Rechtbank Rotterdam, 12-04-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2787, ROT 17/592

ACM heeft in deze zaak boetes opgelegd aan eiseressen en (in een separaat besluit) aan - kort gezegd - onderdelen van de onderneming [B] B.V. ( [C] ) -waaronder [C1] B.V. als direct bij de overtreding betrokken onderneming - vanwege overtreding van het kartelverbod op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de Betuwe in de periode van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009. ACM heeft eiseressen een boete opgelegd van € 694.000,-, waarbij eiseres I hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele boete en eiseres II voor een bedrag van € 201.000,-.

Omstreeks juli 2005 hebben [D] B.V. ( [D] ) en [E] B.V. ( [E] ) het failliete “ [F] ( [F] )” overgenomen. Tot 20 oktober 2011 heeft eiseres I gehandeld onder de naam “ [G] B.V.” ( [G] ). In de periode van juli 2005 tot 1 december 2008 hielden [D] en [E] ieder 50% van de aandelen in eiseres I. Vanaf 1 december 2008 houdt eiseres II 100% van de aandelen in eiseres I.

Na de overname van [G] hebben [A] / [E] enerzijds en [C] anderzijds de mogelijkheden onderzocht voor een toekomstige samenwerking tussen de locatie van [A] in [X] en de locatie van [C] in [Y] . Volgens ACM zijn er parallel aan de gesprekken over verregaande samenwerking op verschillende momenten tarieven afgestemd en is concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de Betuwe, waarmee volgens ACM het kartelverbod is overtreden. Bij deze gedragingen zijn volgens ACM betrokken [persoon D] voor [C] en voor eiseressen [persoon B] , [persoon A] en [persoon C] . ACM merkt deze overtreding aan als een enkele voortdurende overtreding.

Toezichthoudende ambtenaren van de Directie Mededinging (DM) van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn op 12 januari 2012 gestart met een onderzoek. Aanleiding voor dit onderzoek was een in het voorjaar van 2011 ingekomen melding van mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van de realisatie en exploitatie van automatische hoogbouw vrieshuizen (AHV’s). In dit kader zijn er bedrijfsbezoeken geweest bij de ondernemingen [B] B.V. te [plaats] , [C2] te [plaats] en [E] te [plaats] .

Bij deze bedrijfsonderzoeken zijn twee analoge documenten aangetroffen die zagen op de samenwerking tussen [E] , [A] en [C] op het gebied van de realisatie van een AHV in [Z] . Het gaat dan om een samenwerkingsovereenkomst tussen [E] , [A] en [C] uit 2005 en een memo van de bijeenkomst van de Raad van Commissarissen van [C] van 1 juli 2011. Deze twee documenten zijn aanleiding geweest om het digitale onderzoek ook te richten op de samenwerking tussen [A] , [E] en [C] . Daarom zijn op de zoektermenlijst voor het digitale onderzoek ook “ [naam persoon A] ”, “ [D] ”, “ [A] ”, “ [X] ” en “samenwerkingsovereenkomst” als zoektermen opgenomen. Bij het digitale onderzoek zijn door het onderzoeksteam - naast documenten die zagen op gedragingen over de realisatie en exploitatie van AHV’s - verschillende documenten aangetroffen die zagen op potentieel mededingingsbeperkende samenwerking tussen [A] en [C] op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten.

Eiseressen stellen dat ACM onvoldoende onderzoek naar de relevante (geografische) markt heeft verricht. Volgens hen is ACM ten onrechte uitgegaan van een nationale markt voor opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten. ACM heeft volgens eiseressen aanwijzingen in het dossier genegeerd die erop duiden dat de markt ruimer is dan Nederland. Daartoe wijzen zij op het door hen overgelegde rapport van E.CA Economics. ACM had hier nader onderzoek naar moeten doen, aldus eiseressen.

ACM stelt zich op het standpunt dat er geen relevante concurrentiedruk uitgaat van aanbieders van opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten buiten de Nederlandse grenzen. De concurrentiedruk die de betrokken ondernemingen ervaren is voornamelijk afkomstig van Nederlandse ondernemingen. Een reden daarvoor is dat veel van de diepgevroren vruchtsappen en concentraten via de haven van Rotterdam in Europa aan land komen. Rotterdam is een aantrekkelijke haven voor de producenten/handelaren vanwege de goede infrastructuur van de haven voor onder andere containertransport, adequate douanefaciliteiten en goede verbindingen met het achterland (weg, water en spoor). ACM wijst in dit verband op de verklaring van (de managing director van) [onderneming] .

ACM stelt verder dat Nederlandse aanbieders voor opslag en verwerking aantrekkelijk zijn, omdat de ligging van de haven waar de producten aan land komen en de volgende bestemming voor de producten van belang zijn voor het bepalen van de keuze voor de locatie van een vrieshuis. Zo geeft [onderneming] aan dat vrieshuizen buiten Nederland geen optie zijn, omdat hun goederen aankomen in Rotterdam. [onderneming] , die via dochteronderneming [naam] de verdere verwerking van vruchtensappen en concentraten aanbiedt, zegt hierover. “Voor fruitconcentraten willen we dicht bij de productielocatie van [onderneming] in [plaats] en waar de concentraten Nederland binnenkomen (Rotterdam) zitten.”

Uit marktonderzoek blijkt volgens ACM dat er niet of nauwelijks alternatieve aanbieders zijn voor de opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten buiten Nederland. ACM stelt dat marktpartijen aangeven dat vrieshuizen buiten Nederland geen alternatief vormen, voornamelijk omdat zij niet beschikken over blendinstallaties. “Van oudsher zitten de blendinstallaties ook allemaal in Nederland.” (verklaring van [persoon C] ). Volgens één aanbieder zijn er geen aanbieders “(..) die opslagruimte aanbieden en tevens kunnen blenden en kiepen in Frankrijk, Duitsland of Spanje” (uit anonieme verklaring). Andere marktpartijen verklaren: “Momenteel ken ik geen alternatieven in het buitenland” ( [onderneming] ) en “Omringende landen zijn voor ons geen alternatief. Daar zijn nauwelijks blending mogelijkheden.”( [onderneming] )” ACM haalt in dit verband ook [persoon D] aan die eiseressen noemt als concurrent, evenals een aantal andere vrieshuizen. Hierbij merkt hij op dat met uitzondering van [onderneming] al deze ondernemingen zijn gevestigd in Nederland. Hij voegt daar nog wel aan toe dat er in België ook nog één of twee zijn.

De rechtbank overweegt dat dit weliswaar aanwijzingen zijn voor het standpunt van ACM, maar dat er ook aanwijzingen in het dossier zijn die er op wijzen dat sprake is van een ruimere geografische markt. Zo geeft juist ook de verklaring van [persoon D] waarop ACM zich baseert zo’n aanwijzing. [persoon D] antwoordt immers op de vraag welke aanbieders evenals [C] een blendstation hebben: “Een aantal ondernemingen heeft dat ook, zoals (…). Met uitzondering van [onderneming] zijn al deze ondernemingen gevestigd in Nederland. In België zijn er ook nog één of twee. Dit is geen limitatieve opsomming.” Verder geeft [persoon C] in dezelfde verklaring als onder 3.4 genoemd ook aan: “Ik heb ook geen idee wat er op Europees niveau aan blendinstallaties is. Ik weet niet of ze dat in Spanje of Portugal ook hebben, dat kan ik niet beoordelen.” Uit (een vertrouwelijk deel van) de anonieme verklaring blijkt dat België een reëel alternatief kan zijn. [onderneming] geeft op de vraag in welk gebied zij mogelijke alternatieven ziet voor haar huidige aanbieders, aan: “Northern Europe within close proximity to a major port.” Op de vraag in hoeverre zij koel- en vrieshuizen in omringende landen als realistische alternatieven ziet voor haar aanbieders in Nederland antwoordt [onderneming] : “At present we do not. However, every few years we reassess our distribution “footprint” in order to make sure that our locations are appropriate.”

In het rapport van E.CA Economics wordt er terecht op gewezen dat [A] ook klanten uit België heeft, die ACM had kunnen bevragen, nu België naast Duitsland het dichtst bij de locatie van [A] in [X] ligt. De aanvoer naar [A] komt uit de havens van Rotterdam, Antwerpen en Gent. Vanuit Antwerpen en Gent, maar mogelijk ook vanuit Rotterdam, kunnen er alternatieven voor [A] zijn in België die niet verder weg liggen van deze havens dan [X] . Belgische klanten van [A] kunnen hiervan beter op de hoogte zijn dan Nederlandse klanten. ACM heeft slechts één Belgische partij bevraagd, die geen afnemer, producent of handelaar is maar een scheepvaartpool uit [plaats] ( [naam] ). Aangezien het merendeel van de door de ACM gesproken partijen in Nederland is gevestigd, is - zo stelt het rapport - hierdoor een vertekend beeld ontstaan. Als door ACM meer gesprekken zouden zijn gevoerd met buitenlandse klanten, was duidelijk geworden in hoeverre voor deze klanten concurrenten van [A] buiten Nederland als alternatieven worden gezien. Het rapport benoemt ook een aantal aanwijzingen dat opslag- en verwerkingsdiensten niet alleen in Nederland worden aangeboden, zoals dat op geaggregeerd niveau Nederland en België een vergelijkbare import en export van vruchtensappen en -concentraten hebben. Dit is niet consistent met het beeld dat aanbieders van opslag en verwerkingsdiensten alleen in Nederland zouden zitten. Ook wordt gesteld dat Nederlandse aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten geen “natuurlijk” voordeel hebben ten opzichte van bijvoorbeeld Belgische of Duitse aanbieders, in de zin dat er water- en spoorwegen zijn vanuit de belangrijkste havens richting Nederland. Het verreweg meest gebruikte transportmiddel (95%) vanuit de havens zijn tankwagens (wegvervoer). Appendix 4 van het rapport bevat een niet-limitatief overzicht van alternatieve aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten voor vruchtensappen en -concentraten in België en Duitsland. Deze lijst is gebaseerd op informatie van [A] en eigen onderzoek van websites van de betrokken ondernemingen. Uit deze lijst blijkt dat voorbeelden van bedrijven buiten Nederland die vergelijkbare diensten aanbieden in elk geval zijn “ [onderneming] ” in België, [onderneming] in Duitsland en [onderneming] in het Verenigd Koninkrijk.

Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Voor het vaststellen van een dergelijke enkele voortdurende overtreding is onder meer vereist dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan ”.

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, T-101/05 en T-111/05, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).

Er is een werkgroep ingesteld. Deze werkgroep onder leiding van het “tandem [persoon D/persoon B] ” heeft verschillende mogelijkheden doorgerekend, waarbij de voorkeur is uitgegaan naar de bouw van een AHV/containerterminal in [Z] (optie 1).

Op 6 juli 2007 hebben [A] , [E] en [C] een intentieovereenkomst gesloten. Er wordt de intentie uitgesproken voor de realisatie van een gezamenlijk koel- en vrieshuis en een containerterminal op het bedrijvenpark [Z] in [plaats] . Daarnaast is in de intentieovereenkomst opgenomen dat de ondernemingen [A] en [C] hun klanten (uit respectievelijk [X] en [Y] ) in zullen brengen in de nieuw op te richten vennootschap en dat, kort gezegd, de huidige locaties van de betrokken ondernemingen hun dienstverlening op het gebied van vruchtsappen en concentraten zullen staken. Het project [Z] is uiteindelijk niet doorgegaan en op 16 november 2009 heeft [C] per brief afstand van de voornoemde intentieovereenkomst genomen en heeft zij de samenwerking op dit project beëindigd. Met het verlies van uitzicht op een gezamenlijk vrieshuis in [Z] heeft [E] haar aandelen (in eiseres 1) verkocht aan [D] . [D] is zo per juli 2010 enig aandeelhouder van eiseres 1 geworden.

ACM stelt dat er een afspraak is om de onderlinge concurrentiedruk te beperken optie 3 - en dat aan die uitspraak uitvoering is gegeven door ook daadwerkelijk marktgedrag af stemmen door tarieven af te stemmen voor offerteaanvragen en concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Ook hebben [A] en [C] overige concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, waarmee zij de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust hebben vervangen door een vorm van feitelijke samenwerking.

Naar het oordeel van ACM tonen deze bewijsmiddelen duidelijk aan dat er een afspraak bestond tussen beide ondernemingen om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen. Deze afspraak zorgde voor een vorm van coördinatie tussen beide ondernemingen die de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.

Wat betreft de uitvoering van de afspraak om onderlinge concurrentiedruk te beperken, stelt ACM dat het onderzoeksrapport verschillende bewijsmiddelen bevat waaruit blijkt dat [A] en [C] in minimaal vijf gevallen bij aanvragen van klanten en/of in onderhandeling met klanten ( [namen van vijf ondenemingen] ) tarieven van offertes hebben afgestemd. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat deze afstemming steeds op ongeveer dezelfde manier plaatsvond. De afstemming van tarieven speelde zich vooral af wanneer een grote (vaste) klant een tariefaanvraag had gestuurd naar één of beide betrokken ondernemingen of wanneer werd vermoed dat dit het geval was. In zo’n geval kon het een tariefaanvraag betreffen van een eigen klant of van een klant die op dat moment dienstverlening afnam bij de andere betrokken onderneming. Wanneer bijvoorbeeld [A] een tariefaanvraag ontving van een klant van [C] , nam [A] contact op met [C] . Vervolgens werd er tussen [A] en [C] uitgewisseld welk tarief [C] uit zou brengen of had uitgebracht. Tevens werd daarbij in sommige gevallen afgesproken dat [A] een hoger tarief zou uitbrengen. Wanneer bijvoorbeeld [C] een tariefaanvraag van een van zijn eigen klanten ontving en tevens wist of vermoedde dat [A] ook een tariefaanvraag van deze klant had ontvangen of zou ontvangen, nam [C] ook in een dergelijk geval contact op met [A] . In die gevallen werd door [C] gevraagd aan [A] (of vice versa) of deze de tariefaanvraag daadwerkelijk had ontvangen. Tevens kwam het voor dat [C] alvast aan [A] liet weten welke tarieven zij had geboden, en stelde [A] daarmee - voor het geval [A] de tariefaanvraag reeds had gekregen of later zou krijgen - in de gelegenheid een hoger tarief af te geven.

ACM stelt verder dat tijdens de contactmomenten ten aanzien van in ieder geval een zestal klanten ( [namen ondernemingen] ) informatie is uitgewisseld ter ondersteuning aan de tariefafstemming of los daarvan. Deze informatie bestond onder andere uit informatie over een contract tussen [A] en een klant, bedrijfstechnische informatie, mededeling over het wel of niet ontvangen van een tender en het afgeven van een tarief op een aanvraag, de voorgenomen te offreren tarieven en informatie over de bezetting. Daarnaast hebben de betrokken ondernemingen informatie uitgewisseld over de klantenkring van [A] (in maart 2007 heeft [A] haar klantenlijst verstrekt aan [C] ).

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking en/of overname. Gelet hierop, en gelet op het beperkte aantal gedragingen waarvoor ACM bewijs heeft aangedragen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee niet is aangetoond dat de handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een “totaalplan”. Nu ACM eiseressen een overtreding van het kartelverbod verwijt bestaand uit een enkele voortdurende overtreding is het besluit op dit punt eveneens onvoldoende gemotiveerd en dus genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

11. Het beroep is gegrond. De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eiseressen.

12. Gelet op de fundamentele aard van de in het onderzoek en het bewijs geconstateerde gebreken, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om ACM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank herroept dan ook het primaire besluit tot boeteoplegging.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

Eiseressen hebben verzocht ACM te veroordelen in de door eiseressen gemaakte proceskosten voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Eiseressen hebben ook verzocht om vergoeding van de kosten van het rapport van E.CA Economics voor een bedrag van € 38.747,50 totaal. Zij hebben daarbij een specificatie van de werkzaamheden en het bedrag ingediend. Verder hebben zij ook verzocht om vergoeding van reis- en verletkosten van getuige [persoon B] , om vergoeding van reiskosten van getuige [persoon C] en om vergoeding van reiskosten van - naar de rechtbank aanneemt - [persoon A] .

De rechtbank veroordeelt ACM in deze door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.008,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2).

Eiseressen voeren voor het rapport van E. CA Economics en de verletkosten van getuige [persoon B] een specifiek (daadwerkelijke) bedrag op.

Op grond van artikel 1, onder b, van het Bpb kan een veroordeling in de kosten betrekking hebben op de kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht en op de kosten van een getuige. Een veroordeling in deze kosten moet worden vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken (artikel 2, eerste lid en onder b, van het Bpb, in verbinding met artikel 8:36, tweede lid, Awb). Het betreft hier een systeem van forfaitaire bedragen. In bijzondere omstandigheden kan van dit systeem worden afgeweken (artikel 2, derde lid, van het Bpb). Blijkens de nota van toelichting bij het Bpb (Stb. 1993, 763, blz. 10) is de mogelijkheid tot afwijking bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken. Van bijkomende omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Eiseressen hebben hier ook niets over aangevoerd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om in dit geval af te wijken van het systeem van forfaitaire bedragen.

De rechtbank overweegt dat de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Uit de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBB van 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:264) volgt dat ter bepaling of het inroepen van een niet-juridisch deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, in het algemeen als maatstaf kan worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. De rechtbank is van oordeel van dat laatste sprake is.

Eiseressen hebben verzocht om vergoeding van reiskosten, een dagretour 2e klasse NS van € 37,02 en verletkosten van € 125,- per uur voor [persoon B] . Voor getuige [persoon C] is alleen verzocht om vergoeding van reiskosten, een dagretour 2e klasse van € 16,-.

Met toepassing van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder d van het Bts stelt de rechtbank vast dat door ACM voor [persoon B] een bedrag van € 37,02 en voor [persoon C] een bedrag van € 16,- aan reiskosten dient te worden vergoed.

Wat betreft de verletkosten van getuige [persoon B] merkt de rechtbank op dat verletkosten van een getuige op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb worden vergoed met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wts. Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bts bedraagt dit tarief voor getuigen € 6,81 per uur. De rechtbank stelt het tijdverzuim van [persoon B] voor het bijwonen van de zitting (inclusief de tijd besteed aan de reis) op in totaal 8 uur (3½ uur bijwonen zitting en 4½ uur reistijd), zodat zijn te vergoeden kosten van tijdverzuim op 8 x € 6,81 = € 54,48 worden vastgesteld.

Het totaal van voor [persoon B] te vergoeden kosten bedraagt dus € 91,50 (€ 37,02 en € 54,48). Het totaal van voor getuige [persoon C] te vergoeden kosten bedraagt dus € 16,-.

Eiseressen hebben verzocht om vergoeding van reiskosten, een dagretour 2e klasse NS, voor een bedrag van € 33,68. Met toepassing van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c van het Bts stelt de rechtbank vast dat door ACM een bedrag van € 33,68 aan reiskosten dient te worden vergoed.