Rechtbank Rotterdam, 29-09-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8466, AWB - 19 _ 3428

2.1.

[eiseres] is een vennootschap (‘Limited’) naar Maltees recht en is statutair gevestigd te Malta. Enig aandeelhouder van [eiseres] is [naam aandeelhouder] [eiseres] staat sinds 11 november 2009 onder toezicht van de Malta Financial Services Authority (MFSA), die haar op grond van de Maltese Banking Act 1994 een bankvergunning heeft verleend voor onder meer het verstrekken van consumentenkrediet. Sinds 15 juni 2010 is [eiseres] opgenomen in het register van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) als Europees paspoorthouder in de zin van artikel 2:18 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), met als activiteit onder meer het grensoverschrijdend verstrekken van leningen.

2.2.

De moedermaatschappij van [eiseres] heeft in 2012 ondernemingen overgenomen die flitskredieten aanboden in Nederland, Spanje, België en Polen. Daaronder bevond zich de Nederlandse flitskredietaanbieder [naam] ( [naam] ), waaraan de AFM bij besluit van 31 december 2013 een bestuurlijke boete heeft opgelegd voor het zonder vergunning aanbieden van krediet in Nederland. De voormalige bestuurders van [naam] zijn na de overname gaan werken voor [eiseres] of de groep waarvan [eiseres] deel uitmaakte.

2.3.

Op 3 september 2013 is [eiseres] gestart met het in Nederland aanbieden van krediet via de in de Nederlandse taal opgestelde website [naam website] . [naam 2] is een van de handelsnamen die gebruik werd door [Holding] , de moedermaatschappij van [naam] .

3.1

Mede naar aanleiding van de informatie vermeld op de website [naam 2] is de AFM op 20 maart 2014 een onderzoek gestart naar de activiteiten van [eiseres] in Nederland. Op deze website stond vermeld dat [naam 2] gevestigd is in [plaats] en dat consumenten bij vragen contact kunnen opnemen met een Nederlands telefoonnummer. De AFM heeft op 20 maart 2014 aan de MFSA en aan [eiseres] een informatieverzoek gestuurd, waarop door hen op 4 respectievelijk 10 april 2014 is gereageerd. Ook ontving de AFM een afschrift van de reactie van [eiseres] op een informatieverzoek van DNB. Uit de van DNB ontvangen informatie is de AFM gebleken dat [eiseres] in Nederland bijna 40 fte aan werknemers in loondienst had. Hierdoor ontstond bij de AFM het vermoeden dat [eiseres] mogelijk niet voldeed aan de vergunningplicht en de gedragsregels die zijn gesteld voor het aanbieden van consumptief krediet en evenmin aan de voorwaarden die zijn verbonden aan grensoverschrijdende dienstverlening.

3.2

De AFM heeft op 15 en 16 maart 2016 op het kantoor van [eiseres] te [plaats] , waar eerder [naam] was gevestigd, onaangekondigd onderzoek gedaan naar de naleving door [eiseres] van de Wft en de Wet handhaving consumentenbescherming bij het aanbieden van consumptief krediet in Nederland. De AFM heeft tijdens het onderzoek ter plaatse een aankondigingsbrief overhandigd met te overleggen documenten. Tevens heeft de AFM onder meer met [naam teamleider] ( [naam 3] ), teamleider back office, in aanwezigheid van de gemachtigde van [eiseres] een gesprek gevoerd.

3.3

[eiseres] is op 3 april 2016 gestopt met het in behandeling nemen van nieuwe kredietaanvragen van consumenten in Nederland. Op 13 juni 2016 heeft zij een bericht op de website [naam website] geplaatst waaruit blijkt dat het niet meer mogelijk is om krediet aan te vragen. In overleg met de AFM heeft [eiseres] vervolgens haar Nederlandse kredietportefeuille afgewikkeld voor 1 januari 2017.

3.4

Uit de door [eiseres] aan de AFM verstrekte gegevens blijkt dat [eiseres] in de periode van 3 september 2013 tot en met 16 maart 2016 151.961 kredietaanvragen heeft ontvangen en 140.103 kredieten heeft verstrekt, waarmee zij een omzet heeft gerealiseerd van ruim € 57 miljoen. Het betrof kredieten van € 100,- of € 200,- met een terugbetalingstermijn van 15 of 30 dagen en kredieten van € 300,- tot € 600,- met een terugbetalingstermijn van 30 dagen. De rente op jaarbasis was eerst 15%, vanaf 15 juli 2015 13,9%. Een kredietaanvraag zonder bundel werd binnen zeven werkdagen behandeld en uitbetaald. [eiseres] heeft 19.193 kredieten verstrekt waarbij de consument koos voor ‘comfort bundel Gemak’, wat betekende dat de kredietaanvraag binnen vier uur werd afgehandeld tegen betaling van 20% van het geleende bedrag. [eiseres] heeft 112.531 kredieten verstrekt waarbij de consument koos voor ‘super bundel Snel’. Dit betekende dat de kredietaanvraag binnen tien minuten werd afgehandeld tegen betaling van 25% van het geleende bedrag.

3.5

Op basis van haar onderzoek is bij de AFM het vermoeden ontstaan dat [eiseres] haar activiteiten in Nederland heeft uitgevoerd vanuit een bijkantoor als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder 17, van de Single Supervisory Mechanism verordening (de SSM-verordening). De AFM heeft dit vermoeden bij brief van 5 oktober 2016 met bijbehorend rapport ter toetsing voorgelegd aan de MFSA.

3.6

Op 7 november 2017 heeft de AFM van de MFSA een kopie ontvangen van een brief van de MFSA aan [eiseres] van diezelfde datum. In die brief oordeelt de MFSA dat het kantoor van [eiseres] in [plaats] een niet-geregistreerd bijkantoor is en dat [eiseres] in Nederland activiteiten heeft verricht die verder gaan dan de diensten die [eiseres] zou mogen verlenen op basis van haar Europees paspoort. De MFSA heeft [eiseres] daarbij voor de keuze gesteld de notificatieprocedure voor het openen van een bijkantoor te doorlopen of om noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat consumenten buiten Malta enkel worden bediend vanuit de infrastructuur in Malta.

3.7

Onder verwijzing naar dit oordeel van de MFSA heeft de AFM in haar onderzoeksrapport van 14 mei 2018 geconcludeerd dat [eiseres] op basis van haar Europese bankvergunning op grond van artikel 2:18 van de Wft vanuit Malta krediet mocht aanbieden in Nederland zonder te beschikken over een daartoe door de AFM verleende vergunning (cross border dienstverlening). [eiseres] heeft evenwel krediet in Nederland aangeboden vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. Op grond van artikel 2:15 van de Wft was haar dit niet toegestaan, omdat [eiseres] de daarvoor vereiste notificatieprocedure niet had doorlopen. Gelet hierop kan [eiseres] zich niet beroepen op een uitzondering op de vergunningplicht. Nu [eiseres] niet beschikte over een vergunning voor het aanbieden van krediet in Nederland en zij geen beroep kon doen op artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft, heeft zij in de periode van 3 september 2013 tot 13 juni 2016 artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden.

3.8

Bij besluit van 15 november 2018 heeft de MFSA aan [eiseres] een bestuurlijke boete ter hoogte van € 80.500 opgelegd. [eiseres] heeft volgens de MFSA in Nederland activiteiten verricht die verder gaan dan de diensten die [eiseres] zou mogen verlenen op basis van haar Europees paspoort en zij heeft in Nederland een bijkantoor gevestigd zonder dat de vereiste notificatieprocedure hiervoor is doorlopen. [eiseres] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel ingesteld.

5.1

Niet in geschil is dat [eiseres] van 3 september 2013 tot 13 juni 2016 in Nederland krediet heeft aangeboden en dat zij niet beschikte over een daartoe door de AFM verleende vergunning. [eiseres] betoogt dat de in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft neergelegde vergunningplicht op grond van artikel 2:62, aanhef en onder a, van deze wet niet op haar van toepassing was. In de visie van [eiseres] heeft de MFSA als home state toezichthouder het primaat en diende de AFM het door de MFSA afgegeven Europese paspoort van [eiseres] te erkennen.

5.2

5.3

5.4

[eiseres] was, als niet-significante bank, gehouden vóór aanvang van haar activiteiten vanuit Nederland (dus vóór 3 september 2013) aan de MFSA kennis te geven van de vestiging van een bijkantoor op het grondgebied van een andere lidstaat, met inachtneming van de vereisten van artikel 35, tweede lid, van de Richtlijn Kapitaalsvereisten. [eiseres] heeft de MFSA destijds geen kennis gegeven van haar intentie om in Nederland een bijkantoor te vestigen. Op 7 november 2017 heeft de MFSA per brief bericht dat [eiseres] in Nederland activiteiten heeft verricht die verder gaan dan de diensten die [eiseres] zou mogen verlenen op basis van haar Europees paspoort en dat in Nederland een bijkantoor is gevestigd zonder dat de vereiste notificatieprocedure hiervoor is doorlopen. Bij besluit van 15 november 2018 heeft de MFSA [eiseres] om deze reden een bestuurlijke boete opgelegd. [eiseres] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het besluit in rechte vast staat.

5.5

Nu gelet op het voorgaande vast staat dat [eiseres] niet de notificatieprocedure voor een bijkantoor heeft doorlopen terwijl wel van een bijkantoor sprake was, heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat door [eiseres] geen geslaagd beroep kon worden gedaan op uitzondering van de vergunningplicht op grond van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft. In artikel 2:62 van de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen het uitoefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor en het verrichten van diensten naar Nederland, waarbij wordt verwezen naar afdeling 2.2.2.van de Wft. In die afdeling zien de artikelen 2:14 en 2:15 van de Wft specifiek op de mededeling in verband met het uitoefenen van het bedrijf vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. Artikel 2:18 van de Wft ziet op de mededeling in verband het voornemen voor de eerste maal door middel van het verrichten van diensten naar Nederland het bedrijf uit te oefenen. Het begrip diensten strekt zich niet mede uit tot het vestigen van een bijkantoor. Voor de vestiging van een bijkantoor is in de artikel 2:14 en 2:15 van de Wft een eigen, afwijkende procedure beschreven. Alleen bij het aanbieden van krediet in Nederland vanuit Malta kon [eiseres] zich op artikel 2:62 van de Wft beroepen en dus niet bij het aanbieden van krediet in Nederland vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor.

5.6

De conclusie is dat [eiseres] met het aanbieden van krediet in Nederland vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

6.1

6.2

[eiseres] beroept zich op artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Zij meent met inwerkingtreding van de SSM-verordening op grond van artikel 33, vijfde lid, van de verordening (EU) nr. 1024/2013 per 3 november 2013 over een ECB-vergunning te beschikken en dus uitgezonderd te zijn van artikel 2:60 van de Wft. Dit betoog slaagt niet.

6.3

[eiseres] is op 3 september 2013 begonnen met het aanbieden van krediet in Nederland via een bijkantoor. Vanaf dat moment is zij in overtreding. De SSM-verordening is op 3 november 2013 in werking getreden, de ECB is met ingang van 4 november 2014 begonnen met de uitvoering van haar taken en artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is met ingang van 12 juni 2015 gewijzigd. Het aan [eiseres] verleende Europese paspoort zag slechts op cross border dienstverlening. Ook na wijziging van de Europese regelgeving gelden notificatieregels voor het openen van een bijkantoor in een andere lidstaat (artikel 11 van de SSM-Kaderverordening). [eiseres] was in de gehele periode van overtreding (tot 13 juni 2016) gehouden de home state toezichthouder (MFSA) in kennis te stellen van het openen van een bijkantoor. Nu zij dit niet heeft gedaan is zij de gehele tegengeworpen periode in overtreding geweest. [eiseres] kan niet gevolgd worden in haar standpunt dat het Europese paspoort voor cross border dienstverlening (van rechtswege) omgezet is naar een ECB-vergunning die zonder voorafgaande kennisgeving ook geldig is voor het openen van een bijkantoor in de host state.

7.1

7.2

De rechtbank ziet in het dossier geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de AFM jegens [eiseres] in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Uit de verlening van het Europese paspoort door de MFSA voor de cross border dienstverlening kon [eiseres] geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij krediet vanuit een bijkantoor in Nederland mocht aanbieden. Evenmin volgt dit uit de omstandigheid dat [eiseres] haar business plan in 2013 ter beoordeling aan de MFSA heeft voorgelegd. Op pagina 20 van het business plan staat uitdrukkelijk vermeld dat geen sprake is van vestiging van een bijkantoor, zodat [eiseres] in praktijk anders gehandeld heeft dan zij in haar business plan deed voorkomen. Niet gebleken is van een toezegging door de MFSA dat het [eiseres] was toegestaan om vanuit een bijkantoor in Nederland krediet aan te bieden.

7.3

De rechtbank is met de AFM van oordeel dat [eiseres] niet in haar verdediging is geschaad doordat aan haar geen vertaling van het boeterapport en -besluit is verstrekt in de Engelse taal. De AFM heeft terecht gewezen op de omstandigheid dat [eiseres] op de Nederlandse markt leningen heeft aangeboden en daarbij de Nederlandse taal heeft gebruikt, dat twee van de zeven leden van het bestuur van [eiseres] de Nederlandse nationaliteit bezitten, dat de enig aandeelhouder van [eiseres] een Nederlandse onderneming is en dat [eiseres] wordt vertegenwoordigd door advocaten die de Nederlandse taal machtig zijn.

7.4

Het standpunt van [eiseres] dat aan de vaststelling van deze overtreding wilsafhankelijke informatie ten grondslag ligt die de AFM via haar informatieverzoeken onder dwang heeft verkregen, volgt de rechtbank niet. Voor zover [eiseres] in reactie op informatievorderingen schriftelijk wilsafhankelijk materiaal heeft verstrekt, is dat wilsafhankelijke materiaal niet gebruikt als bewijs van de overtreding. [eiseres] heeft weliswaar genoemd welke door haar naar aanleiding van de informatieverzoeken verstrekte informatie volgens haar wilsafhankelijk is, maar zij heeft niet toegelicht waaruit blijkt dat deze informatie als bewijs van de overtreding is gebruikt. De AFM heeft voor het bewijs gebruik gemaakt, en ook gebruik mogen maken, van wilsonafhankelijke informatie afkomstig van de website [naam website] , de Algemene Voorwaarden van [eiseres] en het register van DNB en daarnaast van de verklaring van [naam 3] . Het standpunt van [eiseres] dat de verklaringen van [naam 3] tijdens het gesprek op 15 maart 2016 niet mogen worden gebruikt als bewijs, omdat de cautie achterwege is gebleven en deze verklaringen onder dwang zijn afgelegd, volgt de rechtbank niet. [naam 3] was geen bestuurder van [eiseres] , terwijl dat volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 oktober 2018 (ECI:NL:RVS:2018:3494) bepalend is voor het antwoord op de vraag of haar de cautie had moeten worden gegeven. Evenmin is aannemelijk geworden dat [naam 3] als feitelijk leidinggever aan een overtreding van [eiseres] beboet had kunnen worden en dat haar om die reden zwijgrecht toekwam. De hiervoor genoemde wilsonafhankelijke informatie en de verklaring van [naam 3] vormen, in samenhang bezien, voldoende bewijs dat [eiseres] vanuit een bijkantoor in Nederland krediet heeft aangeboden zonder de daarvoor vereiste notificatieprocedure te hebben doorlopen.

8.1

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector viel een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft ten tijde hier van belang in boetecategorie 3. Voor deze categorie gold op grond van 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft het basisbedrag vanwege bovengemiddelde ernst en duur van de overtreding verhoogd met 25%. Daarnaast heeft zij het basisbedrag met nog eens 25% verhoogd op grond van bovengemiddelde verwijtbaarheid, zodat het bedrag op € 3.000,000,- uitkomt. Op grond van haar vermogen is [eiseres] ingedeeld in de 60%-categorie van het AFM-boetetoemetingsbeleid en is het bedrag verlaagd tot € 1.800.000,-. De AFM heeft vervolgens de boete verlaagd met € 50.000,-, omdat de boete van de MFSA op zekere hoogte met de boete van de AFM in verband staat. Het boetebedrag komt daarmee uit op € 1.750.000,-.

8.2

De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat het basisbedrag niet met 25% mocht worden verhoogd vanwege de ernst van de overtreding, omdat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de hoogte van de kredietvergoeding en vanwege gebrekkige motivering. Ten eerste ziet deze verhoging ook op de duur van de overtreding. De AFM heeft [eiseres] voldoende gemotiveerd tegengeworpen dat zij een lange periode, bijna drie jaar lang, illegaal op grote schaal flitskredieten aan Nederlandse consumenten heeft aangeboden. Ten tweede blijkt uit het onderzoeksrapport (pagina 11-13) dat de AFM ook onderzoek heeft gedaan naar door [eiseres] in rekening gebrachte kosten voor kredieten. De AFM heeft in het boetebesluit vastgesteld (pagina 31) dat [eiseres] vrijwel altijd hogere kosten in rekening bracht dan wettelijk voor kredietaanbieders is toegestaan. De AFM heeft vastgesteld dat [eiseres] naast de maximale kredietvergoeding aan circa 80% van haar klanten kosten in rekening bracht van 25% van het geleende bedrag voor de service het bedrag direct op de dag van aanvraag uitbetaald te krijgen (super bundel Snel). Nog eens 14% van de klanten betaalde 20% extra kosten om het bedrag binnen vier dagen te ontvangen (comfort bundel Gemak). Dat [eiseres] zich hier niet over heeft kunnen uitlaten wordt niet gevolgd, nu zij zowel na het onderzoeksrapport en voornemen als na het boetebesluit daartoe voldoende in de gelegenheid is geweest.

8.3

De rechtbank is van oordeel dat de AFM in wat overigens is aangevoerd terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. De AFM heeft in haar besluitvorming reeds meegewogen dat [eiseres] zich gedurende het onderzoek coöperatief heeft opgesteld en dat zij haar bedrijfsvoering heeft aanpast nadat de AFM zich op het standpunt stelde dat zij een illegaal bijkantoor had gevestigd. Van een onderneming die zich niet houdt aan de regels mag echter worden verwacht dat zij (direct) medewerking verleent aan het onderzoek van de toezichthouder en zij is daartoe op grond van artikel 5:20 van de Awb ook gehouden. Daarbij is van belang dat [eiseres] pas actie heeft ondernomen nadat zij signalen van de AFM ontving in het kader van de illegaliteit van dit concept, terwijl het in feite al drie jaar om een vorm van doorstart van (vergelijkbare illegale) activiteiten van [naam] ging, die eerst zijn gestopt na ingrijpen door de AFM. Dat [eiseres] wel een Europees paspoort voor cross border activiteiten had doet aan het voorgaande niet af, nu het haar daarmee niet was toegestaan krediet in Nederland aan te bieden via een bijkantoor. De door [eiseres] verleende medewerking was mede gelet op het voorgaande niet van dien aard dat de AFM op grond hiervan tot verlaging van het boetebedrag diende over te gaan.

8.4

Dat aan andere ondernemingen bestuurlijke boetes zijn opgelegd voor vergelijkbare overtredingen met lagere boetebedragen maakt niet dat de aan [eiseres] opgelegde boete onevenredig is. De AFM heeft bij bepaling van de hoogte van de boete de wettelijke systematiek en haar boetetoemetingsbeleid gevolgd. [eiseres] heeft niet onderbouwd dat bij eerdere door de AFM opgelegde bestuurlijke boetes voor overtreding van artikel 2:60 van de Wft sprake was dezelfde feiten en omstandigheden als bij [eiseres] . Ook de stelling dat de boete van [eiseres] de hoogste uit 2018 is maakt niet dat de boete onevenredig is. [eiseres] heeft niet onderbouwd dat de boetes uit dat jaar zijn opgelegd voor dezelfde overtreding en dat sprake is van gelijke omstandigheden.

9. Ook in de overschrijding van de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen beslistermijn is geen grond gelegen voor het oordeel dat de AFM aanleiding had moeten zien de boete te matigen. Anders dan [eiseres] meent, is de termijn aangevangen met het uitbrengen van het boeterapport van 14 mei 2018 en niet met het rapport van 4 oktober 2016 dat de AFM bij brief van 5 oktober 2016 heeft toegezonden aan de MFSA. Laatstgenoemd rapport bevat slechts het vermoeden van de AFM dat sprake is van een bijkantoor en een beschrijving van de door de AFM geconstateerde activiteiten op het kantoor. In dit rapport wordt geen overtreding van 2:60, eerste lid, van de Wft vastgesteld, wat in het rapport van 14 mei 2018 wel het geval is. Dit laatste rapport voldoet dan ook aan de vereisten van artikel 5:48, eerste lid, van de Awb. In tegenstelling tot wat [eiseres] stelt heeft de AFM na 4 oktober 2016 nog wel onderzoekshandelingen verricht. Zo heeft er nog correspondentie tussen [eiseres] , de AFM en MFSA plaatsgevonden en heeft de AFM het oordeel van de MFSA bestudeerd alvorens zij de overtreding in haar boeterapport heeft opgenomen.

Nu de termijn is aangevangen op 14 mei 2018 is de overschrijding van de beslistermijn aanzienlijk beperkter (twee maanden) dan [eiseres] stelt. De termijn van dertien weken is een termijn van orde. Gelet op de geringe overschrijding van de termijn in combinatie met de complexiteit van zaak waarbij internationale aspecten een rol spelen bestaat geen aanleiding tot matiging van de boete.

10. Het beroep is ongegrond. Wat [eiseres] overigens aan beroepsgronden heeft aangevoerd, kan in het licht van het voorgaande onbesproken blijven.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.