Raad van State, 14-09-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2388, 201506852/1/V6

201506852/1/V6.

Datum uitspraak: 14 september 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2015 in zaak nr. 13/5429 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 2012 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 552.000,00 wegens 69 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juli 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 augustus 2013 vernietigd, het besluit van 4 januari 2012 herroepen, de boete vastgesteld op € 245.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

[appellante sub 2] en de minister hebben elk een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 mei 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, C.K.M. van Tilburg, R.B. Kloosterman en L. Warnink, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 september 2011 (hierna: het boeterapport) en de aanvullende boeterapporten van 11 juni 2012 en 7 september 2012, houden in dat arbeidsinspecteurs administratief onderzoek hebben verricht in de bouwkeet van [bedrijf 1] op de bouwlocatie Brug over de IJssel. Aldaar werd een nieuwe spoorbrug gebouwd over de IJssel, tussen Zwolle en Hattem, in verband met de realisatie van de Hanzelijn. Hieruit is de arbeidsinspecteurs gebleken dat, voor zover thans van belang, 61 vreemdelingen van Macedonische nationaliteit en een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 20 april 2009 tot en met 7 februari 2010 arbeid verrichtten aan de spoorbrug, bestaande uit montagewerkzaamheden van staalconstructies en/of las- en slijpwerkzaamheden en/of metaalbewerking. In de boeterapporten is voorts vermeld dat de vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij ProRail B.V. is aan te merken als opdrachtgever, [bedrijf 2] als hoofdaannemer, [bedrijf 1] als aannemer, [appellante sub 2] als inlener alsmede aannemer en [bedrijf 3] als uitlener. Het UWV Werkbedrijf heeft aan geen van de werkgevers uit de werkgeversketen een tewerkstellingsvergunning voor deze door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden afgegeven, aldus de boeterapporten. Volgens de arbeidsinspecteurs vonden de werkzaamheden niet plaats in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav), nu het de vreemdelingen niet was toegestaan deze werkzaamheden in Duitsland te verrichten, de lidstaat waar [appellante sub 2] is gevestigd. De vreemdelingen waren niet vrij op de Duitse arbeidsmarkt; de beroepsmatige activiteiten van de vreemdelingen van Macedonische nationaliteit waren alleen toegestaan in het kader van aanneemovereenkomsten tussen [appellante sub 2] en specifiek genoemde Duitse aannemers. De minister heeft [appellante sub 2] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu zij de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Het hoger beroep van de minister

Grensoverschrijdende dienstverrichting: werkgeverschap [bedrijf 3]

2. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [bedrijf 3] als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt. Volgens de minister zijn de werkzaamheden daarom niet verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) en diende [appellante sub 2] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Volgens de minister waren de vreemdelingen in dienst van [bedrijf 3] en voerden zij de beboete werkzaamheden in opdracht van die onderneming uit ten dienste van [appellante sub 2]. Hiertoe wijst de minister allereerst op de arbeidsovereenkomsten tussen de vreemdelingen en [bedrijf 3]. Daarnaast hebben de in verband met de overtredingen gehoorde vreemdelingen op één na verklaard dat zij in dienst zijn van [bedrijf 3]. Slechts één vreemdeling heeft verklaard dat hij in dienst is van [directeur], directeur van zowel [bedrijf 3] als [appellante sub 2]. Verder heeft [medewerker] van [adviesbureau], juridisch adviseur van [appellante sub 2], in haar contacten met het UWV Werkbedrijf verklaard dat de vreemdelingen in dienst waren van [bedrijf 3]. Voorts zijn de meeste addenda bij de arbeidsovereenkomsten, die nadere bepalingen bevatten over de werkzaamheden van de vreemdelingen in Nederland, opgesteld of ondertekend in Skopje. In de meeste addenda is als plaats van ondertekening Skopje voorgedrukt en daarin staat dat de vreemdelingen, aangeduid als werknemers, worden uitgezonden naar een werkplek buiten Macedonië. Gelet hierop staat volgens de minister vast dat [bedrijf 3] betrokken was bij de uitzending van de vreemdelingen.

2.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.

2.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

2.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister niet heeft aangetoond dat [bedrijf 3] als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt, nu hij niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen de beboete werkzaamheden in Nederland in opdracht of ten dienste van [bedrijf 3] hebben verricht. Weliswaar hadden de vreemdelingen een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3], maar de minister heeft niet aangetoond dat zij ter zake van de beboete werkzaamheden als hun werkgever is opgetreden. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante sub 2] de opdracht tot uitvoering van de las- en constructiewerkzaamheden aan de spoorbrug van [bedrijf 1] heeft aangenomen, [bedrijf 1] de betalingen voor de verrichte werkzaamheden heeft overgemaakt aan [appellante sub 2] en [appellante sub 2] de vreemdelingen hun salaris, conform de Nederlandse cao, betaalde. Op basis van de beschikbare stukken kan niet worden vastgesteld dat er een verband bestaat tussen [bedrijf 3] en de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden aan de spoorbrug. [bedrijf 3] was niet betrokken bij de verloning van de beboete werkzaamheden en heeft niets in rekening gebracht bij [appellante sub 2] in verband met het ter beschikking stellen van de vreemdelingen. De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden duiden er veeleer op dat, zoals [appellante sub 2] heeft betoogd, de vreemdelingen gedurende de door hen in Nederland verrichte werkzaamheden in dienst waren van [appellante sub 2]. Dat [appellante sub 2] en de vreemdelingen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maakt dat niet anders, nu [appellante sub 2] zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat het Duitse arbeidsrecht dit niet vereist en de minister dit niet gemotiveerd heeft weersproken. Hierbij wordt verder in aanmerking genomen dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht stonden van [appellante sub 2] en [appellante sub 2] zich blijkens het bij het boeterapport gevoegde aanmeldingsformulier voor loonheffing in Nederland als werkgever bij de Nederlandse Belastingdienst heeft gemeld. Dit vindt steun in de aan de vreemdelingen afgegeven Duitse verblijfs- en werkvergunningen, waaruit volgt dat zij in dienst zijn van [appellante sub 2] en dat deze vergunningen zijn afgegeven voor werkzaamheden ten behoeve van haar. Het betoog van de minister dat uit deze vergunningen, gelezen in samenhang met het zogeheten Merkblatt van de Bundesagentur für Arbeit, de Duitse instantie die Duitse werkvergunningen verleent, volgt dat de vreemdelingen zijn uitgezonden vanuit een buitenlandse onderneming, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vreemdelingen in dienst waren van [bedrijf 3], zoals de minister betoogt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Merkblatt niet voorziet in informatie over de situatie die thans aan de orde is, waarbij de in Macedonië gevestigde onderneming een nevenvestiging heeft in Duitsland. De verwijzing door de minister naar de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen leidt niet tot een ander oordeel, nu slechts zeven van de 69 vreemdelingen zijn gehoord. Daarvan hebben er zes verklaard dat zij een overeenkomst hebben met [bedrijf 3]. Eén heeft verklaard dat hij een overeenkomst heeft met [directeur] en dat de zetel van diens bedrijf is gevestigd in Bickenbach. Ook [directeur] heeft verklaard dat de vreemdelingen in dienst waren van [appellante sub 2]. Dat [medewerker] in de begeleidende brief bij de notificaties aan het UWV Werkbedrijf te kennen heeft gegeven dat de vreemdelingen in dienst zijn van [bedrijf 3], leidt ook niet tot het daarmee door de minister beoogde doel, nu uit haar verklaring, afgelegd tijdens het gehoor van [directeur], volgt dat zij dit abusievelijk heeft gedaan. Bovendien is in de aanhef van deze brief [appellante sub 2] als werkgever vermeld en volgt uit de tekst dat de vreemdelingen de werkzaamheden ten behoeve van [appellante sub 2] zullen uitvoeren, alsmede dat de notificaties namens [appellante sub 2] worden gedaan. Wat betreft de addenda bij de arbeidsovereenkomsten wordt in aanmerking genomen dat slechts acht van de 69 addenda zijn getekend en gedateerd in Skopje, terwijl dat bij 42 addenda in Duitsland en Nederland is gebeurd. De overige negentien addenda zijn wel getekend maar niet gedateerd, waarbij de voorgedrukte plaats Skopje ook niet is aangepast. Daar komt bij dat [appellante sub 2] heeft toegelicht dat Skopje als plaats is voorgedrukt, omdat de meeste van de vreemdelingen in Macedonië wonen. Verder staan zowel de naam van [bedrijf 3] als [appellante sub 2] op het briefpapier en is [directeur], die de addenda heeft ondertekend, directeur en eigenaar van beide ondernemingen.

Gelet op de hiervoor in aanmerking genomen feiten, omstandigheden en verklaringen, in hun onderlinge samenhang bezien, heeft de minister niet aangetoond dat [bedrijf 3] wat betreft de werkzaamheden aan de spoorbrug als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. Uit dit feitencomplex volgt dat de dienstverrichting heeft plaatsgevonden door [appellante sub 2] vanuit Duitsland. Derhalve faalt het betoog van de minister dat de dienstverrichting niet heeft plaatsgevonden vanuit een lidstaat, zodat de vreemdelingen reeds hierom niet in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van de artikelen 56 en 57 van het VWEU door [appellante sub 2] ter beschikking mochten worden gesteld voor het verrichten van diensten in Nederland.

Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]

Vrijheid van dienstverrichting

3. [appellante sub 2] betoogt dat nu de vreemdelingen bij haar in dienst waren en over een geldige Duitse verblijfsvergunning alsmede een geldige Duitse werkvergunning beschikten, zij hen als haar werknemers in het kader van het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie naar Nederland mocht zenden voor het verrichten van de opdracht die zij van [bedrijf 1] had aangenomen. De rechtbank heeft in dit verband ten onrechte overwogen dat niet is voldaan aan de eisen die zijn gesteld in artikel 1e van het BuWav. De rechtbank heeft, door te overwegen dat de vreemdelingen gelet op de Duitse werkvergunningen, de zogenoemde Werkvertragsarbeitnehmerkarten, slechts voor een bepaald tijdelijk project werkzaam mochten zijn in Duitsland en dus niet gerechtigd waren als werknemers de arbeid die zij in Duitsland hebben verricht ook te verrichten in Nederland, een verkeerde uitleg gegeven aan het begrip ‘de arbeid’ in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder a, van het BuWav. Volgens [appellante sub 2] is ingevolge deze bepaling vereist dat de vreemdelingen over geldige werkvergunningen beschikten voor de arbeid die zij in Duitsland verrichtten. Daaraan is in dit geval voldaan. De eis dat een vreemdeling ‘vrij’ moet zijn op de arbeidsmarkt van de zendende lidstaat, in die zin dat hij daar zonder werkvergunning mag werken en daaraan geen beperkingen zijn verbonden, volgt niet uit Europese en nationale wet- en regelgeving noch uit de jurisprudentie van de Afdeling of het Hof van Justitie (hierna: het Hof). Voor zover het begrip ‘de arbeid’ volgens de Afdeling aldus moet worden uitgelegd dat het moet gaan om dezelfde arbeid, betoogt [appellante sub 2] dat de vreemdelingen in Duitsland gerechtigd waren om specialistische las- en constructiewerkzaamheden aan spoorbruggen in Duitsland te verrichten. Nu zij dezelfde soort werkzaamheden in Nederland aan de spoorbrug hebben verricht, is voldaan aan artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder a, van het BuWav.

Verder betoogt [appellante sub 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op de artikelen 56 en 57 van het VWEU niet kan slagen, omdat die artikelen betrekking hebben op onderdanen van lidstaten.

3.1. Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder a, van het BuWav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is.

3.2. De Afdeling leidt uit de arresten van het Hof van 27 maart 1990, Rush-Portuguesa, ECLI:EU:C:1990:142, 9 augustus 1994, Van der Elst, ECLI:EU:C:1994:310, 21 oktober 2004, Commissie tegen Luxemburg, ECLI:EU:C:2004:655, 19 januari 2006, Commissie tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2006:49, 21 september 2006, Commissie tegen Oostenrijk, ECLI:EU:C:2006:595 en van 11 september 2014, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206 (hierna: het arrest Essent) het volgende af. Volgens het Hof verlangen de artikelen 56 en 57 van het VWEU de opheffing van iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Volgens het Hof is een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 van het VWEU. Het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste zes maanden bij de onderneming die de werknemers ter beschikking stelt waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van kracht was, vormt volgens het Hof evenzeer een beperking. Hetzelfde geldt voor het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar. Dergelijke vereisten heeft het Hof onevenredig geacht, nu deze nadelig zijn voor ondernemingen in sectoren waarin vaak overeenkomsten voor korte tijd of voor een bepaald werk worden gesloten of voor pas opgerichte ondernemingen. Een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan slechts onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Hoewel het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt volgens het Hof een dwingend vereiste van algemeen belang vormt, hebben werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren. Een lidstaat komt evenwel de bevoegdheid toe om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst, en om daartoe de vereiste controlemaatregelen te nemen. Deze maatregelen mogen in ieder geval niet tot gevolg hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen zijn. Volgens het Hof gaat permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, verder dan noodzakelijk om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. De verplichting voor een dienstverrichter om aan de nationale autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, zou die autoriteiten op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd, aldus het Hof.

3.3. Artikel 1e van het BuWav heeft als doel om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, gevormd door onder meer de hiervoor onder 3.2 vermelde arresten van het Hof, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt. De vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht geldt slechts voor die werknemers van de dienstverlener, die gerechtigd zijn in het land van vestiging van de dienstverlener te verblijven en aldaar de desbetreffende arbeid te verrichten. Door deze beperking worden schijnconstructies tegengegaan, en wordt zeker gesteld dat de betrokken werknemers, na het verrichten van de dienstenactiviteit, weer naar het land van vestiging van de dienstverlener kunnen terugkeren (Stb. 2005, 577, p.4 en 6).

3.4. Door te overwegen dat de artikelen 56 en 57 van het VWEU slechts van toepassing zijn indien de desbetreffende arbeidskrachten onderdanen zijn van een lidstaat, heeft de rechtbank niet onderkend dat een dienstverrichting door een in een lidstaat gevestigde onderneming aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 en 57 van het VWEU valt, ongeacht of daarbij onderdanen van een lidstaat of onderdanen van een derde land zijn betrokken. Zie punt 39 van het arrest Essent.

In zoverre slaagt het betoog.

3.5. Zoals hiervoor onder 2.3 is overwogen, waren de vreemdelingen gedurende de door hen in Nederland verrichte werkzaamheden aan de spoorbrug in dienst van [appellante sub 2]. In hoger beroep is onbestreden dat zij ten tijde van de beboete werkzaamheden beschikten over een Duitse verblijfs- en werkvergunning en derhalve legaal in Duitsland woonden en werkten. [appellante sub 2] was derhalve voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden ingevolge artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder a, van het BuWav vrijgesteld van de tewerkstellingsvergunningplicht. Dat, zoals de minister in het besluit van 7 augustus 2013 heeft benadrukt, blijkens de Duitse verblijfs- en werkvergunningen van de vreemdelingen beperkingen waren verbonden aan hun recht om in Duitsland arbeid te verrichten, in die zin dat zij slechts bij de met naam genoemde ondernemingen werkzaamheden mochten verrichten, is, gelet op de hiervoor onder 3.2 weergegeven arresten van het Hof, niet relevant. Het vereiste van een onbeperkt recht om in Duitsland arbeid te verrichten, zou een beperking vormen van het vrij verkeer van diensten die niet wordt gerechtvaardigd ter bescherming van de nationale arbeidsmarkt. Niets in het dossier wijst er immers op dat de vreemdelingen het oogmerk hadden toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Verder wordt hierbij in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat [appellante sub 2] geen misbruik wilde maken van de vrijheid van dienstverrichting, waarbij van belang is dat de vreemdelingen ook in Duitsland in dienst van [appellante sub 2] las- en constructiewerkzaamheden hebben verricht. Voor zover de minister zich op het standpunt stelt dat indien hij in dit geval geen tewerkstellingsvergunningen heeft mogen eisen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, dat tot gevolg heeft dat de vreemdelingen een ruimere toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben gehad dan in Nederland verblijvende vreemdelingen voor wie een tewerkstellingsvergunning is verleend voor specifiek omschreven arbeid, kan hij niet in dat standpunt worden gevolgd, nu de vreemdelingen slechts voor een beperkte duur op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld, namelijk de tijd die nodig was om de opdracht die [appellante sub 2] van [bedrijf 1] had aangenomen, uit te voeren en zij, zoals hiervoor ook is overwogen, niet het oogmerk hadden toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt.

Het betoog slaagt.

3.6. Uit het voorgaande volgt dat voor de arbeid van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, zodat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden en de minister niet bevoegd was om een boete op te leggen.

Overschrijding van de redelijke termijn

4. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Dit is ook hier het geval.

In hoger beroep is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is overschreden en dat die overschrijding niet gerechtvaardigd is. Gelet op hetgeen onder 3.5 en 3.6 is overwogen, is de gehele boete ten onrechte opgelegd, zodat vermindering daarvan wegens overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk is. Het betoog van [appellante sub 2] dat de rechtbank de boete ten onrechte met eenmaal € 2.500,00 heeft verminderd, behoeft derhalve geen bespreking. [appellante sub 2] komt in aanmerking voor vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. Daarbij wordt uitgegaan van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

Het geschil in eerste aanleg is in dit geval aangevangen met de boetekennisgeving van 23 november 2011 en is afgerond met de uitspraak van de rechtbank van 16 juli 2015, zodat deze fase van de procedure drie jaar en acht maanden heeft geduurd en de redelijke termijn van twee jaar voor deze fase met bijna 20 maanden is overschreden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 2.000,00.

Bij de toerekening van vorenbedoelde termijnoverschrijding en de daarvoor toe te kennen schadevergoeding heeft als uitgangspunt te gelden dat de beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan een jaar in beslag heeft genomen. Sinds de ontvangst van het beroepschrift op 17 september 2013 tot de uitspraak van de rechtbank op 16 juli 2015, zijn een jaar en tien maanden verstreken, zodat een overschrijding van de redelijke termijn met tien maanden is toe te schrijven aan de rechtbank en moet worden toegerekend aan de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat). Voor het overige is de overschrijding toe te schrijven aan de minister. Derhalve worden zowel de minister als de Staat krachtens artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 aan [appellante sub 2].

Conclusie

5. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is gegrond. Hetgeen de minister en [appellante sub 2] overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 augustus 2013 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 4 januari 2012 herroepen.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2015 in zaak nr. 13/5429;

IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 augustus 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.0341.001;

VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 januari 2012, kenmerk 071105625/03;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan [appellante sub 2] te betalen een vergoeding van € 1.000,00 (zegge: duizend euro);

IX. veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Veiligheid en Justitie) om aan [appellante sub 2] te betalen een vergoeding van € 1.000,00 (zegge: duizend euro);

X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 5.580,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,00 (zegge: driehonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt;

XII. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Elburg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2016

670-800.