Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-01-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1024, 9536977

8.1.

Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil wat de gevolgen zijn van de overgang van onderneming tussen Nature’s Choice en Tinti voor het dienstverband met [werknemer] . Hierbij is in geschil of er een dienstverband is tussen [werknemer] en/of Nature’s Choice en zo ja, of deze arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, of sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] door de overgang van onderneming en of aan [werknemer] verscheidene vergoedingen toekomen.

8.2.

De kantonrechter neemt, gelet op wat partijen in hun processtukken en ter zitting hebben aangevoerd, als vaststaand aan dat op 1 januari 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden tussen verweersters, waarbij Nature’s Choice de vervreemder was en Tinti de verkrijger. Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Een werknemer kan echter besluiten de arbeidsovereenkomst niet met de verkrijger voort te zetten. Hiervoor is nodig dat verklaringen of gedragingen van de werknemer ondubbelzinnig blijk geven van zijn wil daartoe (HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566). Het vereiste voor een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring geldt ook tussen [werknemer] en Nature’s Choice als vervreemder die ten tijde van de verklaring nog zijn werkgeefster was.

8.3.

Omtrent de verzoeken van [werknemer] jegens Tinti overweegt de kantonrechter als volgt. [werknemer] heeft op 25 oktober 2021 per mail aan Nature’s Choice laten weten dat de wijziging van de werklocatie naar Duitsland te veel nadelen voor hem meebrengt als gevolg waarvan het voor hem niet mogelijk is om mee over te gaan. Vervolgens heeft hij een ontbindingsverzoek ingediend waarin hij zich beroept op artikel 7:665 BW met als grondslag dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging vanwege de overgang van onderneming en de daarmee samenhangende verhuizing van Duitsland en dat van hem daarom niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten bij Tinti. Dit ontbindingsverzoek houdt, anders dan in de casus die leidde tot het arrest van 24 december 1993, gezien hetgeen [werknemer] hiertoe heeft aangevoerd, duidelijk verband met de overgang van onderneming. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat [werknemer] er ondubbelzinnig blijk van heeft gegeven dat hij het dienstverband na de overgang van onderneming niet voort wil zetten met de verkrijger. Gelet daarop is tussen [werknemer] en Tinti geen arbeidsovereenkomst ontstaan per 1 januari 2022. Vanwege het ontbreken van een (arbeids)relatie tussen [werknemer] en Tinti is [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken – waaronder het ontbindingsverzoek, het verzoek tot tewerkstelling en de verzoeken tot betaling van verschillende vergoedingen en loon – jegens Tinti.

8.4.

Aangaande de verzoeken van [werknemer] tegen Nature’s Choice overweegt de kantonrechter het volgende. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240) dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en vervreemder op de datum van overgang van onderneming van rechtswege tot een einde komt (ook) indien de werknemer niet mee over wil naar de verkrijger. Hoewel hier in de literatuur kritiek op bestaat, ziet de kantonrechter daarin onvoldoende aanleiding om daar – in afwijking van de geldende rechtspraak – anders over te oordelen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice is geëindigd op het tijdstip van de overgang, dus per 1 januari 2022. Nu deze arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2022, dient het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice te worden afgewezen. Om dezelfde reden dienen ook de verzoeken tot (door)betaling van loon, de wettelijke verhoging en tewerkstelling jegens Nature’s Choice te worden afgewezen.

8.5.

Partijen twisten over de vraag of sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de zin van artikel 7:665 BW. [werknemer] heeft aangevoerd dat hier sprake van is gezien de woon-werkafstand van 480 kilometer enkele reis, het feit dat alle arbeidsplaatsen al zijn ingevuld door werknemers van Tinti en de privésituatie van [werknemer] , waaronder twee bij [werknemer] woonachtige kinderen.

8.6.

Als gevolg van de overgang is de werkplek van [werknemer] verplaatst van Etten-Leur naar Heidelberg in Duitsland. [werknemer] woont met twee van zijn minderjarige kinderen in Etten-Leur. Niet weersproken is dat het woon-werkverkeer van Etten-Leur naar Heidelberg 5,5 tot 6 uur enkele reis bedraagt. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit méér dan redelijkerwijs van [werknemer] kan worden gevergd. Nature’s Choice heeft nog aangevoerd dat voor [werknemer] een verblijfsplek zou worden geregeld. Dit is door [werknemer] betwist en bovendien kan van hem gezien zijn privé-situatie niet worden gevergd om doordeweeks in Duitsland te verblijven. Daarnaast heeft Nature’s Choice niet weersproken dat alle arbeidsplaatsen al zijn ingevuld door werknemers van Tinti. Zij heeft slechts het verweer gevoerd dat voor [werknemer] een gelijkwaardige functie beschikbaar is. Voorts heeft Nature’s Choice zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke opstelling van [werknemer] zich niet verdraagt met het door hem in de procedure ingenomen standpunt dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging, aangezien [werknemer] meermaals heeft laten blijken dat hij de arbeidsovereenkomst bij Tinti wilde voortzetten, waardoor [werknemer] geen beroep kan doen op artikel 7:665 sub a BW. De kantonrechter volgt Nature’s Choice hierin niet. Op 25 oktober 2021, ongeveer één maand nadat [werknemer] kennis had genomen van de aanstaande overgang, heeft [werknemer] aan Nature’s Choice te kennen gegeven dat voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst bij Tinti voor hem niet mogelijk was. Daarnaast moet in acht worden genomen dat in de brief van 21 september 2021 Nature’s Choice heeft genoemd dat zij een bezwaar tegen de overgang beschouwt als een kennisgeving dat de werknemer niet mee wenst over te gaan en er in dat geval geen aanspraak kan worden gemaakt op enige vergoeding of uitkering. Gelet hierop is het logisch dat [werknemer] zijn bezwaren niet meteen kenbaar heeft gemaakt en terughoudend is geweest om zijn mening over de overgang kenbaar te maken. De feitelijke opstelling van [werknemer] laat derhalve onverlet dat, met name vanwege de wijziging van de arbeidsplaats en de daaraan verbonden nadelen, waaronder de aanzienlijke reisafstand naar Heidelberg, de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] tot gevolg heeft.

8.7.

Doordat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn beëindigd door toedoen van de werkgever. Dat hiervoor is overwogen dat [werknemer] niet meegaat naar Tinti vanwege zijn ondubbelzinnige weigering en dat de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice van rechtswege eindigt vanwege de overgang doet hier niet aan af, nu artikel 7:665 BW van toepassing is bij een beëindiging zowel door als op verzoek van de werknemer vanwege de aanmerkelijke wijziging. Daar is hier sprake van. De verklaring voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt op werkgeversinitiatief te zijn geweest, zal daarom worden toegewezen.

8.8.

[werknemer] stelt voorts dat de toepasselijke opzegtermijn vier maanden bedraagt en maakt, voor het geval de opzegtermijn niet in acht kan worden genomen, aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Hiervoor is overwogen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn geweest op initiatief van de werkgever op grond van artikel 7:665 BW. Dit artikel dient ter uitvoering van artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn), dat luidt als volgt:

8.9.

Daarnaast maakt [werknemer] aanspraak op de transitievergoeding van artikel 7:673 BW. Nu de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:665 BW met het oog op de toepassing van artikel 7:673 BW wordt geacht te zijn beëindigd door toedoen van Nature’s Choice, is zij de transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd. De kantonrechter verwerpt het verweer van Nature’s Choice dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat [werknemer] aanspraak kan maken op een transitievergoeding, omdat hij afwachtend heeft gehandeld en zich niet proactief heeft opgesteld. [werknemer] heeft namelijk al op 25 oktober 2021 – ongeveer één maand nadat [werknemer] in kennis is gesteld van de overgang van onderneming – verzocht om een vaststellingsovereenkomst. Andere feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zijn niet gesteld of gebleken. Bij een onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever moet het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286). Hierom dient 1 april 2022 als beëindigingsdatum te worden gehanteerd voor de berekening van de transitievergoeding. Bij een beëindiging per die datum bedraagt de transitievergoeding € 29.882,00. Nature’s Choice is dit bedrag verschuldigd aan [werknemer] . De verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding zal ingevolge artikel 7:686a lid 1 BW worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde 1 februari 2022.

8.10.

8.11.

[werknemer] heeft daarnaast aangevoerd dat Nature’s Choice ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij tijdens de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst verlangde dat [werknemer] een concurrentiebeding zou tekenen. Gedurende de onderhandelingen staat het de ene partij vrij om bepaalde voorwaarden te stellen en het staat de andere partij vrij om deze voorwaarden niet te accepteren. Dat Nature’s Choice in het kader van de onderhandelingen als voorwaarde heeft gesteld dat [werknemer] een concurrentiebeding tekent, staat haar dan ook vrij, net zoals dat het [werknemer] vrij staat om niet met deze voorwaarde akkoord te gaan. Het stellen van een dergelijke voorwaarde maakt echter niet dat Nature’s Choice ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

8.12.

Nature’s Choice heeft de stelling van [werknemer] dat er geen sociaal plan is niet weersproken. De kantonrechter volgt [werknemer] echter niet in zijn stelling dat het ontbreken van een sociaal plan op zichzelf leidt tot ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Nature’s Choice.

8.13.

Alles overwegende is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Nature’s Choice. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt dan ook afgewezen.

8.14.

Het verzoek van [werknemer] om een termijn te stellen om het ontbindingsverzoek in te trekken wordt, ondanks dat geen billijke vergoeding wordt toegekend, afgewezen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst immers niet, nu deze al van rechtswege is geëindigd.

8.15.

Gelet op de uitkomst van de procedure zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.