Rechtbank Rotterdam, 02-11-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:10422, C/10/619799 / HA ZA 21-499

“- het overnemen van 1 of meerdere onderdelen van OMR zowel qua business als de daarbij behorende mensen die werkzaam zijn in die onderdelen (inclusief de persoonsgebonden subsidies)

Vervolgens hebben meerdere gesprekken tussen SDW en de gemeente Rotterdam plaatsgevonden over het overnemen van OMR. Daarbij is ook aan de orde geweest het overnemen van twee andere gemeentelijke uitvoeringsinstanties waar mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt werkzaam zijn:

SDW heeft op 19 oktober 2012 een definitief bod gedaan tot overname van OMR.

Dat bod is vervat in een document van zes pagina’s en is getiteld definitief . Het houdt onder meer in:

“Allereerst wil ik u bedanken voor uw ingediende aanbieding. De directie van OMR BV en de gemeente hebben afgelopen donderdag, 1 november 2012 bijeen gezeten om een eerste richtinggevend besluit te nemen over de aanbiedingen voor evt. overname van OMR BV en onderdelen van de gemeente Rotterdam, te weten Totaal Onderhoud en de bij het RObedrijf Groen horende Kwekerij, of delen daarvan.

De uitkomst van de aanbiedingen zijn vooralsnog verdeeld in 2 categorieën. Allereerst een categorie welke alleen het geheel wil overnemen. In een tweede categorie zijn aanbieders ondergebracht welke een deel van het pakket wil overnemen.

De directie OMR BV en de gemeente hebben na ampel overleg besloten om op dit moment met 1 partij uit categorie 1 in overleg te treden. In een quick scan wordt onderzocht of er een voldoende basis is voor nadere gesprekken en voor het aansluitend opstellen van een intentieverklaring. Mocht deze quick scan niet direct tot vruchtbare resultaten leiden, dan zal de directie OMR BV tezamen met de gemeente zich beraden over de dan te volgen weg. Het is voorstelbaar dat dan besloten gaat worden tot het aangaan van gesprekken met de andere aanbieders uit categorie 1 en 2. Dan zouden er 1 of 2 combinaties van aanbieders kunnen worden samengesteld welke samen het geheel zouden kunnen overnemen. Ik verwacht binnen 3 weken u verder te kunnen informeren.

Namens de directie OMR BV en de gemeente dank ik u nogmaals voor uw aanbieding tot zo ver en zullen u van de voortgang op de hoogte houden.”

“Op 5 november hebben wij u bericht over de uitkomst van de tender voor over de overname van OMR BV en

onderdelen van de gemeente Rotterdam, te weten Totaal Onderhoud en de bij het RObedrijf Groen horende

Kwekerij, of delen daarvan. Wij hebben u toen aangegeven met de winnaar van categorie 1 verder te zullen praten en dat in een quick scan werd onderzocht of er een voldoende basis was voor nadere gesprekken en voor het aansluitend opstellen van een intentieverklaring. Wij zouden u op de hoogte houden van de voortgang. Op 7

december jl. heeft u daarover een kort bericht ontvangen.

Wij kunnen u tot ons genoegen berichten dat de gesprekken met de winnaar, Radar Uitvoering Amsterdam BV, naar wens verlopen en dat de uitkomst van de quick scan positief was. De gemeente is voornemens nu met Radar Uitvoering Amsterdam B.V. in overleg te treden om een intentieovereenkomst te sluiten.

De tenderprocedure is hiermee vooralsnog tot een einde gekomen. Wij danken u nogmaals voor uw inschrijving.”

“ Mondelinge verslaglegging mevrouw [naam01] op 30 januari 2013 in de Commissie

Maatschappelijke Ondersteuning, Volksgezondheid, Sociale Zaken en Participatie

Tot september, augustus 2012, is weer aan ons gevraagd, als voorstel van: wij gaan nu kijken of we de bedrijfsactiviteiten van OMR over kunnen dragen en de letterlijke formulering van de opdrachten: "als een verkenning van de mogelijkheden om OMR of delen van OMR op een zorgvuldige wijze onder te brengen bij een collega organisatie binnen Rotterdam". Letterlijk: "bij een collega organisatie binnen Rotterdam".

Vervolgens hebben wij een voorstel ingediend, we hebben een geheimhoudingsverklaring getekend, we hebben inzichten gekregen, er waren geen criteria langs welke lat wij gelegd zouden worden tijdens dit proces. Er is geen sprake van aanbesteding geweest, er is geen sprake van een tender geweest, dit was het verzoek. Wij hebben een plan ingediend. Vervolgens gingen wij door naar de volgende ronde, om als het ware te zeggen: kijk op basis van vragen, financiële cijfers, of je tot een definitief voorstel kon komen. Wij hebben een werkbezoek georganiseerd en wij zijn uiteindelijk tot een definitief voorstel gekomen. In de zijlijn en kantlijn van het de

overleggen is ons toen gevraagd of wij ook een aanbieding wilde doen voor twee andere projecten van de Roteb of diensten van de Roteb, de kwekerij aan de Bovendijk en de sectie totaal onderhoud, of de divisie totaal onderhoud. Wij hebben dit niet gedaan omdat het niet onze core bussiness is en ook om andere redenen die ik hier niet zal noemen, die onder de geheimhoudingsplicht vallen. In ieder geval hebben wij puur, zoals ook aan ons gevraagd was, een voorstel voor OMR gedaan. Hebben wij het tweede voorstel in oktober ingediend. November kregen wij per e-mail het bericht [dat] de gemeente Rotterdam besloten heeft om met een partij verder te gaan kijken om de activiteiten onder te brengen. Een partij die op alle drie de vragen een aanbieding heeft gedaan. Dus op Totaal Onderhoud, de kwekerij aan de Bovendijk en OMR, wat helemaal geen criteria geweest is, omdat, zoals ik al zei, de vraag was: kunnen we het onderbrengen bij een collega organisatie."

De gemeente Rotterdam heeft besloten tot openbaarmaking van de te gunnen opdracht op 23 mei 2013 op de EU-website Tenders Electronic Daily (TED, https://ted.europa.eu/TED), met behulp van het formulier genaamd “ Diensten -Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf

Onderhandelingsprocedure zonder een oproep tot mededinging. ”

In dit formulier staat onder meer:

“Deze aankondiging valt onder: Richtlijn 2004/18/EG

(...)

II.1.3 Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen

De gemeente Rotterdam is voornemens een overeenkomst te sluiten met Radar Uitvoering Amsterdam B.V. te Amsterdam, waarbij de huidige werkzaamheden en medewerkers van de (gemeentelijke) werkonderdelen ,,W&I Robedrijf Kwekerij”, ,,W&I Robedrijf Totaal Onderhoud” en Ontwikkeling Maatschappij Rijnmond B.V. (OMR B.V.) worden overgedragen. Gedurende een periode van 4 jaar (afbouwend), zal de opdrachtenportefeuille van de gemeente worden gecontinueerd.

(...)

II.2.1 Totale definitieve waarde van de opdracht/opdrachten

Waarde: 20.100 000 EUR

Zonder btw

(...)

IV.1 Type procedure

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht/oproep tot mededinging

Motivering voor de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het PBEU in overeenstemming met artikel 31 van de richtlijn 2004/18/EG

(...)

Andere motivering voor de gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het PBEU:

De opdracht valt buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende richtlijn. De gemeente heeft sinds september 2012 een meervoudig onderhandse verkoopprocedure doorlopen ten behoeve van haar werkbedrijven/onderdelen “W&I Robedrijf Kwekerij”, “W&I Robedrijf Totaal Onderhoud” en Ontwikkeling Maatschappij Rijnmond B.V. (OMR B.V.), omdat het niet langer tot de corecompetentie van de gemeente behoort om zelf werkopdrachten in regie te acquireren en onder eigen verantwoordelijkheid uit te voeren. Deze bedrijven bestaan voor het grootste deel uit doelgroepen. De gemeente concentreert zich voortaan op het detacheren van doelgroepen op de arbeidsmarkt. Voor het welslagen van het privatiseringstraject is het noodzakelijk dat de verschillende onderdelen als één geheel en gelijktijdig worden overgedragen aan een private partij. In het kader van de verkoopprocedure is gebleken dat slechts één onderneming bereid is de gemeentelijke werkbedrijven/onderdelen in zijn geheel over te nemen, te weten Radar Uitvoering Amsterdam B.V. te Amsterdam. Het grootste deel van de werkzaamheden dat nu voor de gemeente en private partijen wordt uitgevoerd, wordt verricht door doelgroepmedewerkers zoals Sw-ers, Wajong, AWBZ, etc. en er dient extra aandacht te worden besteed aan het zoeken van een aangepast werkniveau en aan de individuele ontwikkeling. Het waarborgen van de continuïteit van de werkzaamheden en hun omgeving van de over te nemen medewerkers is van groot belang voor het bereiken van de daarmee beoogde doelen. Op deze manier kan de reeds bestaande structuur van de interne WWB-werkervaringsplaatsen vooralsnog worden behouden voor de gemeente. Niet alleen voor een verantwoorde, maar ook voor een efficiënte (d.w.z. financieel gezonde) overdracht van de medewerkers is het objectief noodzakelijk gebleken de huidige werkzaamheden voor de gemeente gedurende enige tijd voort te kunnen zetten. De gemeente is op dit moment een van de belangrijkste opdrachtgevers van de te verkopen werkbedrijven/onderdelen. De werkzaamheden die thans door de werkbedrijven/onderdelen voor de gemeente worden verricht bestaan voor wat betreft de gemeentelijke opdrachten uit schoonmaak- en onderhoudsdiensten in de ruimste zin van het woord (o.a. papierprikken en lichte "handyman" werkzaamheden) alsmede uit groenwerkzaamheden etc. Deze werkzaamheden zullen op grond van de (voorgenomen) koopovereenkomst nog enige tijd door Radar voor de gemeente worden uitgevoerd, en in vier jaar fasegewijs worden afgebouwd. Nu het hoofdvoorwerp van de (voorgenomen) koopovereenkomst met Radar de verkoop van gemeentelijke werkbedrijven/onderdelen is, en niet de in dat kader gedurende een periode van 4 jaar te gunnen overheidsopdrachten, valt de overeenkomst buiten het bereik van Richtlijn 2004/18/EG, zodat deze aan Radar kan worden gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie . Ondernemers die zich door de voorgenomen gunning aan Radar benadeeld achten dienen daartegen op straffe van verval van ieder recht binnen 15 kalenderdagen bezwaar bij de gemeente te maken. De bezwaartermijn gaat in op de dag na de datum van de bekendmaking van deze aankondiging. Indien van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt staat het de gemeente vrij de overeenkomst met Radar aan te gaan.”

“ 7. Opdrachten

De gemeente is de periode voorafgaand aan de Overnamedatum een belangrijke opdrachtgever voor OMR, Totaal Onderhoud en de Kwekerij geweest. In het kader van de levensvatbaarheid van de te verzelfstandigen onderdelen OMR, Totaal Onderhoud en de Kwekerij na de Transactie wenst de gemeente de bestaande overeenkomsten nog enige tijd voort te zetten, waarbij de garantie van het volume aan opdrachten vanuit de

gemeente op basis van deze overeenkomsten tot nul zal worden afgebouwd.

Overeenkomstig het voorgaande zullen de bestaande overeenkomsten gedurende een vier-jaars periode beginnend op de Overnamedatum (de " Contractsperiode ") worden voortgezet, waarbij de opdrachten van de gemeente op basis van de voortgezette overeenkomsten in de eerste drie jaar van de Contractsperiode een omzet van [TEKST WEGGELAKT] per jaar vertegenwoordigen en in het vierde jaar van de Contractsperiode een omzet van [TEKST WEGGELAKT] Een en ander zal nader worden uitgewerkt in de Overeenkomst van Opdracht, die als Appendix 3 aan deze Koopovereenkomst zal worden gehecht. Tevens wordt ten aanzien van de Overeenkomst van Opdracht en de daaronder te geven opdrachten en te verrichten werkzaamheden een

functionaris bij de gemeente aangesteld (de " Contractmanager ") die in nauwe samenspraak met Magis 010 invulling gaat geven aan de afspraken. De kosten van de Contractmanager komen voor rekening van de Gemeente.”

“ APPENDIX 3 - OVEREENKOMST VAN OPDRACHT

[NB.- de Overeenkomst van Opdracht zal zsm door Partijen worden uitgewerkt en aan de

overeenkomst worden gehecht].”

“voorts overwegende dat Magis 010 [Radar, opmerking rechtbank] volkomen bereid is verder te gaan in 2018, maar dat dit onder de huidige voorwaarden en afspraken geen haalbare kaart is,”

“Afhankelijk van de omvang van de opdracht dient een aanbesteding een openbare, Europese aanbesteding zijn. Tot voor kort hadden wij de intentie om het bestaande contract met Magis010 [rechtbank: Radar] te verlengen om een openbare aanbesteding voor te bereiden. Op dit voornemen zijn wij door partijen juridisch aangesproken, omdat ook een verlenging van een contract moet worden aanbesteed.

Gegeven onze ervaring bij eerdere aanbestedingen, weten wij dat een aanbesteding een langdurige en ingewikkelde procedure is. Gegeven de wettelijke eisen die aan een dergelijke procedure worden gesteld, beloopt deze al snel een periode van maximaal een jaar.

(...)

Aangezien wij in rechte worden aangesproken hoe wij voort gaan met Magis010 [rechtbank: Radar] dienden wij de knoop door te hakken of het nog realistisch is om een aanbesteding uit voeren en daarbij ook nog de consequenties te vermijden van het staken van de uitvoering van de werkzaamheden door Magis010 [rechtbank: Radar].

Alles overwegend kwam ons college tot de conclusie dat een besluit tot overname van activiteiten en goede afspraken over de overgang van mensen en middelen als enige optie resteert om aan alle vereisten te voldoen. Hiermee worden de consequenties voor de kwetsbare doelgroepen afgewend.”