Rechtbank Rotterdam, 09-06-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4630, ROT 21/5559 en 21/5560

1.1.

[naam eiser] is opgericht op 11 oktober 2012. Zij is gevestigd aan de [adres] in Amsterdam. De onderneming houdt zich onder meer bezig met de verkoop, installatie en onderhoud van medische instrumenten en meubilair.

1.2.

Op 24 augustus 2018 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW de bedrijfsvoering van [naam eiser] onderzocht over de periode van 1 juli 2017 tot en met 13 juni 2018 ter zake van de naleving van de Wav en over de periode 1 januari tot 1 juli 2019 ter zake van de naleving van de Wml. Uit het eerste onderzoek is gebleken dat eiser in deze periode drie werknemers met de Egyptische nationaliteit tewerk heeft gesteld zonder over tewerkstellingsvergunningen of gecombineerde vergunningen te beschikken. Uit het tweede onderzoek is gebleken dat eiser in deze periode het minimumloon van een werknemer anders dan giraal heeft uitbetaald. Op 15 en 17 mei 2019 heeft de arbeidsinspecteur op ambtseed opgemaakte boeterapporten opgesteld. Deze boeterapporten zijn op dezelfde dagen nog naar eiser toegezonden.

1.3.

Bij brieven van 16 augustus 2019 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van het voornemen hem een bestuurlijke boete op grond van de Wav en de Wml op te leggen en de inspectiegegevens openbaar te maken. Bij brief van 30 september 2019 heeft eiser zijn zienswijzen kenbaar gemaakt.

2.1.

Het bestreden besluit I houdt het volgende in. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan de overtreding legt verweerder het op ambtseed opgemaakte boeterapport en de door werknemers afgelegde verklaringen ten grondslag. Uit het boeterapport en de verklaringen blijkt dat eiser in de periode van 1 juli 2017 tot en met 13 juni 2018 het loon van [naam werknemer 1] (hierna: werknemer I) niet giraal heeft betaald en aan [naam werknemer 2] en [naam werknemer 3] (hierna: werknemer II en III) meerdere maanden geen loon of loon dat lager is dan het voor kennismigranten van hun leeftijd geldende minimumbedrag heeft betaald. Dat betekent dat eiser in deze periode niet heeft voldaan aan de kennismigrantenregeling zoals bedoeld in artikel 1d van het BuWav. Nu niet voldaan is aan de kennismigrantenregeling diende eiser ten aanzien van deze werknemers te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Eiser beschikte echter niet over dergelijke vergunningen, hetgeen een overtreding is als bedoeld in artikel 18 van de Wav. In de door eiser aangevoerde omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om de ten aanzien van werknemers II en III opgelegde boetes te matigen maar wel om de ten aanzien van werknemer I opgelegde boete te matigen tot € 4.000,-. Het bezwaar is dan ook gegrond voor zover gericht tegen de hoogte van de boete ten aanzien van werknemer I en voor het overige ongegrond, aldus verweerder.

2.2.

Het bestreden besluit II houdt het volgende in. Verweerder heeft aan eiser op grond van artikel 18b, eerste lid van de Wml een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.250,-. Door een werknemer in de periode van 1 januari tot 1 juli 2019 anders dan giraal uit te betalen heeft eiser immers artikel 7a, eerste lid, van de Wml overtreden. Aan de overtreding legt verweerder de op ambtseed opgemaakte boeterapport ten grondslag. De hoogte van de boete is berekend conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (de Boetebeleidregel 2018). In de door eiser aangevoerde omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om de hoogte van de boete te matigen.

3. De voor deze uitspraak relevante artikelen in de Wav, het BuWav, Beleid boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (Beleidsregel 2020), Wml en de Boetebeleidregel 2018 zoals geldend ten tijde van de bestreden besluiten en voor zover van belang, zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

4. De rechtbank stelt vast dat eiser geen zelfstandige beroepsgronden heeft gericht tegen het openbaar maken van de inspectiegegevens in het kader van de Wav.

5. Eiser betoogt primair dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiser artikel 18 van de Wav heeft overtreden. De betrokken werknemers zijn in dienst getreden vóór 1 januari 2014, de datum van publicatie van de nieuwe voorschriften volgens welke het loon maandelijks en giraal moest worden uitbetaald. Die voorschriften zijn daarom niet van toepassing op de desbetreffende werknemers, mede in het licht van Vreemdelingenbesluit art. 3.103 volgens welke bepaling het recht dat geldt op het moment van de aanvraag van toepassing blijft. Tijdens de onderzoeksperiode voldeed eiser wel degelijk aan de kennismigrantenregeling. Verweerder is bij de toetsing aan het looncriterium 2012 ten onrechte uitgegaan van het maandloon en de girale uitbetaling van het loon. Daarbij wijst eiser op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:413.

6. Het oordeel van de rechtbank luidt als volgt.

6.1.

De Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 november 2013, 2013-0000163182 (de Regeling) is gepubliceerd in de Staatscourant 2013, 34008 en het Staatsblad 2013, 360. De Regeling is op 1 januari 2014 in werking getreden. Met deze regeling is artikel 1d van het BuWav gewijzigd in die zin dat vereist is om het loon aan kennismigranten maandelijks giraal uit te betalen.

6.2.

In de Afdelingsuitspraak van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:296) is de vraag aan de orde of het gewijzigde artikel 1d van het BuWav van toepassing is. De Afdeling beantwoordt die vraag bevestigend. Uit de uitspraak (r.ov. 3.2) valt op te maken dat de Afdeling van toepassing acht de voorschriften “ten tijde van de …. Overtredingen.” Dat impliceert, dat de Afdeling de aanvangsdatum van het werkverband niet beslissend acht. In navolging van deze Afdelingsuitspraak is de rechtbank van oordeel dat het gewijzigde artikel 1d van het BuWav ook van toepassing is op kennismigranten die vóór de inwerkingtreding ervan te werk zijn gesteld en sindsdien niet van werkgever zijn gewisseld. In voorliggende zaak deden de geconstateerde overtredingen zich voor in 2017 en 2018, dus ná de wijziging. Gelet daarop is verweerder bij de toetsing van het looncriterium terecht uitgaan van de vereiste girale maandelijkse uitbetaling van het loon. Eisers beroep op de Afdelingsuitspraak van 15 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:413 treft geen doel. De periode van overtredingen waar deze uitspraak op ziet lag in 2013 zodat toepasselijkheid van de voorschriften van 1 januari 2014 (maandloon en girale betaling) niet aan de orde was. Gelet op al het vorenstaande slaagt de onder 5 weergegeven beroepsgrond niet.

7. Eiser betoogt subsidiair dat als toch sprake is van een overtreding hij redelijkerwijs niet van de wijziging in de regelgeving op de hoogte kon zijn en daarom het bestreden besluit strijdt met het lex certa-beginsel, rechtszekerheidsbeginsel en het kenbaarheidsvereiste.

8. Het oordeel van de rechtbank luidt als volgt.

8.1.

Uit vaste Afdelingsjurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1235) volgt dat het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), van de wetgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft.

8.2.

9. De rechtbank stelt vast dat eiser geen zelfstandige beroepsgronden heeft gericht tegen het openbaar maken van de inspectiegegevens in het kader van de Wml.

10. De rechtbank stelt vast dat eiser geen zelfstandige beroepsgronden heeft gericht tegen het oordeel van verweerder dat sprake is van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml.

11. Eiser betoogt dat sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikelen 5:43 en 5:8 van de Awb, omdat het opleggen van een boete op grond van zowel de Wml als de Wav vanwege de contante uitbetaling van het loon neerkomt op een dubbele beboeting van hetzelfde feit.

12. De rechtbank – die het bestreden besluit ex tunc heeft te toetsen – overweegt als volgt.

12.1.

Het ne bis in idem-beginsel houdt in dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft. Voor de uitleg van “hetzelfde feit” sluit de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2020:736) aan bij het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM9102). Er is sprake van “hetzelfde feit” indien van een zodanige verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken.

12.2.

Het doel van artikel 7a van de Wml is om beter te kunnen controleren of het minimumloon is voldaan. Ook kan door girale betaling ontduiking van het betalen van minimumloon beter worden tegengegaan (zie Kamerstukken II, 2014/15, 34 108, nr. 3, p. 9, 10 en 47). Het doel van artikel 2, eerste lid, van de Wav is om illegale tewerkstelling te voorkomen (zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 4). Het gaat dus om verschillende voorschriften die verschillende belangen beogen te beschermen. Omdat sprake is van overtreding van twee verschillende bepalingen met een verschillende strekking, mocht verweerder, gelet op artikel 5:8 van de Awb, voor beide overtredingen een boete opleggen. Dat de boete voor de overtreding van artikel 7a van de Wml cumuleert met de aan eiser opgelegde boete op grond van de Wav wegens de in samenhang daarmee geschonden eis van girale uitbetaling, leidt dan ook niet tot het oordeel dat de boete niet in stand kan blijven. De onder 11 weergegeven beroepsgrond slaagt niet.

13. Eiser betoogt dat de hoogte van de opgelegde Wml-boete strijd met het evenredigheidsbeginsel. In door eiser aangevoerde omstandigheden had verweerder aanleiding moeten zien om de hoogte van de boete te matigen.

14. Het oordeel van de rechtbank luidt als volgt.

14.1.

Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 28 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3763) heeft overwogen gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moet worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

14.2.

In de Beleidsregel 2018 is voor de hoogte van de boete voor overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml een gedifferentieerd systeem neergelegd. De boete wordt hoger naar gelang de overtreding langer voortduurt en daarmee ernstiger is. De beleidsregel is op dit punt niet onredelijk, ook al wordt daarin geen rekening gehouden met de hoogte van het betaalde bedrag maar slechts met de duur van de overtreding (volgend de Afdelingsuitspraak van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:592). De boetebedragen zijn in de beleidsregel vastgesteld voor de situatie waarin uitsluitend sprake is van niet girale uitbetaling in strijd met artikel 7a, eerste lid, van de Wml. Bijkomende strafverzwarende omstandigheden zijn daarin niet verwerkt. Daarom behoefden de omstandigheden dat sprake is van een eerste overtreding en dat er geen uitbuiting van de werknemers heeft plaatsgevonden geen grond op te leveren voor afwijking van het in de beleidsregels neergelegde bedrag.

14.3.

Ook in de omstandigheden dat eiser niet op de hoogte was van de verplichting en niet bewust een overtreding heeft begaan ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de boete onevenredig is. Artikel 7a van de Wml is aangepast vanwege de Wet aanpak schijnconstructies van 4 juni 2015. Bij besluit van 16 juni 2015 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet aanpak schijnconstructies (Staatsblad 2015, nr. 234) is bekend gemaakt dat de verplichting tot girale uitbetaling is uitgesteld en in werking treedt met ingang van 1 januari 2016, om werkgevers en werknemers meer tijd te bieden om de arbeidsovereenkomsten aan de nieuwe vereisten aan te passen. Verweerder heeft de wetswijziging tijdig en op de juiste wijze bekendgemaakt. Direct na inwerkingtreding moet aan een regeling worden voldaan (zie de Afdelingsuitspraak van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:592).

14.4.

Inspanningen die zijn verricht nadat de overtreding is geconstateerd kunnen van belang zijn voor de beoordeling of de gelegde boete passend en geboden is (volgend de Afdelingsuitspraak van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1187). Van dergelijke inspanningen aan de zijde van eiser is niet gebleken. Uit het boeterapport en de verklaring van de werknemer blijkt dat de arbeidsinspectie op 24 augustus 2018 onderzoek heeft verricht naar de bedrijfsvoering van eiser en de werknemer medio augustus 2018 uit dienst is getreden. Bij deze stand van zaken is niet duidelijk of de contante uitbetaling van het loon van de werknemer op initiatief van eiser en vanuit het oogpunt van preventie is stopgezet of dat het stopzetten ervan min of meer toevallig is en door het vertrek van de werknemer is ingegeven.

14.5.

Gelet op al het vorenstaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boete evenredig is. Gelet daarop slaagt de onder 13 weergegeven beroepsgrond niet.

15.1.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252) overweegt de rechtbank dat eiser zijn beroep op overschrijding van de redelijke termijn tijdig, namelijk vóór de sluiting van het onderzoek door de rechtbank, heeft ingediend, zodat de rechtbank daarover een oordeel zal geven.

15.2.

Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waarvan verzoeker de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging.

15.3.

Normaal gesproken geldt in boetezaken dat overschrijding van de redelijke termijn leidt tot een verlaging van de boete. In dit geval is de boete echter vervallen en dan geschiedt compensatie in de vorm van een schadevergoeding zoals in niet-punitieve zaken gebruikelijk is, namelijk € 500,- per half jaar overschrijding, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Voor de toerekening van de schadevergoeding geldt als uitgangspunt dat de bestuurlijke fase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur van een jaar overschrijdt. Hetzelfde geldt voor de rechterlijke fase. Verweerder heeft op 30 juni 2020 op de bezwaren van eiser beslist. Uitgaande van de aanvang van de procedure op 19 augustus 2019 heeft verweerder binnen 1 jaar beslist, zodat de overschrijding van de redelijke termijn niet aan verweerder maar geheel aan de rechtbank moet worden toegerekend. Dit betekent dat de redelijke termijn in dit geval door toedoen van de rechtbank met 10 maanden is overschreden. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding toe en veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van immateriële schade aan eiser tot een bedrag van € 1000,-.

16. Gelet op 8.1 tot en met 8.3 verklaart de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond en vernietigt het bestreden besluit I voor zover het de hoogte van de boete betreft. Voor het overige laat de rechtbank het bestreden besluit I in stand. Gelet op 12.2 en 14.5 verklaart de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit II is ongegrond.

Finale geschilbeslechting

17. De rechtbank ziet aanleiding, met toepassing van artikel 8:72a van de Awb, zelf in zaak ROT 21/5559 te voorzien en de zaak daarmee definitief te beslechten. Zij doet dit door het primaire besluit I te herroepen wegens strijd met het lex-certa beginsel. Daardoor komt de boete te vervallen.

18. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiser het door haar betaalde griffierecht van € 360,- moet vergoeden.

19. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond verklaart, veroordeelt zij verweerder in de door eiser in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).