Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-04-2011, BQ2331, AWB 10-4160

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

[eiser A] en 38 anderen,

allen te [woonplaats],

eisers,

gemachtigde mr. R. Stiekema,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch,

verweerder,

gemachtigde mr. I. de Leeuw.

Bij besluit van 9 november 2010 heeft het hoofd van de afdeling Bouwen namens verweerder een projectbesluit vastgesteld en bouwvergunning verleend aan vergunning- houdster voor het realiseren van de Jheronimustoren.

Tevens is besloten dat het bestemmingsplan “Partiële Herziening Plan in Onderdelen West” voor het gebied gelegen binnen de aanduiding projectbesluit buiten toepassing blijft.

<u>Feiten en omstandigheden.</u>

2. Het onderhavige bouwplan “Jheronimustoren” is geprojecteerd aan de Hofvijver in het Paleiskwartier Zuid te ’s-Hertogenbosch . Deze toren omvat een woongebouw met 88 appartementen verdeeld over 23 verdiepingen, 400 m2 commerciële ruimte(n), 88 bergingen in een tweelaagse kelder en een parkeergarage met 90 parkeerplaatsen, gelegen aan het adres Hofvijver 1 tot en met 187 te ’s-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente ’s-Hertogenbosch, [kadastergegevens]. De Jheronimustoren heeft een hoogte van circa 70,470 meter.

3. Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan ligt in het vigerende bestemmingsplan “Partiële herziening plan in onderdelen West” (1949) en daarin de bestemming ‘Bedrijven’ c.q. ‘openbare weg’ heeft.

Tevens is niet in geschil dat het bouwplan hiermee in strijd is nu niet wordt gebouwd overeenkomstig deze bestemmingen. Op grond van artikel 46, derde lid, van de Woningwet (Ww) is de aanvraag om bouwvergunning tevens aangemerkt als een verzoek tot het nemen van een projectbesluit.

<u>Wettelijk kader, zoals geldend ten tijde van belang.</u>

5. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

6. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Ww mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien:

a. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120;

c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld dan wel met een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.27 of 3.29 van de Wet ruimtelijke ordening of met een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van die wet.

7. Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, van de Wro kan de gemeenteraad kan ten behoeve van de verwezenlijking van een project van gemeentelijk belang een projectbesluit nemen.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing van het project.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan de gemeenteraad de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, delegeren aan burgemeester en wethouders.

8. Artikel 5.1.3 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) luidt als volgt:

1. Een projectbesluit bevat een goede ruimtelijke onderbouwing, waarin zijn neergelegd:

a. een verantwoording van de in het projectbesluit gemaakte keuze van bestemmingen;

b. een beschrijving van de wijze waarop in het projectbesluit rekening is gehouden met de gevolgen voor de waterhuishouding;

c. de uitkomsten van het in artikel 5.1.1 bedoelde overleg;

d. de uitkomsten van het met toepassing van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht verrichte onderzoek;

e. een beschrijving van de wijze waarop burgers en maatschappelijke organisaties bij de voorbereiding van het projectbesluit zijn betrokken;

f. de inzichten over de uitvoerbaarheid van het projectbesluit.

<u>Crisis- en herstelwet.</u>

9. De rechtbank zal eerst beoordelen of de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is op het bestreden besluit.

10. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Chw is Afdeling 2 van toepassing op:

a. alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten (..).

In Bijlage I bij de Chw is onder categorie 3.1 opgenomen “de ontwikkeling en verwezenlijking van werken en gebieden krachtens afdeling 3.1 of afdeling 3.3 van de Wro ten behoeve van de bouw van meer dan 20 woningen in een aaneengesloten gebied of de herstructurering van woon- en werkgebieden”.

<u>Delegatiebesluit.</u>

13. Eisers betwisten in de eerste plaats dat verweerder krachtens delegatie bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu niet is voldaan aan artikel 2D, sub 3, van het Delegatiebesluit van 13 juli 2010. Dit is door verweerder ook aangegeven in een schrijven aan de raad van 17 november 2010, aldus eisers.

17. Op 13 juli 2010 heeft de gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch het Delegatiebesluit 2010 vastgesteld.

Ingevolge artikel 2, aanhef en sub d, van het Delegatiebesluit 2010, wordt de bevoegdheid tot het besluiten omtrent het verwezenlijken van projecten als bedoeld in artikel 3.10 van de Wro (“projectbesluit”) gedelegeerd aan verweerder onder de volgende bijzondere bepalingen -voor zover thans van belang-:

3. in andere dan de in het vorig lid omschreven gevallen, onder voorwaarde, dat voorafgaande aan het besluit ingevolge artikel 3.10, tweede lid, van de wet vereiste ruimtelijke onderbouwing van het project ter kennis is gebracht van de gemeenteraad.

Indien de gemeenteraad aangeeft bezwaren te hebben tegen de betreffende ruimtelijke ontwikkeling, dan vervalt voor het geval de besluitmogelijkheid krachtens delegatie.

19. Bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was het onderhavige projectbesluit te nemen. Nu dit besluit voor de mogelijkheid van beroep ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) deel uitmaakt van de bouwvergunning -tot verlening waarvan verweerder wel bevoegd was- is in het onderhavige geval de strijdigheid van het bouwplan met het geldende bestemmingsplan niet opgeheven, zodat de bouwvergunning in strijd met het bepaalde in artikel 44 van de Ww is verleend.

Deze beroepsgrond slaagt derhalve en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

<u>Mandaat.</u>

20. Het besluit van 9 november 2010 is namens verweerder genomen door het hoofd van de afdeling Bouwen. Ter zitting is komen vast te staan dat het in casu gaat om beslissingsmandaat.

23. Verweerder heeft de onderbouwing van het project neergelegd in de “Ruimtelijke Onderbouwing nieuwbouw woongebouw Hofvijver”.

De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of de ruimtelijke onderbouwing van het projectbesluit voldoet aan de in artikel 3.10 van de Wro gestelde eisen.

24. De rechtbank stelt voorop dat uit de toelichting van artikel 3.10, tweede lid, van de Wro dient te worden afgeleid dat voor wat betreft de toetsing van de door verweerder opgestelde ruimtelijke onderbouwing aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot artikel 19, eerste en tweede lid, van de WRO (Kamerstukken II, 2003/04, nr. 28 916, pagina 10 en 11).

De eisen die worden gesteld aan deze ruimtelijke onderbouwing zijn zwaarder naarmate de inbreuk van het project op het geldende planologische regime groter is.

De rechterlijke toetsing van de door verweerder gegeven ruimtelijke onderbouwing dient naar het oordeel van de rechtbank terughoudend te zijn. Hierbij moet bedacht worden dat aan verweerder bij de invulling hiervan een zekere ruimte toekomt. De beoordeling dient zich te beperken tot de vraag of de gegeven ruimtelijke onderbouwing wat betreft haar aard en inhoud en de wijze van totstandkoming in redelijkheid in rechte stand kan houden.

<u>Project van gemeentelijk belang.</u>

26. Eisers stellen zich op het standpunt dat er geen sprake is van een project van gemeentelijk belang in de zin van artikel 3.10 Wro. Concreet komt het er -aldus eisers- op neer dat zal worden gebouwd voor leegstand, dan wel dat er een verdrukkingsmarkt ontstaat.

<u>Nieuw bestemmingsplan.</u>

28. Door eisers is voorts betoogd dat in het kader van een goede ruimtelijke onderbouwing aannemelijk dient te zijn dat op afzienbare termijn een nieuw bestemmingsplan tot stand komt.

De rechtbank overweegt dat uit de toelichting op artikel 3.10, tweede lid, van de Wro, in samenhang bezien met artikel 3.13, eerste lid, van de Wro blijkt dat de ruimtelijke onderbouwing de weging van het initiatief van de ruimtelijke inpasbaarheid van de nieuwe beoogde bestemming en de te realiseren bouwwerken bevat (Kamerstukken II 2003/04, nr. 28 916, pagina 9).

<u>Verkeer en parkeren.</u>

31. Volgens eisers dient, doordat er veel meer appartementen worden gebouwd dan aanvankelijk was voorzien, een nader onderzoek plaats te vinden met betrekking tot de vraag of de ter plaatse aanwezige verkeers- en parkeerstructuur voldoet. Door de ingang van de parkeergarage aan de Spiegeltuin te situeren ontstaat er een hoge verkeersintensiteit bij de entree van de garage die voor hinder zal zorgen in de directe omgeving. In de stallingsgarage worden slechts 90 parkeerplaatsen aangelegd en dit is gelet op de toepasselijke nota “Parkeernormen 2003” onvoldoende. Eisers berekenen aldus een parkeerbehoefte voor het bouwplan van 114 plaatsen voor de woningen en minimaal 14 plaatsen voor de overige ruimten.

33. De rechtbank stelt voorop dat zij geen reden ziet om verweerder te volgen in diens stelling dat deze beroepsgrond met toepassing van artikel 6:13 van de Awb buiten bespreking dient te worden gelaten. Dit artikel staat immers alleen in de weg aan het opvoeren van beroepsgronden die als zodanig in de zienswijzen niet waren opgenomen wanneer deze gronden zich richten tegen besluitonderdelen die in die bestuurlijke fase niet aan de orde zijn gesteld. Het aspect “verkeer en parkeren” kan niet als een zodanig besluitonderdeel van het bestreden besluit worden aangemerkt.

Evenmin is het eerst in beroep aanvoeren van deze grond in strijd met de goede procesorde, nu eisers reeds in het beroepschrift hun stelling hebben onderbouwd.

36. De rechtbank stelt vast dat in genoemd ruimtelijk plan niet is vastgelegd hoeveel woningen en hoeveel m2 commerciële ruimte het onderhavige bouwplan zal omvatten. Tevens stelt de rechtbank vast dat in dat plan wordt uitgegaan van de situatie zoals deze in 2007 was. Daarom is naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit onvoldoende onderbouwd wat de parkeerbehoefte ten behoeve van het bouwplan is en daarmee samenhangend of in voldoende mate op eigen terrein kan worden geparkeerd.

In casu bevat noch het projectbesluit noch het ruimtelijk plan “Paleiskwartier-Zuid” een motivering voor het te realiseren aantal parkeerplaatsen. Het besluit ontbeert daarmee een voldoende draagkrachtige motivering ten aanzien van dit aspect, zodat deze beroepsgrond slaagt.

<u>Windhinder.</u>

38. Eisers zijn van mening dat de realisatie van het bouwplan zal leiden tot onaanvaardbare hinder. In dat kader heeft onvoldoende onderzoek plaatsgehad en de in het vooruitzicht gestelde maatregelen bieden geen zekerheid dat daarmee windhinder wordt tegengegaan.

Er is uitsluitend onderzoek gedaan naar de windhinder in het omliggende verblijfsgebied op een hoogte van 1.75 meter. Aldus is er onvoldoende aandacht geweest voor de effecten van de geplande nieuwbouw op de directe gebouwde omgeving.

41. Aan bureau Peutz BV is naderhand verzocht aan te geven of het noodzakelijk is nader onderzoek te verrichten om vast te kunnen stellen of er bij de appartementen van eisers windhinder zal ontstaan ten gevolge van het realiseren van de toren. In het advies van 2 februari 2011 (het tweede rapport) is door de adviseur geconcludeerd dat het, gezien de meetresultaten, absoluut niet noodzakelijk om nader onderzoek te doen ter hoogte van de balkons van eisers.

Ter zitting hebben eisers daartegen aangevoerd dat ook in dit laatste rapport niet is onderzocht in hoeverre de constructie en met name de ligging van de luifel windhinder op een grotere hoogte dan maaiveldniveau veroorzaken op de omliggende bebouwing.

<u>Luifelconstructie.</u>

43. Voor de luifelconstructie zal separaat een omgevingsvergunning worden aangevraagd en de bouw van de luifel zal samen met de bouw van de toren in een keer worden uitgevoerd.

Vooropgesteld wordt dat nergens in de bouwvergunning of het projectbesluit de voorwaarde wordt gesteld dat een luifelconstructie ook daadwerkelijk moet worden gerealiseerd. Ook om deze reden dient het bestreden besluit te worden vernietigd, aldus eisers. Zij verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) d.d. 11 februari 2004, LJN AO3348.

44. Met verwijzing naar deze uitspraak stelt de rechtbank vast dat in de onderhavige bestreden bouwvergunning geen voorwaarden zijn opgenomen voor de uitvoering van de luifelconstructie zoals in het bouwplan wordt voorgestaan. Onduidelijk is gebleven of de omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen van deze luifel inmiddels is verleend. Dat verweerder en vergunninghoudster hebben aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de luifel er niet zal komen, omdat dit in het belang is van de bewoners van de Jheronimustoren, acht de rechtbank in het licht van genoemde uitspraak van de Afdeling onvoldoende.

Deze beroepsgrond slaagt eveneens.

<u>Financieel-economische uitvoerbaarheid van het projectbesluit.</u>

45. Eisers voeren aan dat verweerder aan vergunninghoudster voor de Jheronimustoren een subsidie ter beschikking heeft gesteld van € 330.330,- op grond van het Nederlands Nationaal kader voor het tijdelijk verlenen van beperkte steunbedragen. Het Nationaal kader is een beleidsregel die is gemeld bij de Europese Commissie. Zij hebben gemotiveerd betoogd dat deze subsidie onrechtmatig is verleend, waardoor het plan financieel niet haalbaar is. Immers, vergunninghoudster heeft voorafgaand aan de uitspraak van de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat de bouw uitsluitend zou doorgaan waanneer de steun wordt toegekend, aldus eisers. Eisers hebben een belang bij het al dan niet verstrekken van de subsidie omdat de koopappartementen concurrentie betekenen voor de appartementen van eisers, indien zij tot verkoop wensen over te gaan.

Ten aanzien van planschade wordt opgemerkt dat de stelling dat de gemeente geen financieel risico loopt onjuist is. Op grond van de Wro is het uitsluitend mogelijk om het bedrag van schadevergoeding zelf te verhalen bij de Ontwikkelingsmaatschappij Paleiskwartier B.V. De kosten van schadebeoordeling en eventuele procedurekosten blijven voor rekening van de gemeente.

47. Artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het Verdrag) luidt als volgt:

Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

48. Tussen partijen is niet in geschil dat de door verweerder aan vergunninghoudster verleende subsidie aangemerkt dient te worden als staatssteun in de zin van het Verdrag.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beroepsgrond van eisers slechts ziet op het besluit tot subsidieverstrekking, zodat dit niet kan leiden tot vernietiging van het thans bestreden besluit. Voorts is verweerder van mening dat op deze beroepsgrond het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw van toepassing is, nu het bepaalde in artikel 107, eerste lid, van het Verdrag niet strekt tot bescherming van eisers als eigenaren van koopappartementen in de omgeving van de nieuw te bouwen woningen.

51. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende heeft onderbouwd dat er geen enkele kans bestaat dat de verleende staatssteun als onrechtmatig zal worden teruggevorderd. Evenmin heeft verweerder in het bestreden besluit inzichtelijk gemaakt dat het plan toch financieel haalbaar is indien de staatssteun mocht wegvallen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat vergunninghoudster niet heeft weersproken dat wat haar betreft het bouwplan niet door zal gaan als de subsidie niet zal worden verleend.

Dit betekent dat verweerder het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat de beroepsgrond slaagt.

<u>Brandveiligheid.</u>

52. Eisers stellen dat het gebouw hoger is dan 70 meter. Aldus vergt dit specifieke voorschriften op het gebied van brandveiligheid. Eiseres verwijst naar artikel 2.209, eerste lid, van het Bouwbesluit 2003. De liften dienen conform NEN 81-72 allebei in separate schachten te zitten. Ook de vluchttrappenhuizen dienen anders te zijn ingericht en op open ruimtes (niet in de garage) uit te komen. Voorts is de bereikbaarheid van het bouwplan voor blusvoertuigen onvoldoende.

53. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het niet onredelijk is dat bij een overschrijding van 0.47 meter de voorschriften voor zover deze zien op een hoogte van 70 meter worden toegepast, nu voor hogere gebouwen het Bouwbesluit 2003 bepaalt dat het gebouw zodanig moet zijn ingericht dat het bouwwerk een mate van brandveiligheid kent als wordt beoogd met de normering voor gebouwen tot 70 meter. Voorts stelt de rechtbank vast dat het Bouwbesluit 2003 in de paragrafen 2.11 t/m 2.21 voorschriften geeft met betrekking tot het beperken van het ontstaan van rook, vluchten binnen een rookcompartiment, vluchtroutes en de inrichting van rookvrije vluchtroutes. Dit betreft normen die geschreven zijn voor de veiligheid van de gebruikers c.q de bewoners van de Jheronimustoren. Waar in de voorschriften sprake is van ‘aangrenzende ruimte’, is naar het oordeel van de rechtbank gedoeld op ruimten binnen het gebouw en niet op naastliggende panden. Deze normen beogen derhalve niet de belangen van eisers te beschermen, zodat deze beroepsgrond -gelet op het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw- niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Bovenstaande geldt eveneens voor de stelling van eisers dat het bouwplan onvoldoende bereikbaar is voor hulpdiensten in geval van brand of andere calamiteiten.

54. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 437,00

• wegingsfactor 1.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00;

- veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00;

<HR>

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hogerberoepschrift moet alle beroepsgronden bevatten. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde termijn van zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.</i>