Rechtbank Rotterdam, 07-05-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4214, 9051770 VZ VERZ 21-2464

2.5.

2.6.

Bij brief van 29 juni 2020 heeft Deloitte de aansluitingsovereenkomst met [verzoeker] en [bedrijf], met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, tegen 31 december 2020 opgezegd.

2.7.

[verzoeker] heeft een kort gedingprocedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt (zaaknummer C/10/614045 / KG ZA 21-152). Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat de voorzieningenrechter in die zaak in haar uitspraak van 23 april 2021, kort samengevat weergegeven, ervan is uitgegaan dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van opdracht en dat de voorzieningenrechter onder meer heeft geoordeeld dat geen reflexwerking aan artikel 7:669 BW dient te worden toegekend. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Deloitte per e-mail d.d. 29 juni 2020 per 1 januari 2021 te vernietigen;

2. Deloitte te veroordelen om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de in dezen te wijzen beschikking toe te laten, en in staat te stellen tot het verrichten van zijn werkzaamheden met betrekking tot zijn functie van Equity Partner van Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V., door [verzoeker] in staat te stellen die werkzaamheden op de gebruikelijke wijze bij Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V. te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die [verzoeker] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht en mag genieten, onder meer maar niet uitsluitend door:

3. het onder 2 verzochte onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat Deloitte in gebreke is geheel of ten dele aan dit vonnis te voldoen, alsmede voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat het verzuim voortduurt;

4. aan [verzoeker] vanaf 1 januari 2021 te voldoen 100% van het overeengekomen loon ad € 36.583,- per maand, tot aan de dag waarop de overeenkomst van opdracht [opmerking kantonrechter: bedoeld zal zijn arbeidsovereenkomst] tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

5. aan [verzoeker] te voldoen de wettelijke rente over het onder sub 4 over de maanden januari, februari en maart 2021 gevorderde, vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

3.2.

[verzoeker] heeft daarbij, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746), is [verzoeker] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen is in de aansluitingsovereenkomst d.d. 1 juni 2014 overeengekomen dat [verzoeker] verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten tegen een beloning van laatstelijk € 32.000,- bruto per maand. [verzoeker] kan zich niet laten vervangen en is ook niet vrij om de hem opgedragen werkzaamheden al dan niet te weigeren. Daarnaast bestaat tussen partijen een gezagsverhouding, omdat Deloitte zowel werkinhoudelijke als organisatorische instructies aan [verzoeker] geeft. Verder bestaat er nagenoeg geen enkel verschil tussen de oude werkzaamheden van [verzoeker] behorend bij de functie van Director, die hij op basis van een arbeidsovereenkomst met Deloitte verrichtte, en de werkzaamheden behorend bij zijn functie van Equity Partner. Deloitte heeft de arbeidsovereenkomst volgens [verzoeker] in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, zodat de opzegging vernietigbaar is.

4.1.

Het verweer van Deloitte strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn verzoeken, dan wel tot afwijzing van de verzoeken. Deloitte heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Deloitte, maar van een overeenkomst van opdracht. Dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Deloitte volgt volgens Deloitte niet alleen uit de gemaakte afspraken bij de toetreding van [verweerder] als Equity Partner bij Deloitte en de wijze waarop daaraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven, maar ook voor [verweerder] stond vast dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij Deloitte. Pas na opzegging van de aansluitingsovereenkomst door Deloitte is [verweerder] zich op dat standpunt gaan stellen, aldus Deloitte.

4.2.

Voor zover de kantonrechter het primaire verzoek van [verweerder] onder 1 toewijst, verzoekt Deloitte de arbeidsovereenkomst te ontbinden (artikel 7:671b lid 1 sub a BW), primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, meer subsidiair op grond van 7:669 lid 3 sub h BW en uiterst subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW.

4.3.

Voor zover de kantonrechter oordeelt dat tussen Deloitte en [verweerder] een arbeidsovereenkomst bestaat, verzoekt Deloitte aan [verweerder] niet de daarbij subsidiair door hem gevorderde transitievergoeding en/of billijke vergoeding en/of schadevergoeding toe te kennen, dan wel deze bedragen te matigen. Voorts verzoekt Deloitte [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum beschikking tot de dag der algehele voldoening, en de nakosten van € 131,- (zonder betekening) of € 199,- (in geval van betekening) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum beschikking tot de dag der algehele voldoening.

4.4.

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk tegenverzoek en primair geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Subsidiair verzoekt [verweerder] het verzoek toe te wijzen onder toekenning van de transitievergoeding van € 172.786,46 bruto en een billijke vergoeding van € 2.402.000,- bruto. Voorts verzoekt [verweerder] Deloitte te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.5.

De overige stellingen van partijen worden hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, besproken.

5.1.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [verzoeker] vanaf 1 juni 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW werkzaam is voor Deloitte. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend.

5.2.

Vooropgesteld wordt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) volgt dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).

5.3.

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers (HR 14 november 1997, ECLI:NL:1997:ZC2495) wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, overweging 3.2.2 en 3.2.3).

5.4.

De kantonrechter stelt voorop dat met betrekking tot de arbeidsovereenkomst die partijen op 1 november 2006 zijn aangegaan, per 1 juni 2014 - toen de aansluitingsovereenkomst werd overeengekomen - een eindafrekening is opgemaakt waarbij aan [verzoeker] de nog openstaande vakantiedagen en het vakantiegeld zijn uitbetaald. Hiermee is de tot 1 juni 2014 tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst afgewikkeld. [verzoeker] heeft een persoonlijke vennootschap, [bedrijf] opgericht en partijen zijn onder andere een aansluitingsovereenkomst aangegaan, waarna [verzoeker] als Equity Partner voor Deloitte werkzaamheden heeft verricht. De bepaling in de aansluitingsovereenkomst dat partijen niet beogen een arbeidsrechtelijke relatie op welke wijze dan ook tot stand te brengen, is gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 voor de kwalificatie van de overeenkomst niet van belang.

5.5.

[verzoeker] heeft gesteld dat hij zich op grond van de aansluitingsovereenkomst niet mag laten vervangen en dat hij ook niet vrij is om de hem opgedragen werkzaamheden te weigeren. Dat [verzoeker] zich niet mocht laten vervangen is door Deloitte niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter hiervan uit gaat. Wel heeft Deloitte aangevoerd dat het [verzoeker] vrij stond zelf zijn klanten te kiezen en dus ook te weigeren. Vervanging ligt, gelet op de aard en het niveau van de werkzaamheden, ook niet voor de hand. Dat sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid kan duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar leidt - gelet op hetgeen hierna over de beloning en de gezagsverhouding wordt geoordeeld - niet tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.6.

Volgens [verzoeker] is een beloning overeengekomen van laatstelijk € 32.000,- bruto per maand. De hoogte van het loon is volgens [verzoeker] geen contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Op het niveau van [verzoeker] zijn dergelijke salarissen en hoger gebruikelijk. [verzoeker] is voor zijn inkomen, en daarmee economisch, volstrekt afhankelijk van zijn overeenkomst met Deloitte, aldus [verzoeker].

5.7.

Partijen zijn naast de aansluitingsovereenkomst diverse andere overeenkomsten aangegaan, op grond waarvan [bedrijf] met een kapitaalinleg van € 25.000,- lid is geworden van Coöperatief Deloitte U.A. Daarnaast heeft [bedrijf] zich voor een inkoopbedrag van € 475.000,- ingekocht als aandeelhouder van Deloitte. Door Deloitte is aan [bedrijf] bij wijze van voorschot maandelijks een managementvergoeding uitgekeerd - gebaseerd op de verwachte winst - en daarnaast is door Coöperatief Deloitte U.A. aan [bedrijf] een honorarium toegekend. Deze vergoedingen zijn onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting en door [verzoeker] is een loonbeschikking aangevraagd voor [bedrijf] [verzoeker] heeft zich hiermee naar het oordeel van de kantonrechter naar de Belastingdienst gepresenteerd als ondernemer. De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van [verzoeker] dat de hoogte van het loon eenzijdig is vastgesteld, waarop door [verzoeker] geen invloed kon worden uitgeoefend. De hoogte van de managementvergoeding is namelijk afhankelijk van de door Deloitte gerealiseerde winst, als gevolg waarvan de maandelijks als voorschot uitbetaalde managementvergoeding naar boven of naar beneden kon worden bijgesteld. Hiermee deelt [verzoeker] derhalve in de winst of het verlies, hetgeen - ondanks dat, zoals hij heeft gesteld, [verzoeker] of [bedrijf] geen facturen aan Deloitte heeft gestuurd - niet wijst op de aanwezigheid van ‘loon’ zoals gebruikelijk bij een arbeidsovereenkomst.

5.8.

Verder weegt de kantonrechter mee dat tussen partijen niet in geschil dat [verzoeker] tot 1 juni 2014 maandelijks loonstroken ontving en dat [verzoeker] sinds 1 juni 2014, toen hij Equity Partner werd, geen loonstroken meer heeft ontvangen. Sinds 1 juni 2014 is voorts geen loonbelasting of sociale premies afgedragen en is [verzoeker] geen vakantiegeld meer uitbetaald.

5.9.

Dat Deloitte voor [verzoeker] een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten en er in geval van arbeidsongeschiktheid is voorzien in een regeling voor doorbetaling van de aansluitvergoeding, leidt niet tot een ander oordeel. Hoewel dit ook bij een arbeidsovereenkomst past, is dit niet met een overeenkomst van opdracht onverenigbaar.

5.10.

Samenvattend vormen naar het oordeel van de kantonechter de betaalde vergoedingen aan [bedrijf], die afhankelijk van de winst konden fluctueren (hetgeen duidt op ondernemersrisico) en waarover vennootschaps- en omzetbelasting moest worden afgedragen, het sinds 1 juni 2014 niet langer ontvangen van loonstroken, het niet langer afdragen van loonbelasting of sociale premies en het niet meer uitbetalen van vakantiegeld een contra-indicatie voor het bestaan arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW.

5.11.

Voorts heeft [verzoeker] gesteld dat tussen partijen een gezagsverhouding bestaat, omdat Deloitte zowel werkinhoudelijke als organisatorische instructies aan [verzoeker] geeft. [verzoeker] verwijst daartoe naar verschillende artikelen uit de Algemene Bepalingen. Verder bestaat er volgens [verzoeker] nagenoeg geen verschil tussen zijn werkzaamheden als Director, die hij voorheen deed, en zijn werkzaamheden behorend bij de functie Equity Partner.

5.12.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] de stelling van Deloitte dat Equity Partners vrij en zelfstandig zijn in het wel of niet aannemen van opdrachten van klanten, de wijze waarop zij de werkzaamheden (vakinhoudelijk) verrichten en in de wijze waarop cliëntrelaties worden opgebouwd onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit wijst eerder op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Dat de Equity Partners opereren binnen het kader van de strategie van Deloitte – die is uitgewerkt in de strategie en businessplannen van de praktijkgroep en Service Line – en zich houden aan de externe en interne standaarden en beroepsregels die daarbij van toepassing zijn maken dit niet anders. Dit zijn algemeen geldende afspraken, die niet wegnemen dat [verzoeker] vrij was te bepalen voor welke klanten hij werkte en op welke wijze hij zijn werkzaamheden verrichtte.

5.13.

Het betoog van [verzoeker] dat uit artikel 7 van de Algemene Bepalingen volgt dat sprake is van een gezagsverhouding volgt de kantonrechter niet. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat het functioneren jaarlijks wordt beoordeeld conform de bij en krachtens de NWE Partnership Agreement bepaalde regels en procedures. Deloitte heeft in dat verband toegelicht dat twee keer per jaar gesprekken over het functioneren plaatsvinden, te weten Mid Year en Year End gesprekken, die door de door Equity Partners onderling worden gevoerd. Dat Equity Partners zelf jaarlijks een partnerplan opstellen en behaalde resultaten door Equity Partners onderling worden besproken, kan niet tot het oordeel leiden dat tussen Deloitte en [verzoeker] sprake is van een gezagsverhouding. Een gezagsverhouding kan ook niet worden afgeleid uit de overige artikelen uit de Algemene Bepalingen waarnaar [verzoeker] heeft verwezen.

5.14.

De kantonrechter verwerpt bovendien het standpunt van [verzoeker] dat er nagenoeg geen verschil is tussen de werkzaamheden van [verzoeker] als Director, die hij voorheen op basis van een arbeidsovereenkomst deed, en zijn werkzaamheden als Equity Partner. Per 1 juni 2014 is de op dat moment tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst afgewikkeld en zijn partijen diverse (nieuwe) overeenkomsten aangegaan op grond waarvan [verzoeker] Equity Partner en aandeelhouder van Deloitte is geworden, met bijbehorende vergoedingen. Dat er wel degelijk wezenlijk verschil is tussen de positie van de Director en de Equity Partner, volgt ook uit het door [verzoeker] overlegde document met de titel ‘Winning performance, Carrièreontwikkeling en beloningsbeleid directors’ (productie 3 bij het verzoekschrift). Immers, in dat document staan de overeenkomsten en verschillen tussen beide functies opgenomen. Uit het document volgt onder meer dat bij de Equity Partner sprake is van ondernemersrisico en winstverdeling, terwijl bij de Director een variabele beloning wordt vermeld. Verder volgt hieruit dat de Equity Partner geen ontslagbescherming geniet en niet deelneemt in een pensioenregeling, terwijl dat bij de Director wel het geval is. En anders dan een Director had [verzoeker] als Equity Partner stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders en nam hij deel aan de jaarlijkse partnervergaderingen.

5.15.

De vergelijking van [verzoeker] met de uitspraak van de kantonrechter Amersfoort van 29 december 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:9397) gaat niet op. In die zaak oordeelde de kantonrechter kort samengevat dat ondanks het bestaan van een managementovereenkomst (nog steeds) sprake was van een arbeidsovereenkomst, omdat onvoldoende was onderbouwd dat zich wijzigingen in de gezagsverhouding hadden voorgedaan. Dat is in het onderhavige geval niet aan de orde. Zoals hiervoor onder randnummer 5.13 overwogen, werden sinds het aangaan van de aansluitingsovereenkomst geen functioneringsgesprekken tussen (een leidinggevende van) Deloitte en [verzoeker] (meer) gevoerd, maar werden tussen de Equity Partners onderling een Mid Year en Year End gesprek gevoerd. In dit geval hebben partijen er uitdrukkelijk voor gekozen om per 1 juni 2014 de bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen en in het kader van het partnerschap van [verzoeker] verschillende nieuwe overeenkomsten aan te gaan om vervolgens de samenwerking op andere wijze voort te zetten.

5.16.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] gewezen op een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7357). Ook de vergelijking met die zaak gaat niet op, omdat de feiten in die zaak ten aanzien van onder meer de beloning en de gezagsverhouding anders liggen dan in de onderhavige zaak.

5.17.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de kantonrechter tot de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding.

5.18.

De kantonrechter acht tevens van belang dat pas toen Deloitte overging tot opzegging van de aansluitingsovereenkomst, [verzoeker] zich voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat hij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] is als fiscalist gespecialiseerd in het geven van adviezen over omzetbelasting als geen ander op de hoogte van de (fiscale) verplichtingen die het ondernemerschap met zich brengt en wat de verschillen zijn tussen een werknemer en een opdrachtnemer. Zo heeft [verzoeker] na 1 juni 2014 niet aan Deloitte kenbaar gemaakt dat premies werknemersverzekering of loonbelasting moesten worden afgedragen, hetgeen wel voor de hand had gelegen als [verzoeker] van mening was dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. De stelling van [verzoeker] dat de contractvorm door Deloitte per 1 juni 2014 eenzijdig door Deloitte is gewijzigd en er geen enkele onderhandeling kon en mocht plaatsvinden, verwerpt de kantonrechter. [verzoeker] is akkoord gegaan met de nieuwe overeenkomsten, heeft vanwege het partnerschap de besloten vennootschap [bedrijf] opgericht en sindsdien is door partijen ook uitvoering gegeven aan het partnerschap.

5.19.

Concluderend komt de kantonrechter, alle omstandigheden in ogenschouw genomen, tot het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen vanwege het ontbreken van loon en de gezagsverhouding niet voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW. Dit betekent dat de (primaire en subsidiaire) verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen.

5.20.

Nu de kantonrechter gelet op het voorgaande van oordeel is dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van Deloitte.

5.21.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij zal het salaris van de gemachtigden van Deloitte worden vastgesteld op € 747,-.

5.22.

Inzake de verzochte wettelijke rente over de proceskosten zal worden beslist zoals hierna vermeld. De apart verzochte nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.