Rechtbank Rotterdam, 17-06-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5464, 20/599 20/4332 20/6216 21/62

De rechtbank stelt voorop dat [eiseressen] in alle zaken verzoekt de inhoud van eerdere stukken (onder meer zienswijzen en bezwaargronden) uit die procedure en de andere procedures als herhaald en ingelast te beschouwen zonder daarbij toe te lichten in welk opzicht, in haar visie, de reactie van DNB op die stukken ontoereikend is. Een zodanige algemene verwijzing zonder nadere motivering acht de rechtbank onvoldoende om aan de bestreden besluiten af te doen. De rechtbank zal zich dan ook beperken tot het beoordelen van de toegelichte beroepsgronden. Gelet op de grote hoeveelheid gronden (en herhalingen) van [eiseressen] beperkt de rechtbank zich daarbij tot het beoordelen van de kern van de gronden en argumenten die zij naar voren heeft gebracht.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

[eiseressen] bestaat uit vier vergunninghoudende trustkantoren, te weten [trustkantoor 1] en haar drie dochtermaatschappijen [trustkantoor 2] , [trustkantoor 4] en [trustkantoor 3] ., die trustdiensten a en b mogen verlenen in de zin van artikel 1 van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). [trustkantoor 4] verleent vanaf 31 december 2018 geen trustdiensten meer en de bestreden besluiten zijn dan ook niet aan haar gericht. De trustkantoren van [eiseressen] hadden ten tijde hier van belang dezelfde bestuurders, namelijk [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . [eiseressen] verleende ten tijde van primair besluit 1 trustdiensten aan 220 doelvennootschappen, waaronder 152 met een zogenaamde private afgescheiden structuur.

Nadat [eiseressen] in mei 2017 negatief in het nieuws kwam en in verband werd gebracht met het faciliteren van witwaspraktijken, heeft DNB onderzoek verricht bij [eiseressen] naar onder meer doelvennootschap [cliënt 1] ( [cliënt 1] ) en cliënt [cliënt 2] ( [cliënt 2] ) van de aan [eiseressen] gelieerde doorstroomvennootschap [cliënt 3] Bij brief van 5 december 2017 heeft DNB de definitieve bevindingen van het onderzoek vastgesteld. DNB heeft onder meer vastgesteld dat [eiseressen] in zowel het [cliënt 1] -dossier als het [cliënt 2] / [cliënt 3] -dossier artikel 10, eerste lid, Wtt (oud) in samenhang met diverse artikelen uit de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 (Rib) en de meldplicht op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft overtreden. Van beide cliënten heeft [eiseressen] inmiddels afscheid genomen.

In de periode 29 mei tot en met 1 juni 2018 en op 20 juni 2018 heeft DNB nader onderzoek verricht naar de naleving van de Wtt (oud), de Rib en de Wwft door [eiseressen] . De aanleiding hiervoor was het volgens DNB hoge risicoprofiel van de cliëntenportefeuille van [eiseressen] dat bleek uit de jaarlijkse analyse door DNB van de ISI data in combinatie met andere toezichtsinformatie, waaronder de incidentmeldingen van [eiseressen] in 2014 en 2017 in verband met negatieve berichtgeving in de media en de uitkomst van het hiervoor genoemde onderzoek uit 2017. DNB heeft zich bij dit onderzoek gericht op de vraag of [eiseressen] de risico’s op witwassen bij cliënten voldoende onderkent en beheerst door het doen van deugdelijk (verscherpt) cliëntenonderzoek en het nemen van adequate beheersmaatregelen. DNB heeft zeven cliëntendossiers ( [cliënt 4] , [cliënt 5] , [cliënt 6] , [cliënt 7] , [cliënt 8] , [cliënt 9] en [cliënt 10] ) en de transacties van deze zakelijke relaties beoordeeld aan de hand van diverse risico-indicatoren. Bij brief van 29 november 2018 heeft DNB haar definitieve bevindingen in een onderzoeksrapport kenbaar gemaakt. Geconcludeerd is dat [eiseressen] structureel tekort is geschoten in het verrichten van cliëntonderzoek en transactiemonitoring. Verder heeft [eiseressen] volgens DNB verzuimd incidenten en ongebruikelijke transacties te melden bij de autoriteiten.

Na bij brief van 11 april 2019 het voornemen daartoe aan [eiseressen] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de (mondelinge en schriftelijke) zienswijze van [eiseressen] daarop, het plan van aanpak van [eiseressen] van 14 mei 2019 en de voortgangsrapportage van 4 juli 2019, heeft DNB primair besluit 1 genomen.

Bij primair besluit 1 heeft DNB op grond van artikel 47 van de Wtt 2018 aan [eiseressen] een aanwijzing gegeven tot het volgen van een bepaalde gedragslijn, strekkende tot beëindiging van de overtreding van artikel 27, tweede en derde lid, onder d, van de Wtt 2018 (voorheen: artikel 13, tweede lid, onder b, van de Rib) en artikel 33 van de Wtt 2018 (voorheen: artikelen 14 en 19 van de Rib). Tevens heeft DNB ten aanzien van het bestuur van [eiseressen] voor dezelfde periode een curator benoemd op grond van artikel 54, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018.

3. De gedragslijn behelst dat [eiseressen] uiterlijk (aanvankelijk 10 januari 2020, maar uiteindelijk, zoals gewijzigd bij primair besluit 2) op 20 maart 2020:

i. alle cliëntendossiers, waaronder de cliëntendossiers van de inactieve cliënten, heeft gereviseerd en de betreffende cliëntendossiers aantoonbaar in overeenstemming heeft gebracht met het wettelijk vereist cliëntenonderzoek conform artikelen 27 en 33 van de Wtt 2018 dan wel aantoonbaar en formeel de zakelijke relatie heeft beëindigd;

Het beroep met procedurenummer ROT 20/4332 richt zich niet tegen de verlenging van de aanwijzing, maar beperkt zich tot de verlenging van de benoeming van de curator. Ter zitting is de vraag aan de orde gekomen wat daarvan het gevolg is voor het beroep tegen het aanwijzingsbesluit zelf. DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat de verlenging van de aanwijzing in rechte vast staat en dat daarmee ook vast staat dat DNB de aanwijzing mocht geven. Daarnaast is, aldus DNB, de werking van de aanwijzing geëxpireerd, zodat [eiseressen] ook om die reden procesbelang op dit punt heeft verloren. [eiseressen] betoogt dat zij beroep heeft ingesteld tegen de aanwijzing en heeft verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn, omdat deze in haar ogen te kort was om aan de aanwijzing te voldoen. Dit verzoek is ingewilligd en tegen verlenging van de termijn heeft zij dus geen bezwaar. Dit doet niet af aan de principiële bezwaren die [eiseressen] heeft tegen het opleggen van de aanwijzing zelf.

De rechtbank overweegt dat uit de gronden duidelijk naar voren komt dat [eiseressen] het (nog steeds) niet eens is met het aanwijzingsbesluit. Indien geoordeeld zou worden dat de aanwijzing niet opgelegd had mogen worden, dan kan dat gevolgen hebben voor de benoeming van de curator en de in verband hiermee in rekening gebrachte kosten. Daarnaast heeft [eiseressen] kosten gemaakt om aan de aanwijzing te voldoen. Gelet daarop acht de rechtbank procesbelang bij het beroep tegen de aanwijzing aanwezig.

[eiseressen] betoogt dat geen sprake is van een normschending, zodat DNB de aanwijzing niet heeft kunnen opleggen.

De rechtbank overweegt dat wat [eiseressen] in beroep heeft aangevoerd onvoldoende is om de conclusies van DNB onderuit te halen. De juistheid van de stelling van [eiseressen] dat zij ook bij inactieve cliënten een periodieke review heeft uitgevoerd, heeft DNB niet kunnen vaststellen in de door haar onderzochte dossiers en wordt ook niet ondersteund door de - in aanwezigheid van drie toezichthouders afgelegde - verklaring van compliance officer [naam 6] . Dit terwijl het om dossiers met verhoogde risico’s ging en [eiseressen] dat zelf ook had geconstateerd.

In tegenstelling tot wat [eiseressen] stelt, heeft DNB de (omvangrijke) reactie van [eiseressen] van 1 oktober 2018 naar aanleiding van de voorlopige bevindingen en de definitieve bevindingen van 29 november 2018 in haar besluitvorming betrokken. DNB hoefde daarbij niet op ieder afzonderlijk punt in te gaan, maar kon volstaan met een reactie op de essentiële punten van [eiseressen] . Voor het oordeel dat DNB nader onderzoek had moeten doen of meer inlichtingen had moeten vragen, acht de rechtbank geen grond aanwezig.

De resultaten van eerdere onderzoeken waarnaar [eiseressen] verwijst, doen niet af aan de onderzoeksbevindingen van DNB in het rapport van 29 november 2018, die aan de besluitvorming ten grondslag liggen. Stichting AQTO heeft geen specifiek onderzoek verricht naar de daadwerkelijke toepassing van het beleid en de procedures in concrete cliëntendossiers zoals DNB dat wel heeft gedaan en het rapport van Deloitte bevat geen oordeel of conclusie over de naleving van de relevante wetgeving. Ook indien dit wel het geval was, had DNB op basis van haar onderzoek tot een ander oordeel kunnen komen. Dat DNB in 2015 zelf onderzoek heeft verricht bij [eiseressen] en toen heeft besloten geen herstelmaatregel op te leggen, maakt niet dat zij nu - na nieuw onderzoek - niet heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een aanwijzing. Het voorgenomen boetebesluit uit 2015 had betrekking op een beperkter en ander feitencomplex en zag op een andere periode (2014). Evenmin kan wat [eiseressen] heeft aangevoerd over het onderzoek uit 2017 tot een ander oordeel leiden. Zoals hierboven onder 2.2 is overwogen, is in de (definitieve) bevindingenbrief van 5 december 2017 vastgesteld dat [eiseressen] in de dossiers van [cliënt 1] en [cliënt 2] overtredingen van de Wtt (oud), Rib Wtt (oud) en Wwft heeft begaan. DNB heeft [eiseressen] erop gewezen dat zij aan herstel moet werken, herhaling moet voorkomen en DNB daarover moet informeren. Daarna bleek dat [eiseressen] de zakelijke relatie met [cliënt 1] inmiddels had beëindigd en met [cliënt 2] kort nadien zou beëindigen, zodat voor het opleggen van herstelmaatregelen met betrekking tot deze dossiers geen grond meer aanwezig was. Wel waren de bevindingen uit 2017 mede aanleiding voor nader onderzoek en heeft DNB besloten aan [trustkantoor 2] een bestuurlijke boete op te leggen voor overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft met betrekking tot het dossier [cliënt 1] en aan [bestuurder 1] voor het feitelijk leidinggeven aan deze overtreding. De beroepen in deze procedures (ROT 19/6321 en ROT 19/6323) zijn separaat behandeld en daarop is heden ook uitspraak gedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB terecht vastgesteld dat [eiseressen] de gestelde overtredingen heeft begaan en dus niet heeft voldaan aan de op grond van de toepasselijk wet- en regelgeving op haar rustende verplichtingen. In wat [eiseressen] heeft aangevoerd ziet zij geen aanleiding daar anders over te oordelen. Wat er ook zij van de ter zitting door [eiseressen] naar voren gebrachte stellingen met betrekking tot [cliënt 4] en [cliënt 9] , DNB heeft in meerdere andere dossiers punten benoemd op grond waarvan zij terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van de genoemde overtredingen. [eiseressen] heeft in beroep onvoldoende onderbouwd dat de constateringen van DNB in die andere dossiers niet kloppen. Het verwijzen naar haar uitvoerige reactie op de onderzoeksbevindingen van DNB en het zonder nadere specificatie stellen dat DNB daarop onvoldoende is ingegaan, is in het licht van overweging 2.1 onvoldoende om de betreffende reactie punt voor punt te beoordelen ter toetsing van de rechtmatigheid van bestreden besluit 1.

Het in 5.1 samengevatte betoog slaagt dus niet.

[eiseressen] betoogt dat, als sprake is van overtredingen, deze niet zo ernstig zijn dat een aanwijzing mocht worden opgelegd. DNB is voorbij gegaan aan het plan van aanpak van [eiseressen] dat voorafgaand aan primair besluit 1 is opgesteld en waaruit de bereidheid blijkt om vrijwillig een gedragslijn te volgen die in overeenstemming is met de (voorgenomen) aanwijzing.

[eiseressen] betoogt dat onderdeel ii van de aanwijzing alleen kan zien op een overtreding van de Wtt 2018 en niet van de Wwft. [eiseressen] acht het onbegrijpelijk dat de aanwijzing er ook toe strekt onderzoek te doen naar transacties uit het verleden. Gedragslijn iii, die ziet op het opleveren van een audit rapport en het aanleveren van een managementverklaring, mist volgens [eiseressen] een wettelijke grondslag.

DNB heeft er in het verweerschrift terecht op gewezen dat [eiseressen] miskent dat gedragslijn ii ziet op de plicht zoals opgenomen in artikel 35 van de Wtt 2018. Dit artikel ziet op een zelfstandige - van artikel 16 van de Wwft losstaande - verplichting onderzoek te doen naar ongebruikelijke transacties. Dat daarbij mogelijk alsnog onderzoek moet worden gedaan naar transacties in het verleden, is het gevolg van het in het verleden onvoldoende naleven door [eiseressen] van de artikelen 27 en 35 van de Wtt 2018, althans de ten tijde hier van belang geldende bepalingen met dezelfde strekking. De plicht alsnog ongebruikelijke transacties te melden als [eiseressen] daarop stuit tijdens het onderzoek, volgt niet uit de aanwijzing maar rechtstreeks uit de wet.

Ten aanzien van gedragslijn iii is de memorie van toelichting (TK 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 68) bij artikel 47 van de Wtt 2018 van belang. Hieruit blijkt dat het opleggen van een aanwijzing als doel heeft het bewerkstelligen dat de geadresseerde zich aan de regels van deze wet of onderliggende regelgeving houdt: de aanwijzing voorziet in een verplichting om binnen een redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen, om zodoende een geconstateerde overtreding te beëindigen. In het plan van aanpak is opgenomen dat RSM aan het einde van deze periode een audit uitvoert. Het auditrapport van RSM is daarmee een controle-instrument om achteraf vast te kunnen stellen of de overtredingen zijn beëindigd. De aanwijzing om het betreffende rapport aan DNB te verstrekken, is dan ook niet gericht op beëindiging van de overtreding(en) gedurende de looptijd van de aanwijzing. De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 9 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3342. Gelet hierop is de eis van het verstrekken van het auditrapport ten onrechte als onderdeel (gedragslijn) van de aanwijzing opgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep (ROT 20/599), voor zover gericht tegen gedragslijn iii van het aanwijzingsbesluit, gegrond is. De rechtbank zal bestreden besluit 1 vernietigen voor zover dit betrekking heeft op het verstrekken van het auditrapport in gedragslijn iii. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen primair besluit 1 in zoverre gegrond te verklaren en dat besluit in zoverre te herroepen

DNB heeft besloten [naam curator] te benoemen als curator ten aanzien van het bestuur van de [eiseressen] .

[eiseressen] betoogt dat niet aan de in artikel 54, tweede lid, van de Wtt 2018 genoemde voorwaarden voor het benoemen van een curator is voldaan.

-

De curator dient zich ervoor in te spannen dat [eiseressen] de gedragslijn uit de aanwijzing adequaat, tijdig en volledig opvolgt. In het bijzonder dient de curator - met inachtneming van het plan van aanpak - erop toe te zien dat de revisie van alle cliëntendossiers en de (her)beoordelingen van transacties integraal (dus met voldoende diepgang) zullen worden uitgevoerd waardoor [eiseressen] haar poortwachtersfunctie naar behoren vervult.

-

De curator dient tweewekelijks, of zoveel vaker indien concrete ontwikkelingen daartoe aanleiding geven, aan DNB te rapporteren over de relevante ontwikkelingen.

Aangezien de aan de curator gegeven opdracht in strijd is met artikel 54 van de Wtt 2018, is het beroep (ROT 20/599), voor zover gericht tegen het benoemingsbesluit, gegrond. De rechtbank vernietigt bestreden besluit 1 in zoverre en zal op dit punt zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen primair besluit 1 in zoverre gegrond te verklaren en dat bezwaar in zoverre te herroepen.

9. Nu het benoemingsbesluit wordt vernietigd, is de grondslag voor de verlenging van het benoemingsbesluit vervallen. Gelet hierop is het beroep (ROT 20/4332) gericht tegen bestreden besluit 2, voor zover gericht op de verlenging van het benoemingsbesluit, gegrond. De rechtbank vernietigt bestreden besluit 2 in zoverre en zal op dit punt zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen primair besluit 2 in zoverre gegrond te verklaren en dat bezwaar in zoverre te herroepen.

10. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat er voor DNB geen grond was de kosten van de curator door te berekenen aan [eiseressen] . De beroepen (ROT 20/6216 en ROT 21/62) tegen bestreden besluit 3 en primair besluit 4 zijn gegrond. De rechtbank vernietigt deze besluiten en zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen primair besluit 3 gegrond te verklaren en dat besluit te herroepen.

Indien en voor zover [eiseressen] de bij haar in rekening gebrachte kosten van de curator aan DNB heeft voldaan, is gelet op het voorgaande sprake van onverschuldigde betaling(en) en kan [eiseressen] aanspraak maken op terugbetaling.

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan [eiseressen] de door haar betaalde griffierechten vergoedt.

De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiseressen] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.403,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1,5). De rechtbank heeft de zaken van [eiseressen] aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van voormeld Besluit,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1,5). De rechtbank heeft de zaken van [eiseressen] aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van voormeld .