Rechtbank Rotterdam, 02-06-2025, ECLI:NL:RBROT:2025:10559, ROT 24/4825

4.1.

De AFM heeft bij brief van 20 mei 2020, gericht aan TSAF-NL, verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2020” (vragenlijst 2020) uiterlijk op 3 juli 2020 in te vullen en te verzenden. Op 21 juli 2020 heeft de AFM een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 26 november 2020 een waarschuwing gestuurd, gericht aan TSAF-NL, wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM heeft TSAF-NL deze bepaling overtreden door de vragenlijst 2020 niet in te vullen en op te sturen.

4.2.

De AFM heeft TSAF-NL op 24 september 2021 verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2021” (vragenlijst 2021) uiterlijk op 25 oktober 2021 in te vullen en te versturen. Vervolgens heeft de AFM op 1 november 2021 aan TSAF-NL een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 1 december 2021 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb aan TSAF kenbaar gemaakt, omdat TSAF-NL de vragenlijst 2021 niet heeft ingevuld en geretourneerd binnen de gestelde (herstel)termijn. TSAF-NL heeft vervolgens aan de AFM kenbaar gemaakt dat zij (technische) problemen ondervindt met het invullen en versturen van de vragenlijst. Op 14 maart 2022 heeft TSAF-NL alsnog de ingevulde vragenlijst 2021 per e-mail verstrekt. Dit is voor de AFM aanleiding geweest om bij brief van 19 mei 2022 af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom. Wel heeft de AFM aan TSAF een waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.

4.3.

Op 17 augustus 2022 heeft de AFM aan TSAF-NL verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sanctiewet voor Beleggingsondernemingen 2022” (vragenlijst 2022) uiterlijk 30 september 2022 in te vullen en te versturen. Op 4 oktober 2022 heeft de AFM een rappelbrief aan TSAF-NL verstuurd en haar in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 18 oktober 2022 alsnog de vragenlijst 2022 in te vullen en aan de AFM te doen toekomen. Uit onderzoek is daarna gebleken dat TSAF-NL in september 2022 is begonnen met het invullen van de vragenlijst 2022, maar dit niet heeft afgerond.

5. Op 1 juni 2023 heeft de AFM een onderzoeksrapport uitgebracht en op 6 juni 2023 heeft zij het voornemen kenbaar gemaakt om aan TSAF – als vergunninghoudende beleggingsonderneming – een bestuurlijke boete van € 500.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.

6. Bij besluit van 24 oktober 2023 heeft de AFM aan TSAF een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgelegd. Het boetebedrag is € 500.000,-. Hieraan heeft de AFM – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De vragenlijst 2022 is een inlichtingenvordering als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb. TSAF is daarom gehouden hier binnen een redelijke termijn aan te voldoen. TSAF heeft volgens de AFM op 19 oktober 2022 artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden doordat zij heeft nagelaten de vragenlijst 2022 in te vullen en te retourneren binnen de gestelde termijn en de daarna gegeven hersteltermijn. De AFM concludeert dat TSAF onvoldoende inspanningen heeft verricht om tijdig aan de inlichtingenvordering te voldoen. TSAF heeft al twee keer eerder artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden door vragenlijsten niet of niet tijdig ingevuld te retourneren en heeft daarvoor ook waarschuwingen gekregen. Gelet hierop heeft de AFM nu besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Op grond van artikel 31 van de Wwft en artikel 5 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) geldt voor deze overtreding een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM ziet in de relevante feiten en omstandigheden van dit geval geen aanleiding voor een verhoging of verlaging van dit bedrag.

7. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het bezwaar van TSAF tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.

8. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke regelgeving en beleidsregels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

9. TSAF heeft in haar aanvullend beroepschrift van 10 juni 2024 onder meer betoogd dat de inlichtingenvordering (vragenlijst 2022) in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en dat zij de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb niet opzettelijk heeft overtreden. Deze beroepsgronden zijn ter zitting ingetrokken en worden daarom niet beoordeeld.

10. TSAF stelt zich op het standpunt dat het niet opportuun en evenredig is om over te gaan tot boeteoplegging. Onder meer uit het handhavingsbeleid van de AFM volgt dat alleen tot de oplegging van een boete wordt overgegaan bij ernstige en verwijtbare overtredingen. In de meeste gevallen volstaat de AFM met informele maatregelen. Niet valt in te zien waarom de AFM hier niet heeft gekozen voor een informele of reparatoire maatregel. Voorts betwist TSAF de door de AFM gestelde ernst en duur van de overtreding. Hierbij is van belang dat de AFM heeft geweigerd om alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen. Dit doet afbreuk aan het gestelde belang van de vragenlijst en dus ook aan de gestelde ernst van de overtreding. Bovendien heeft de AFM ten onrechte de vermeende toezichthistorie betrokken bij de keuze om over te gaan tot boetelegging. TSAF-NL is pas op 1 februari 2021 actief geworden. Een deel van de toezichthistorie heeft feitelijk betrekking op TFSD-NL, een bijkantoor van TFSD, een andere – in het Verenigd Koninkrijk gevestigde – entiteit binnen de Tradition-groep. Het eventuele nalaten van TFSD-NL mag niet aan TSAF worden toegerekend.

10.1.

TSAF betwist niet dat de AFM in beginsel bevoegd is om over te gaan tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De rechtbank stelt voorop dat deze bevoegdheid discretionair van aard is. De rechter moet het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend toetsen. Het is immers niet (en in ieder geval niet in de eerste plaats) aan de rechter om te bepalen wanneer de AFM een boete mag opleggen en wanneer niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat boeteoplegging aan TSAF opportuun en evenredig is. De rechtbank licht dit als volgt toe.

10.2.

De AFM heeft toegelicht dat zij op risico gebaseerd toezicht houdt op de naleving van de Wwft en de Sw door onder andere beleggingsondernemingen en bijkantoren in Nederland van buitenlandse beleggingsondernemingen. Voor de inrichting van dat toezicht maakt de AFM gebruik van vragenlijsten. Op basis van de door (bijkantoren van) beleggingsondernemingen ingevulde vragenlijsten wordt een inschatting gemaakt van de relevante Wwft-risico’s, waarbij (bijkantoren van) beleggingsondernemingen met elkaar worden vergeleken en risicoprofielen worden opgesteld. Door het ontbreken van de bij TSAF-NL door middel van de vragenlijst 2022 opgevraagde informatie kon TSAF-NL niet worden meegenomen in de analyse en is de AFM gehinderd in (het inrichten van) haar toezicht. Het betoog van TSAF dat er in haar geval een zeer laag risico bestaat op witwassen en terrorismefinanciering, aangezien zij louter inter-broker diensten verleent aan gereguleerde institutionele partijen, maakt dat niet anders, ook als dit betoog juist zou zijn. De AFM heeft toegelicht dat zij door het ontbreken van de informatie van TSAF geen volledig beeld heeft kunnen krijgen van de risico’s, of juist het ontbreken daarvan, in de sector en dat dit van invloed is geweest op de te maken marktbrede vergelijking en het vaststellen van de bij het toezicht te hanteren risicoprofielen. De stelling van TSAF dat het door de AFM gestelde belang bij de vragenlijst(en) niet valt in te zien, omdat de AFM heeft geweigerd alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen, kan haar niet baten. De AFM heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift toegelicht dat de geautomatiseerde risicoanalyse direct na afloop van de hersteltermijn is gemaakt en dat later ontvangen informatie hierin niet meer kan worden meegenomen en slechts handmatig kan worden beoordeeld. Eerder, namelijk bij de vragenlijst 2021, heeft de AFM TSAF wel de gelegenheid gegeven om de informatie na afloop van de rappeltermijn te verstrekken, maar de AFM heeft uitgelegd dat zij destijds gebruik maakte van een andere dienst, waarbij het mogelijk was om informatie op een later moment nog geautomatiseerd te laten verwerken. Dit is bij de huidige verwerker niet mogelijk.

10.3.

Daarnaast heeft de AFM bij de keuze om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot boeteoplegging kunnen betrekken dat TSAF-NL in ieder geval al één keer eerder een waarschuwing voor eenzelfde soort overtreding heeft gekregen. Bij brief van 19 mei 2022 is TSAF-NL namelijk door de AFM gewaarschuwd voor het niet tijdig invullen en retourneren van de vragenlijst 2021. TSAF-NL heeft toegezegd dat zij tijdig zou reageren op toekomstige vragenlijsten. Dat is bij de vragenlijst 2022 echter niet gebeurd. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het eerder toepassen van een minder ingrijpende maatregel (een schriftelijke waarschuwing) en het daaraan voorafgegane voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom niet hebben geleid tot het gewenste effect. De stelling van TSAF dat er niet zwaar aan die eerder gegeven waarschuwing en dat eerdere voornemen kan worden getild, omdat de vragenlijst 2021 betrekking had op de periode van april 2020 tot en met maart 2021, waarin TSAF-NL feitelijk maar twee maanden actief was in Nederland, heeft de AFM niet hoeven volgen. Van belang is dát TSAF is gewaarschuwd en naar aanleiding daarvan verbetering had moeten laten zien.

10.4.

Nu TSAF door het, in strijd met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, niet tijdig invullen van de vragenlijst 2022 de AFM heeft gehinderd in de inrichting en uitvoering van haar toezicht en TSAF eerder al een waarschuwing van de AFM heeft gekregen voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2021, is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat het opportuun en evenredig was om over te gaan tot boeteoplegging. Of de AFM ook de waarschuwing voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2020 heeft mogen betrekken bij de beslissing tot boeteoplegging omdat het om een andere entiteit zou gaan, kan gelet hierop in het midden blijven.

10.5.

Het argument van TSAF dat uit het jaarverslag van de AFM over 2023 volgt dat de AFM in dat jaar slechts twaalf boetes heeft opgelegd en 229 keer heeft volstaan met een informele handhavingsmaatregel, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat de AFM in andere gevallen heeft gekozen voor informele handhavingsinstrumenten betekent nog niet dat zij dat ook in het geval van TSAF had moeten doen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van rechtens gelijke gevallen en TSAF heeft ook niet onderbouwd of geconcretiseerd dat de AFM willekeurig of met bijzondere aandacht voor haar heeft gehandeld. De verwijzing van TSAF naar een interview van de AFM-bestuursvoorzitter in het Financieele Dagblad van 9 juni 2023 over de toepassing van informele maatregelen kan TSAF in het licht van het voorgaande evenmin baten.

10.6.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM niet onrechtmatig heeft gehandeld door een boete op te leggen aan TSAF. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden slagen niet.

11.1.

De AFM is op grond van artikel 30, aanhef en onder f, van de Wwft bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. In het Bbbfs zijn overtredingen gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding. Op grond van artikel 5 van het Bbbfs is overtreding van artikel 5:20 van de Awb ingedeeld in de tweede categorie. Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Wwft geldt voor een overtreding van de tweede categorie een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boete dan ook terecht dit basisbedrag als uitgangspunt genomen. De AFM heeft geen aanleiding gezien om de boete hoger of lager vast te stellen. Hierbij heeft zij het stappenplan in het boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (boetetoemetingsbeleid) doorlopen.

11.2.

De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten (artikel 5:46, tweede lid, van de Awb) en aldus een evenredige sanctie vormt. Hierbij is het criterium of de bestuurlijke boete passend en geboden is. Een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals TSAF met verwijzing naar de ‘Harderwijk-uitspraak’ van 2 februari 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2022:285) bepleit, voegt daaraan niets toe (zie de uitspraak van deze rechtbank van 12 juli 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6458, onder 42).

11.3.

De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat de enkele omstandigheid dat het basisbedrag op grond van de Wwft en het Bbbfs hoger is dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 184 van het Sr voor eenzelfde (soort) overtreding kan opleggen, op zichzelf niet kan leiden tot de conclusie dat de opgelegde boete te hoog is. Het in deze zaak toepasselijke bestuursrechtelijke sanctiestelsel, dat voortvloeit uit de Wwft en de Awb, berust op een bewuste keuze van de wetgever en verschilt op meerdere punten, waaronder de op te leggen (maximum)straffen, wezenlijk van het strafrechtelijke sanctiestelsel, dat bijvoorbeeld ook voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van gevangenisstraf. Dit argument van TSAF vormt dus geen aanleiding voor verlaging van de opgelegde boete.

11.4.

De AFM had echter wel aanleiding moeten zien om de boete te verlagen vanwege de ernst en de duur van de overtreding (artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid). Hierbij is in de eerste plaats van belang dat een overtreding van de algemene medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb onder verschillende omstandigheden en in talloze vormen kan plaatsvinden. De door TSAF begane overtreding van artikel 5:20 van de Awb kan naar zijn aard bezien, in het licht van alle mogelijke vormen van overtreding van deze bepaling, niet worden aangemerkt als een ernstige overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De inlichtingenvordering heeft betrekking op een algemene vragenlijst die door de AFM wordt gebruikt om haar toezichtstrategie in te richten. Het betreft geen inlichtingenvordering die is gedaan in het kader van, bijvoorbeeld, een onderzoek naar mogelijk door TSAF begane overtredingen. Er bestaat – zoals de AFM heeft erkend – ook geen aanleiding om aan te nemen dat TSAF voor het door de AFM te verrichten toezicht relevante overtredingen heeft begaan. Hoewel het voorgaande niet afdoet aan de verplichting tot medewerking, wat TSAF ook erkent, doen deze feiten en omstandigheden wel afbreuk aan de door de AFM gestelde ernst van de overtreding. In de tweede plaats acht de rechtbank van belang dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat het nalaten van TSAF om medewerking te verlenen aan de vragenlijst 2022 materiële gevolgen heeft gehad voor de toezichtstrategie van de AFM. Weliswaar heeft het niet invullen van de vragenlijst door TSAF de AFM in enige mate gehinderd in het inrichten van haar toezicht (zie overweging 10.2) en in ieder geval bij het opstellen of actualiseren van het risicoprofiel van TSAF-NL zelf, maar er zijn geen redenen om te veronderstellen dat er een andere toezichtstrategie was ontwikkeld als TSAF de vragenlijst 2022 wel tijdig had ingevuld. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de informatie van TSAF-NL uit de vragenlijst 2021 wel is meegenomen in de risicoanalyse over dat jaar, waarbij de AFM niet heeft gesteld dat de informatie van TSAF-NL een aanzienlijk gewicht in de schaal heeft gelegd bij de verdere ontwikkeling van de toezichtstrategie van de AFM. In de derde plaats acht de rechtbank van belang dat veel van de (overige) omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 1b van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid eerder in het voordeel dan in het nadeel van TSAF meewegen; er is geen schade voor derden, geen onrechtmatig verkregen voordeel, geen (grote) maatschappelijke impact, geen grote omvang en geen marktverstoring. Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, had de AFM aanleiding moeten zien om in het kader van artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid af te wijken van het basisbedrag en de boete aanzienlijk te verlagen vanwege de aard en de geringe ernst van de overtreding. Artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid voorzien in een verlaging met maximaal 50% van het basisbedrag in verband met de ernst en duur van de overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank staat een boete van € 250.000,-, gelet op de hiervoor al opgesomde feiten en omstandigheden, echter niet in een redelijke verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding. Mede gelet op de vereisten die voortvloeien uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden had de AFM de boete vanwege de aard en geringe ernst van de overtreding verdergaand moeten matigen en wel tot € 100.000,-, ook omdat er verder geen feiten of omstandigheden zijn die nopen tot verhoging of verlaging van de boete (zie ook overweging 11.5 en 11.6). Voor zover artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid daaraan in de weg staan, had de AFM deze bepaling en dit beleid buiten toepassing moeten laten. De rechtbank realiseert zich dat dit een vergaande conclusie is, maar een boete van € 250.000,- acht zij buitensporig. Het is onvermijdelijk dat een boetesystematiek met hoge basisbedragen en maximale verlagingspercentages onder omstandigheden niet volledig valt te verenigen met de op de AFM rustende verplichting om aan de overtreder een boete op te leggen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend en geboden is. Als deze situatie zich voordoet, heeft het voldoen aan deze verplichting voorrang op de systematiek van het Bbbfs,- acht zij buitensporig. Het is onvermijdelijk dat een boetesystematiek met hoge basisbedragen en maximale verlagingspercentages onder omstandigheden niet volledig valt te verenigen met de op de AFM rustende verplichting om aan de overtreder een boete op te leggen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend en geboden is. Als deze situatie zich voordoet, heeft het voldoen aan deze verplichting voorrang op de systematiek van het en het boetetoemetingsbeleid.

11.5.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de AFM bij de vaststelling van het boetebedrag rekening met de draagkracht van de overtreder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat de objectieve draagkracht van TSAF niet noopt tot verlaging van het boetebedrag. Op grond van het boetetoemetingsbeleid, stap 4, hanteert de AFM een boetepercentage dat afhankelijk is van de omvang van de onderneming. In dit geval heeft de AFM een boetepercentage van 100 gehanteerd, omdat TSAF is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening. In dat geval wordt de netto-jaaromzet – of het balanstotaal – van de moederonderneming gehanteerd en die valt in dit geval in de hoogste categorie van de omvangtabel in het boetetoemetingsbeleid. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals TSAF betoogt, de AFM bij deze stap ten onrechte de netto-jaaromzet van de moederonderneming heeft gehanteerd. Zoals deze rechtbank in haar uitspraak van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8566, onder 12.5) heeft overwogen, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat bij het opleggen van boetes rekening wordt gehouden met de draagkracht van de moedermaatschappij of de groep waartoe de overtreder behoort. De omzet van TSAF-NL is in dit verband niet relevant, laat staan doorslaggevend. TSAF heeft naar moet worden aangenomen een bijkantoor in Nederland geopend omdat dit naar verwachting voordelen bood voor haar bedrijfsvoering en die voordelen beperken zich niet noodzakelijkerwijs tot Nederland.

11.6.

Voor een verdere verlaging van de boete bestaat geen aanleiding. Het beroep van TSAF op het gelijkheidsbeginsel heeft zij niet concreet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor haar beroep op het verbod van willekeur.

11.7.

De beroepsgronden tegen de boetehoogte slagen gelet op het voorgaande in zoverre dat de AFM had moeten volstaan met het opleggen van een boete van € 100.000,-, die de rechtbank in dit geval passend en geboden acht.