Rechtbank Rotterdam, 09-07-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6186, ROT 18/6190

7.1

7.2

Als een voertuig een typegoedkeuring heeft gekregen in een andere lidstaat, kan een importeur een voertuig in Nederland registreren bij de RDW door middel van de Regeling versnelde inschrijving. De importeur voert dan het CvO van het betreffende voertuig in de database van de RDW in, waarmee wordt gecontroleerd of het voertuig een geldige typegoedkeuring heeft. Wanneer dit het geval is, wordt het voertuig door de RDW geregistreerd in Nederland. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning voert de RDW of de importeur in principe geen aanvullende zelfstandige tests uit.

7.3

Voor het verkrijgen van een typegoedkeuring moet het voertuigtype voldoen aan normen op onder meer het gebied van emissies. Voor de testprocedure voor emissies is de Emissieverordening¹⁶ van belang. De specifieke procedures, testen en vereisten voor typegoedkeuring zijn vastgelegd¹⁷ in de Emissie Implementatie Verordening¹⁸. De fabrikant dient aan te tonen dat de voertuigen voldoen aan de testprocedures van onder meer - voor zover relevant - Bijlage III¹⁹. De relevante emissiegrenswaarden (waaronder de grenswaarden voor NOx) - waaraan in de testprocedure voldaan moet worden voor Euro 5 voertuigen zijn vastgesteld in tabel I van Bijlage I van de Emissieverordening²⁰.

7.4

Onder de Emissie Implementatie Verordening is de relevante testprocedure voor het controleren of aan de grenswaarden voor emissies wordt voldaan, vastgelegd in VN/ECE-Reglement nr. 83²¹. In de periode hier in geding is de hier relevante test uitgevoerd volgens de Type I-test, meestal aangeduid als de New European Driving Cycle (NEDC)-test²². Kort gezegd bestaat deze NEDC-test uit de herhaling van vier stadscycli, met een maximum snelheid van 50 kilometer per uur en een cyclus buiten de stad met een maximum snelheid van 120 kilometer per uur. Gedurende 20 minuten wordt het voertuig getest op een rollerbank (dynamometer) op onder andere verschillende snelheden en gedurende verschillende tijdsintervallen. De NEDC-test is enkel gebaseerd op situaties in een laboratoriumopstelling. In het Europese systeem van het verkrijgen van typegoedkeuring wordt de uitstoot van NOx in de praktijk (op de weg) niet getest.

8.1

9 Volgens de ACM heeft [eiseres] drie overtredingen begaan. De ACM stelt - kort gezegd - dat [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste en tweede lid, BW), met zogenoemde “groene claims” misleidende informatie heeft verstrekt (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW) en heeft beweerd dat zij een typegoedkeuring had verkregen voor de betrokken auto’s terwijl zij niet aan de voorwaarden daarvoor voldeed (overtreding van artikel 8.8 in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW).

10 Volgens [eiseres] is het ne bis in idem beginsel geschonden en zijn de vastgestelde overtredingen gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de EGR-software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. Verder betoogt [eiseres] dat de ACM er niet in slaagt een schending van artikel 6:193g, sub d, van het BW vast te stellen en dat de ACM de misleiding van consumenten en een inbreuk op artikel 6:193b, tweede lid, van het BW niet heeft aangetoond. Tot slot voert zij aan dat er sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

11 [eiseres] betoogt dat de drie vermeende overtredingen zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling van de ACM dat de EGR-Software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. [eiseres] stelt dat de EGR-Software geen verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De impact op het EGR-Systeem in de zin van voornoemde “switching logic” voldoet niet aan de laatste twee criteria van de definitie van manipulatie-instrument. Het EGR-Systeem is geen (onderdeel van een) emissiecontrolesysteem want dat begrip heeft slechts betrekking op de nabehandeling dan wel het afvangen van emissies die de motor verlaten en niet op systemen die deel uitmaken van de motor, zoals het EGR-systeem. [eiseres] betoogt dat er geen impact op het emissiecontrolesysteem is bij normaal gebruik van het voertuig.

12 De rechtbank overweegt dat het eerder genoemde arrest van 17 december 2020²³ van het HvJ uitsluitsel geeft over de discussie tussen [eiseres] en de ACM of de EGR-software een verboden manipulatie instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van onderzoeksrechters bij de tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg te Parijs) in een strafprocedure ingeleid tegen een automobielfabrikant omdat zij motorvoertuigen op de Franse markt heeft gebracht die - kort gezegd - zijn uitgerust met EGR-software. Het verzoek ziet op de uitlegging van artikel 3, aanhef en onder 10²⁴, en artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening.

12.1

De rechtbank stelt vast dat het in dit arrest gaat om exact dezelfde voertuigonderdelen, als die in dit beroep aan de orde zijn. Dit blijkt niet alleen uit de benaming van de voertuigonderdelen, EGR-systeem en EGR-software, maar ook uit de beschrijving in het arrest van de werking ervan²⁵.

12.2

In het arrest van 17 december 2020 concludeert het HvJ dat artikel 3, punt 10, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat:

-

software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een constructieonderdeel in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert;

-

het begrip emissiecontrolesysteem in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het EGR-systeem, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken;

-

een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een manipulatie-instrument in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden. Het HvJ heeft daarbij overwogen dat uit artikel 5 van de Emissieverordening niet blijkt dat een onderscheid mag worden gemaakt tussen de werking van het EGR-systeem in de testsituatie en de werking ervan bij normaal gebruik²⁶.

Verder oordeelt het HvJ dat artikel 5, tweede lid, onder a, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als de EGR-software niet kan vallen onder de uitzondering op het verbod van het gebruik van dergelijke instrumenten, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.

13 Uit het arrest van 17 december 2020 van het HvJ volgt dat de door [eiseres] in (de betrokken) voertuigen geïnstalleerde EGR-software een verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De hier aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

14 [eiseres] voert aan dat in een beschikking van 13 juni 2018 van het openbaar ministerie van Braunschweig in Duitsland aan haar een boete van in totaal 1 miljard euro is opgelegd voor het manipuleren van de uitstoot van type EA 189 dieselmotoren van de [eiseres]-groep en de uitstoot van type EA 288 motoren op de Amerikaanse markt, waardoor beperkingen van de uitstootwaarden werden omzeild (Duitse besluit). [eiseres] heeft berust in dit besluit. [eiseres] betoogt - kort gezegd - dat de ACM door ook een punitieve sanctie op te leggen het ne bis in idem-beginsel schendt dat is verankerd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO)²⁷. De verwijzing naar het motortype in het Duitse besluit stelt onvoorwaardelijk dat alle relevante Europese - waaronder dus ook de betrokken voertuigen - en Amerikaanse voertuigen onder het Duitse besluit vallen. Nu [eiseres] door het Duitse besluit al onherroepelijk is bestraft voor de overtredingen die verband houden met de betrokken voertuigen, kan de ACM in de huidige (ook punitieve) zaak voor de overtredingen geen boete opleggen aan [eiseres] (“bis”). [eiseres] meent verder dat het Duitse besluit en deze zaak hetzelfde feit (“idem”) betreffen, zodat ook daarom sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel.

14.1

[eiseres] heeft in een geding tussen haar en [eiseres] Group Italia SpA (VWGI) tegen de Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM) ook onder verwijzing naar het Duitse besluit betoogd dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel van artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO. Dat geding ziet op een besluit van de AGCM waarbij deze autoriteit VWGI en [eiseres] een boete heeft opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. Die oneerlijke handelspraktijken hielden volgens de AGCM in dat [eiseres] en VWGI vanaf 2009 in Italië dieselvoertuigen in de handel hebben gebracht die waren uitgerust met EGR-software die het mogelijk maakte in de typegoedkeuringsprocedure de meetresultaten van de uitstoot van NOx van die voertuigen te vervalsen. Daarnaast werd hen verweten reclameboodschappen te hebben verspreid waarin zij ondanks de plaatsing van die software beweerden dat zij aandacht besteedden aan het emissieniveau van verontreinigende stoffen en dat de betrokken voertuigen voldeden aan de wettelijke emissienormen. De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) heeft in dat geding een verzoek om een prejudiciële beslissing gedaan dat onder meer ziet op de uitlegging van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel. In het eerder genoemde arrest van 14 september 2023²⁸ heeft het HvJ op dat verzoek beslist.

14.2

[eiseres] stelt dat met het arrest van 14 september 2023 van het HvJ vaststaat dat de feiten uit het Duitse besluit identiek zijn aan de feiten waarop de ACM zich heeft gebaseerd. In afwezigheid van overleg tussen de ACM (of enige andere Nederlandse autoriteit) en de Duitse Openbare Aanklager is de sanctionering van [eiseres] door de ACM in strijd met het beginsel van ne bis in idem.

15.1

De rechtbank overweegt dat gelet op (punten 36 en 37 van) het arrest van 14 september 2023 van het HvJ en de reactie van de ACM daarop niet langer in geschil is dat het Handvest van toepassing is. Gezien het in het arrest van 14 september 2023 door het HvJ weergegeven doel²⁹ van artikel 54 SUO en nu moet worden vastgesteld dat in het geval van [eiseres], als onderneming, de mogelijkheid om zich vrij te verplaatsen niet aan de orde is, slaagt het beroep van [eiseres] op dat artikel daarom al niet.

15.2

Volgens vaste rechtspraak bestaat het relevante criterium om te beoordelen of er sprake is van een en hetzelfde strafbare feit erin dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat er sprake is van een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden die tot de definitieve vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid. Op grond van artikel 50 van het Handvest is het verboden om voor dezelfde feiten meerdere sancties van strafrechtelijke aard op te leggen die uit verschillende met het oog daarop gevoerde procedures voortvloeien³⁰. De nationaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en het beschermde rechtsgoed zijn irrelevant voor de constatering dat het om een en hetzelfde strafbare feit gaat, aangezien de omvang van de door artikel 50 van het Handvest geboden bescherming niet van lidstaat tot lidstaat mag verschillen³¹.

15.3

De rechtbank overweegt dat het bij idem er om gaat dat de in de twee procedures onderzochte feiten of de twee sancties identiek zijn, soortgelijkheid - zo blijkt ook uit het arrest van 14 september 2023³² - volstaat niet. Van identiek zijn is - ook uitgaand van de door het HvJ in het arrest gegeven preciseringen voor de uitlegging van idem³³- hier geen sprake.

15.4

De rechtbank is van oordeel dat uit het Duitse besluit blijkt dat het is gebaseerd op de vaststelling dat [eiseres] met betrekking tot de ontwikkeling van de EGR-software en de plaatsing daarvan in miljoenen voertuigen die wereldwijd zijn verkocht, inbreuk heeft gemaakt op de bepalingen van het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG). Nalatige schending van de plicht om toezicht te houden op de ondernemingsactiviteiten wordt bestraft. Het gaat dan om het onvoldoende toezicht houden door het Hoofd van de betreffende afdeling EAS op de werkzaamheden binnen die afdeling. Hij is er niet in geslaagd om zijn afdeling zo te organiseren en te controleren dat het gebruik van de EGR-software, ontdekt zou kunnen worden. Volgens het Duitse besluit diende de EGR-software te worden beschouwd als een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening. In het besluit is gespecificeerd dat een deel van het boetebedrag, namelijk vijf miljoen euro, de sanctie uitmaakte voor de daarin beschreven gedragingen (het onvoldoende toezicht houden) en dat de rest van het bedrag [eiseres] het economische voordeel moest ontnemen dat zij had behaald uit de plaatsing van de EGR-software.

15.5

De rechtbank overweegt dat het HvJ in het arrest van 14 september 2023 ook uitdrukkelijk heeft overwogen dat het ontoereikende toezicht - wat het Duitse besluit bestraft - een andere gedraging is dan het in Italië in de handel brengen van voertuigen die zijn uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van Emissieverordening en het in die lidstaat verspreiden van misleidende reclame, waar het in Italië betwiste besluit op doelt³⁴. Dit geldt evenzeer voor het in Nederland in de handel brengen van voertuigen met de EGR-software en de oneerlijke en misleidende handelspraktijen waar het bestreden besluit van de ACM op ziet.

15.6

Voor zover het Duitse besluit doelt op het in de handel brengen - onder meer in Italië - van voertuigen die zijn uitgerust met EGR-software alsook op het verspreiden van onjuiste reclameboodschappen voor de verkoop van deze voertuigen, geldt het volgende. De enkele omstandigheid dat het Duitse besluit deze feitelijk elementen noemt over het grondgebied van een andere lidstaat, volstaat niet om aan te nemen dat die feitelijke elementen aan de vervolging ten grondslag liggen of door deze autoriteit als een van de bestanddelen van die inbreuk worden beschouwd. Er moet nog worden nagegaan of die autoriteit zich daadwerkelijk over die feitelijke elementen heeft uitgesproken om de inbreuk en de aansprakelijkheid van de vervolgde persoon daarvoor vast te stellen en hem in voorkomend geval een sanctie op te leggen, opdat die inbreuk kan worden geacht het grondgebied van die andere lidstaat te bestrijken³⁵.

15.7

De rechtbank is van oordeel dat het Duitse openbaar ministerie zich over die feitelijke elementen niet daadwerkelijk heeft uitgesproken om de inbreuk en aansprakelijkheid van [eiseres] vast te stellen. Het Duitse besluit somt een veelheid aan wereldwijde feiten op (het aanvragen en verkrijgen van typegoedkeuring, het wereldwijd adverteren en uiteindelijk het verkopen en distribueren van voertuigen met EGR-software wereldwijd) maar die feiten liggen niet aan de vervolging ten grondslag en worden ook niet als een bestanddeel van de inbreuk beschouwd. De inbreuk die in het Duitse besluit is vastgesteld, is immers het ontoereikende toezicht en is gebaseerd op de feiten rond het houden van toezicht. De wereldwijde feiten zijn benoemd als het gevolg van het ontoereikende toezicht en zijn meegewogen bij de vaststelling van de boetehoogte. Van de opgelegde 1 miljard boete is € 995 miljoen bedoeld om de oneerlijke verrijking van [eiseres] ongedaan te maken dan wel te compenseren en is € 5 miljoen opgelegd om [eiseres] daarbovenop te straffen.

15.8

[eiseres] betoogt dat het Duitse openbaar ministerie in het Duitse besluit er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat het ne bis in idem-beginsel zoals dat in de Duitse grondwet is neergelegd, zich ertegen verzet dat in Duitsland aan [eiseres] verdere strafrechtelijke sancties worden opgelegd in verband met (het gebruik van) de EGR-software. De rechtbank overweegt dat het aan de (nationale) rechter is om te beoordelen of in enig geval het ne bis in idem-beginsel van toepassing is. De overweging in het Duitse besluit is van het Duitse openbare ministerie en niet gelijk te stellen aan een overweging van een rechter. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat het in het Duitse besluit en in deze procedure niet om dezelfde feiten gaat als bedoeld in de rechtspraak.

16 [eiseres] heeft subsidiair betoogd dat de ACM het ne bis in idem-beginsel ook heeft geschonden door [eiseres] te bestraffen voor drie overtredingen op identieke feiten, wat strijdig is met artikel 5:43 van de Awb. Het centrale feit dat ten grondslag ligt aan de drie vermeende overtredingen is de installatie van de EGR-software. De juridische norm (artikel 8.8 van de Whc) die volgens de ACM overtreden wordt, is een enkele juridische norm. [eiseres] had deze norm niet drie keer kunnen overtreden door het enkele feit van de installatie van de EGR-software.

17 De rechtbank is van oordeel dat het bij de door de ACM geconstateerde overtredingen gaat om drie afzonderlijke voorschriften die van elkaar te onderscheiden eisen stellen en die afzonderlijk kunnen worden geschonden. Van een zodanige samenhang tussen de geconstateerde overtredingen dat deze - mede gezien de strekking van de overtreden voorschriften - als één overtreding moeten worden beschouwd, kan niet worden gesproken. Overtreding van één van deze voorschriften levert dus, ook los van de andere voorschriften, een overtreding op die apart kan worden beboet. De ACM had in beginsel ook drie boetes op kunnen leggen. Gelet op de samenhang tussen de drie overtredingen heeft de ACM het passend geacht om voor de overtredingen tezamen één boete op te leggen. Van een cumulatie van boetes ofwel een dubbele bestraffing is dan ook geen sprake. Nu het hier niet gaat om een situatie dat voor dezelfde overtreding al eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, is er geen sprake van schending van artikel 5:43 van de Awb³⁶. Of [eiseres] de gestelde overtredingen ook daadwerkelijk heeft begaan zal de rechtbank verderop in de uitspraak bespreken.

18 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het ne bis in idem- beginsel. Het beroep van [eiseres] is op dit punt dan ook ongegrond.

19 Op grond van dit artikel is beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan onder alle omstandigheden een misleidende handelspraktijk.

20 De ACM stelt dat door het gebruik van de EGR-software, waardoor testresultaten ten aanzien van de uitstoot van NOx werden gemanipuleerd dan wel waardoor op basis van onbetrouwbare resultaten een typegoedkeuring werd afgegeven die vervolgens op het kentekenbewijs van de betrokken auto’s werd vermeld, [eiseres] een handelspraktijk hanteerde die onder alle omstandigheden misleidend is. [eiseres] beweerde namelijk op die manier dat voor de betreffende auto’s een typegoedkeuring was afgegeven, terwijl feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor was voldaan. Volgens de ACM betekent de non-conformiteit die door KBA is vastgesteld dat de betrokken voertuigen niet voldoen aan de voorwaarden voor typegoedkeuring.

21 [eiseres] stelt dat zelfs als de EGR-software een verboden manipulatie-instrument is, dat nog niet aantoont dat de betrokken voertuigen niet voldeden aan de voorwaarden voor typegoedkeuring. Zij stelt dat de betrokken voertuigen voldoen aan de typegoedkeuring. De typegoedkeuring voor de betrokken voertuigen is verleend en is niet ingetrokken. De autoriteiten hebben alleen een software-update gelast om te verzekeren dat de voertuigen voldoen aan het goedgekeurde type. Het KBA gaf niet aan dat de betrokken voertuigen niet conform de vereiste typegoedkeuring zouden zijn. De typegoedkeuringen blijven, voor zover het KBA betreft, volledig geldig en er is geen beschuldiging dat betrokken voertuigen niet aan de relevante uitstootnormen voldoen. In dit verband is het van belang aan te geven dat nergens in de Emissieverordening staat dat het gebruik van een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 3, tiende lid, van de Emissieverordening de typegoedkeuring ongeldig maakt. Integendeel, een inbreuk op artikel 5 kan slechts leiden tot blootstelling aan sancties onder artikel 13 van de Emissieverordening³⁷. Dergelijke sancties zijn niet opgelegd. [eiseres] betoogt verder dat de misleidende handelspraktijk niet ziet op voorwaarden om goedkeuring te ontvangen maar op voorwaarden verbonden aan goedkeuring. De misleidende handeling onder artikel 4 van Bijlage I bij de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken is het beweren (op dit moment) dat een product goedkeuring heeft ontvangen terwijl dat product (op dit moment) niet aan de voorwaarden verbonden aan de goedkeuring voldoet. Verder is de misleiding van consumenten niet bewezen (verwijtbaarheid) en vormt de plaatsing van de EGR-software op zichzelf geen oneerlijke handelspraktijk.

22 Het is vaste rechtspraak dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.

22.1

De rechtbank overweegt dat uit het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening moet worden afgeleid dat de maatstaf of een voertuig voldoet aan de emissiegrenswaarden is gelegen in het al dan niet voldoen aan die waarden bij het toepassen van de NEDC-test. Uit het systeem van artikel 4, tweede lid en artikel 5 van de Emissieverordening kan verder worden afgeleid dat de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden overeen moet komen met de werking onder testomstandigheden³⁸. Door het gebruik van de EGR-software kwam de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden niet overeen met de werking in testomstandigheden. Het KBA heeft dan ook een terugroepactie voor een software-update geïndiceerd. Bij deze update is - kort gezegd modus 2 verwijderd en daardoor werkt het EGR-systeem slechts in één modus - een aangepast modus 1 (het switchen naar een andere modus is niet langer mogelijk). Met andere woorden de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden en de werking onder testomstandigheden komen overeen. Deze software update valt in deze procedure verder buiten de beoordeling van de rechtbank.

22.2

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] door de installatie en het gebruik van de software in de betreffende auto's niet aan de voorwaarden voor de ontvangen typegoedkeuring heeft voldaan en er voor deze auto's ten onrechte typegoedkeuringen zijn afgegeven. De werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden moet overeen komen met de werking onder testomstandigheden en dat is niet het geval geweest. Als dat aan de keuringsinstanties bekend zou zijn geweest, zou de typegoedkeuring nooit zijn verleend³⁹. [eiseres] wist dat dat het geval zou zijn maar heeft toch beweerd dat aan de voorwaarde voor typegoedkeuring is voldaan en daarom is er sprake van een misleidende handelspraktijk. Voor zover [eiseres] zich erop beroept dat de afgegeven typegoedkeuring niet door het KBA is ingetrokken, kan dat verweer haar niet baten. Het KBA baseert de “non-conformiteit” ook op de aanwezigheid van de verboden EGR-software en het verweer van [eiseres] ziet eraan voorbij dat het KBA [eiseres] heeft opgedragen om de betreffende auto's terug te roepen en aan te passen. Vervolgens heeft [eiseres] een update ontwikkeld die na installatie ervoor moest zorgen dat de auto uitsluitend nog in zuinige modus kon opereren. Het KBA heeft deze update goedgekeurd. Pas na het uitvoeren van de updates is de conformiteit van de betreffende auto's hersteld en stond de geldigheid van de typegoedkeuring definitief vast.

23 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden.

24 Volgens de ACM heeft [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Door het handelen van [eiseres] is het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst merkbaar beperkt en kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet genomen had (artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW).

25 [eiseres] voert aan dat het hier gaat om een interne handeling van de producent die het verkoopproces van de betrokken voertuigen op geen enkele manier heeft beïnvloed.

26 De rechtbank volgt de ACM dat het gebruik en de installatie en (in het verlengde daarvan) het verzwijgen van de EGR-software rechtstreeks verband houdt met de verkoop, de levering en de verkoopbevordering van de betrokken voertuigen en dus een handelspraktijk is als hier bedoeld. De productie van auto’s voorzien van verboden manipulatiesoftware en de daarmee samenhangende marketing van de auto’s door [eiseres] hebben naar het oordeel van de rechtbank immers tot doel om de betrokken auto's aan consumenten te verkopen en te leveren, in elk geval om de verkoop van de auto's te bevorderen.

26.1

De installatie, het gebruik en het verzwijgen van de verboden manipulatiesoftware in (diesel)auto's die voor de consumentenmarkt worden geproduceerd, is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer in strijd met het zorgvuldig handelen dat van een professionele autofabrikant als [eiseres] mag worden verwacht. De consument moet er op kunnen vertrouwen dat de auto die hij koopt of overweegt te kopen geen verboden onderdelen bevat. Wanneer een producent een product aanbiedt waarbij de vaststelling dat het voldoet is gemanipuleerd en het product minder schoon is dan gesuggereerd (de EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde dan voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto) is er per definitie sprake van het merkbaar beperken van het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen. [eiseres] heeft door haar handelwijze met betrekking tot het gebruik van de manipulatiesoftware de consument de mogelijkheid ontnomen om een volledig geïnformeerde keuze te maken. In het bijzonder had de consument ervoor kunnen kiezen om een ander merk of type auto aan te schaffen. Of hij had kunnen kiezen voor een auto met een andere motor waarin de manipulatiesoftware niet was geïnstalleerd. [eiseres] betoogt dat, samengevat, milieu- en duurzaamheidsoverwegingen bij de gemiddelde consument een zeer ondergeschikte rol spelen bij de aanschaf van een auto. De vraag of en in hoeverre consumenten zich bij hun aankoopbeslissing laten leiden door milieuoverwegingen is echter een andere dan de vraag of consumenten ook de betreffende auto’s zouden hebben gekocht als ze hadden geweten dat deze waren voorzien van manipulatiesoftware.

27 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193b, tweede lid, van het BW heeft overtreden.

28 Volgens de ACM heeft [eiseres] gebruik gemaakt van verschillende

communicatiemiddelen en advertentiekanalen, zoals websites en brochures waar de betrokken voertuigen worden aangeprezen op onder meer het gebied van milieuvriendelijkheid (zogenaamde groene claims) en de ACM beschouwt deze groene claims als misleidend in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.

28.1

28.2

29.1

Artikel 6:193b van het BW veronderstelt dat een handelaar op rechtmatige wijze handelt. Door het installeren, gebruiken en verzwijgen van de EGR-software heeft [eiseres] dat al niet gedaan. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” door [eiseres] wordt gesuggereerd of de indruk wordt gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen. Deze milieuclaims stroken niet met de installatie en het gebruik van manipulatiesoftware om de emissieresultaten van de betrokken auto's in een testomgeving te beïnvloeden. De EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto. Hierdoor staat niet vast dat de [eiseres]-modellen daadwerkelijk groener, milieuvriendelijker of schoner waren dan dieselauto’s van andere fabrikanten, zoals door [eiseres] is betoogd in communicatie die bestemd was voor consumenten. Consumenten hebben zo een verkeerd beeld gekregen van de duurzaamheid van de door [eiseres] gepresenteerde modellen. De uitlatingen moeten daarom als misleidend worden beschouwd.

29.2

[eiseres] stelt dat het brede begrip “duurzaamheid” een uiterst ondergeschikte rol speelt in het besluit van een gemiddelde consument voor de aankoop van de betrokken voertuigen, en verwijst naar onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] waaruit zou blijken dat minder dan 2% van de deelnemers een voertuig kiezen op basis van milieuprestaties en de “attitude-behaviour gap”.

29.3

De rechtbank overweegt allereerst dat onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] kennelijk ziet op Engelse consumenten en daarmee niet op de Nederlandse markt waar het in deze procedure om draait. De ACM wijst naar de Maatschappelijk Imago Monitor waaruit blijkt dat in de periode van de overtreding 22% van de Nederlanders aangaf er bij de aanschaf van producten op te letten of zij goed zijn voor het milieu. Er is dus wel degelijk een (grote) groep Nederlandse consumenten voor wie effecten op het milieu een factor van belang zijn bij de aanschaf van producten. De ACM merkt terecht op dat [eiseres] zich bovendien met de groene claims specifiek heeft gericht tot die groep consumenten. De enkele verwijzing van [eiseres] naar de “attitude-behaviour gap” doet daar niet aan af.

30 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 8.8 van de Whc in samenhang met de artikelen 6:193b, tweede lid, 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b en 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. De ACM is dan ook bevoegd [eiseres] voor deze overtredingen een boete op te leggen.

31 In de hier toegepaste Boetebeleidsregel ACM 2014⁴⁰ zijn de geconstateerde overtredingen handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding en verstrekken van misleidende informatie ingedeeld in boetecategorie III met een bandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000. Een overtreding zwarte lijst misleidende handelspraktijken is ingedeeld in boetecategorie IV met een bandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000. De ACM heeft de boete voor de drie overtredingen gezamenlijk gelijk gesteld aan het boetemaximum van € 450.000. [eiseres] heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete(hoogte).

32 De rechtbank acht deze boete evenredig en passend. De rechtbank stelt verder vast dat de behandelduur van de procedure - de tijd die gemoeid is geweest met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het Hof van Justitie buiten beschouwing gelaten - tot aan de uitspraak 4 jaar en ruim acht maanden bedraagt. Daarmee is sprake van een overschrijding van de voor dit geval redelijke termijn voor de duur van de procedure van twee jaar. Van omstandigheden⁴¹ die een langere duur van de procedure rechtvaardigen dan twee jaar is hier geen sprake. [eiseres] heeft tal van beroepsgronden aangevoerd en de procedure is tweemaal geschorst - op 15 maart 2022 ook op haar verzoek - in verband met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het HvJ. Bij geen enkele gelegenheid heeft [eiseres] de redelijke termijn aangevoerd noch anderszins er blijk van gegeven dat zij, mede gezien de vele andere procedures waarin zij als grote professionele partij is betrokken, in en door deze procedure spanning en frustratie heeft ondervonden. Zo deze toch verondersteld moeten worden aanwezig te zijn, houdt de rechtbank het bij de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden, maar verbindt daar verder geen gevolgen aan.

33 [eiseres] betoogt dat de ACM in deze zaak geen zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft uitgevoerd of een zorgvuldig en onpartijdig besluitvormingsproces in acht heeft genomen, wat in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 12q van de Instellingswet ACM (Chinese walls).

34 Dit betoog slaagt niet. Zoals de ACM terecht stelt miskent [eiseres] met haar argumentatie dat het onderzoek van de ACM niet uit de lucht kwam vallen. In september 2015 kwam de affaire rondom de EGR-software van [eiseres] aan het licht die wereldwijd veel stof deed opwaaien. De ACM zag toen nog geen reden om op te treden. Een jaar later, in september 2016, heeft CB echter een handhavingsverzoek ingediend waarop de ACM een onderzoek is gestart. Uit dat onderzoek is het vermoeden gerezen dat [eiseres] verschillende verboden oneerlijke handelspraktijken had verricht. De rechtbank is het met de ACM eens dat de uitlatingen die [eiseres] aanhaalt (het conceptpersbericht, de e-mail van 31 januari 2017 en de excerpten van het radio-interview) gezien moeten worden in het licht van de hele affaire en niet aantonen dat de ACM vooringenomen was tijdens haar onderzoek of de daarop volgende sanctie- en bezwaarprocedure. Voor zover [eiseres] verwijst naar berichtgeving van de Europese Commissie heeft de ACM afdoende gesteld dat dat ziet op andere feiten, namelijk op gedragingen van [eiseres] vanaf 2016 in verband met de terugroepactie en de communicatie daarover met consumenten. De ACM heeft in de sanctie- en de bezwaarfase de wettelijke procedures rondom hoor en wederhoor gevolgd en is ook gemotiveerd ingegaan op de standpunten van [eiseres]. Dat de ACM bij het sanctiebesluit is afgegaan op uitingen van het KBA acht de rechtbank niet onzorgvuldig. Het KBA is immers een instantie die bevoegd is te oordelen over de typegoedkeuring. De ACM mag uitgaan van de juistheid van deze informatie en hoeft geen aanvullend eigen onderzoek daarnaar te doen.

34.1

De nieuwe informatie die is toegevoegd, ziet op de verkoopcijfers van een aantal voertuigen. Met het in de bezwaarfase betrekken van verkoopcijfers bij haar besluitvorming, zijn door de ACM geen onderzoekshandelingen verricht. De ACM heeft slechts openbare verkoopcijfers in haar besluitvorming betrokken. Dit is niet in strijd met artikel 12q van de Instellingswet ACM, dat op functiescheiding ziet (Chinese walls). De uitspraak van 14 augustus 2018 van het College van beroep voor het Bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2018:400, rov. 7.3) waaraan de ACM in het bestreden besluit in dit kader refereerde, is bedoeld ter illustratie dat bestuursorganen onder een aantal voorwaarden informatie in de bezwaarfase kunnen toevoegen. Nu [eiseres] en de CB in de gelegenheid zijn gesteld op de algemeen beschikbare informatie te reageren en de ACM slechts haar motivering heeft aangevuld en er geen sprake is van wijziging van de feitelijke of juridische grondslag in het bestreden besluit ten opzichte van het primaire besluit, is aan die voorwaarden voldaan.

35 Er is geen sprake van de door [eiseres] gestelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

36 Het beroep van [eiseres] is ongegrond.