worden of de ter beschikking gestelde werknemers in dienst zijn gebleven van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met de inlenende onderneming. Vervolgens dient te worden bezien of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en of deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming heeft vervuld.

Boete

Nu de overtredingen voor 1 januari 2014 zijn begaan, is in dit geval het beleid als neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregel) van toepassing.

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 12.000,- (per persoon).

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

In artikel 10 zijn de matigingsgronden genoemd: de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ geldt bovendien uiteraard dat indien de werkgever (als bedoeld in de Wav) aantoont dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt, geen boete dient te worden opgelegd.

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

Nu de Wav niet voorziet in een systeem van waarschuwingen had het niet op de weg van de inspecteurs gelegen om aan eiseres een waarschuwing te geven. Voor zover de minister voornemens zou zijn om door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, klaagt eiseres tevergeefs dat de minister in deze zaak had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De door eiseres bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6. Wat er daarnaast ookzij van de stelling van eiseres, dat zij een first offender zou zijn, zulks doet niet af aan de ernst van de overtredingen, en vormt om die reden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2336.

Op de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Roemeense nationaliteit een twv vereist. Dat dit sinds 1 januari 2014 niet meer het geval is, doet daar niet aan af. Er is wel degelijk sprake van verdringen van legaal arbeidsaanbod. Er is voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden geen twv aangevraagd. Het UWV had in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteit genietend arbeidsaanbod aanwezig was, of sprake is van concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf en of er sprake is van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden. Nu deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden is, wat er ook zij van de stelling dat de Roemeense werknemers rechtmatig in Nederland verbleven en er geen sprake was van uitbuiting, niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.