FIP 2023/1 - Art. - Duidelijk, transparant en rechtvaardig

Over de richtlijnen voor aanstelling, benoeming en ontslag van curatoren, bewindvoerders, HD’s en observatoren in het insolventierecht

In dit artikel wordt een achtergrond en toelichting gegeven op nieuwe Recofa-richtlijnen voor de aanstelling, de benoeming en het ontslag van curatoren, bewindvoerders, herstructureringsdeskundigen (HD’s) en observatoren in het insolventierecht.² Deze richtlijnen komen in de plaats van de eerdere uitgangspunten van Recofa voor het benoemingenbeleid van curatoren in faillissementen en bewindvoerders in surseances van betaling, die sinds 15 maart 2013 door de gerechten werden gehanteerd³ en art. 1.2. van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen van 22 december 2021.⁴

Inleiding

Voornaamste aanleiding om tot nieuwe richtlijnen te komen is gelegen in de implementatie van de Herstructureringsrichtlijn.⁵ De omzetting van artikel 26 Herstructureringsrichtlijn vindt in Nederland plaats door het aannemen van deze Recofa-richtlijnen bij de Rechtspraak. Deze richtlijnen zijn geschreven door een werkgroep van Recofa, die zich op verschillende momenten en op relevante onderdelen heeft laten informeren door Insolad, JIRA, Bureau WSNP, BBW en het ministerie van Justitie en Veiligheid, teneinde tot een breed gedragen resultaat te komen. De richtlijnen zijn vastgesteld door Recofa en het LOVT. Alle drie de richtlijnen zijn in werking getreden per 1 januari 2023.

1. Algemene eisen uit de Herstructureringsrichtlijn

De Herstructureringsrichtlijn is een richtlijn van de Europese Unie in de zin van art. 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Een EU-richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar aan de instanties van de lidstaten wordt de bevoegdheid gelaten de vorm en middelen daarvoor te kiezen. Niet ongebruikelijk is dat richtlijnbepalingen die nauw gelieerd zijn aan rechterlijke praktijk, worden geïmplementeerd door nationale gerechten. Ook de Rechtspraak onderkent de verplichting om het met de Herstructureringsrichtlijn beoogde doel te bereiken en alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming ervan te verzekeren. Onlangs bevestigde het Hof van Justitie van de Europese Unie de eigen rol die in dit verband aan de Rechtspraak toekomt:

‘31 In dit verband zij eraan herinnerd dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel te bereiken, alsook de krachtens artikel 4, lid 3, VEU en artikel 288 VWEU op hen rustende verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, gelden voor alle autoriteiten van de lidstaten, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties (…).’⁶

Uit de Herstructureringsrichtlijn vloeien eisen voort met betrekking tot curatoren en bewindvoerders die als deskundigen van insolventie en kwijtschelding van schuld door de Nederlandse rechtbanken worden aangesteld. In de considerans van de Herstructureringsrichtlijn wordt daarover in paragraaf 87 en 89, voor zover hier van belang, het volgende over opgemerkt:

‘(87) De lidstaten moeten er ook voor zorgen dat deskundigen inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld die door rechterlijke of administratieve instanties worden aangesteld (“deskundigen”): adequaat worden opgeleid; op transparante wijze worden aangesteld, terdege rekening houdend met de noodzaak efficiënte procedures te waarborgen; worden gecontroleerd bij de uitvoering van hun taken; en hun taken op integere wijze uitvoeren. Het is belangrijk dat deskundigen zich verbinden tot de normen voor hun taken, zoals het verkrijgen van een verzekering voor beroepsaansprakelijkheid. Adequate scholing, beroepskwalificaties en deskundigheid kunnen ook worden verkregen tijdens de uitoefening van hun beroep. De lidstaten mogen niet worden verplicht de noodzakelijke opleiding zelf te verstrekken; die kan bijvoorbeeld worden verzorgd door beroepsorganisaties of andere organen. Insolventiefunctionarissen in de zin van Verordening (EU) 2015/848 moeten in de werkingssfeer van deze richtlijn worden opgenomen.

(…)

(89) Op de deskundigen dienen toezichts- en regelgevingsmechanismen van toepassing te zijn, waaronder doeltreffende maatregelen ten aanzien van de aansprakelijkheid van deskundigen die hun taken niet naar behoren hebben uitgevoerd, zoals: vermindering van het honorarium van de deskundige; uitsluiting uit de lijst of pool van deskundigen die voor insolventiezaken kunnen worden aangesteld; en, indien passend, tuchtrechtelijke, administratieve of strafrechtelijke sancties. Die toezichts- en regelgevingsmechanismen dienen de bepalingen van het nationaal recht met betrekking tot civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade wegens niet-nakoming van contractuele of niet-contractuele verplichtingen onverlet te laten. De lidstaten moeten niet verplicht worden speciale autoriteiten of organen op te richten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de informatie over de autoriteiten of organen die toezicht uitoefenen op deskundigen publiek beschikbaar is. Als informatie dient een gewone vermelding van bijvoorbeeld de rechterlijke of administratieve instantie te volstaan. Het moet in beginsel mogelijk zijn deze normen te bereiken zonder dat in het nationaal recht nieuwe beroepen of kwalificaties in het leven moeten worden geroepen. De lidstaten moeten de bepalingen inzake opleiding van en toezicht op deskundigen kunnen uitbreiden tot andere deskundigen die niet onder deze richtlijn vallen. De lidstaten mogen niet worden verplicht te bepalen dat geschillen over de vergoeding van deskundigen voorrang hebben op andere procedures.’

De consequentie hiervan is dat de opleiding, aanstelling en het toezicht op curatoren en bewindvoerders in het insolventierecht langzaam maar zeker wordt ingekaderd door Europese regels. Hoewel die regels weliswaar de nodige beleids- en beoordelingsvrijheid laten, zal, hoe men het wendt of keert, dit tot een nadere inkleuring van de insolventiepraktijk leiden. De Europeanisering van het insolventierecht doet ook in dit domein zijn intrede.

Meer concreet is dit vastgelegd in art. 26 van de Herstructureringsrichtlijn dat zich specifiek richt op de ‘herstructurerings-, insolventie- en deskundigen inzake kwijtschelding van schuld’.

Het eerste lid geeft aan de lidstaten de opdracht ervoor te zorgen dat:

1. deze deskundigen adequaat worden opgeleid en over de voor hun taken vereiste deskundigheid beschikken;

2. de voorwaarden om voor aanstelling in aanmerking te komen en de procedure voor aanstelling en gedwongen of vrijwillig ontslag van deskundigen duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn;

3. bij de aanstelling van een deskundige voor een specifieke zaak, met inbegrip van zaken met grensoverschrijdende elementen, zijn ervaring en deskundigheid, alsmede de specifieke kenmerken van de zaak, voldoende in aanmerking worden genomen; en

4. teneinde belangenconflicten te voorkomen, de schuldenaren en schuldeisers bezwaar kunnen maken tegen de selectie of aanstelling van een deskundige of om diens vervanging kunnen verzoeken.

Ook geeft deze richtlijnbepaling de opdracht aan de Europese Commissie om de uitwisseling van best practices op dit vlak tussen de lidstaten te faciliteren, met als doel om de kwaliteit van de opleiding in de hele Europese Unie te verbeteren. Vervolgens kadert art. 27 van de Herstructureringsrichtlijn het toezicht op en de wijze van vergoeding van deze deskundigen in.

2. Nieuwe landelijke richtlijnen

Het doel van de voorgestelde richtlijn is het wegnemen van barrières voor de interne markt, die voortvloeien uit verschillen in het insolventierecht van de lidstaten.

De nieuwe Recofa-richtlijnen beogen de verschillende elementen uit art. 26 van de Herstructureringsrichtlijn nauwgezet te implementeren. Naast deze richtlijnen, zijn ook landelijke standaardformulieren gemaakt die gebruikt zullen worden bij de jaarlijkse gesprekken met curatoren, bewindvoerders en hun kantoren.

De Recofa-richtlijnen bevatten, kort gezegd, algemene geschiktheidscriteria om als zodanig voor aanstelling en benoeming door de rechtbank in aanmerking te kunnen komen en te blijven. Ook zijn in de richtlijnen de aspecten en criteria verwerkt die in aanmerking kunnen worden genomen bij de aanstelling en benoeming in een specifieke insolventie. Aan de gerechten is het om daar in de praktijk uitvoering aan te geven.

Richtinggevend uitgangspunt is daarbij dat niet uit het oog mag worden verloren dat er aanmerkelijke verschillen bestaan in de arrondissementen die Nederland rijk is. Hoewel Nederland op zichzelf in oppervlakte een kleine EU-lidstaat is, zijn er grote verschillen in arrondissementen. Zo zijn er relatief kleine arrondissementen met veel grote kantoren in een klein, stedelijk, gebied en zijn er daarnaast ook grote arrondissementen met weinig grote steden en grote kantoren die actief zijn in een grotere regio. Ook leert de ervaring dat de curatorenpopulatie in de verschillende arrondissementen in cultuur verschilt, hetgeen uiteraard niets zegt over de kwaliteit van de curatoren in het ene of andere arrondissement. Deze context maakt dat er veel overleg is gevoerd om met Recofa-richtlijnen te komen die werkbaar zijn in alle arrondissementen en verschillen waar nodig te accommoderen. Opvallend is daarbij overigens, althans dat is de stellige indruk van de auteurs, dat de huidige werkwijze op de kenmerkende onderdelen landelijk in wezen weinig uiteenloopt en dat er vooral van optische of cosmetische verschillen sprake was. Dit is in ieder geval wat naar voren kwam uit die vele overleggen, zowel met interne als met externe partijen.

3. De Recofa-richtlijnen voor de aanstelling van curatoren in faillissementen en de benoeming van bewindvoerders in surseances van betaling nader beschouwd

3.1 Algemene geschiktheidscriteria

Beoogd wordt om landelijk meer duidelijkheid te verschaffen en waar nodig uniformiteit te ontwikkelen in de gehanteerde criteria voor toelating tot de curatorenlijsten.

Veel van deze ‘geschiktheidscriteria’ zijn vanzelfsprekend, en al sedert jaar en dag gebruikelijk.⁷ Op een tweetal belangrijke punten zijn in de loop van de tijd echter wel verschillen ontstaan tussen de arrondissementen. Dit betreffen de opleidingsvereisten en het minimaal aantal ervaringsjaren dat een advocaat moet hebben alvorens (voorlopig) geplaatst te kunnen worden op de lijst van aan te stellen curatoren en de wijze van het volgen van jonge curatoren. Daarin is het streven dat nu landelijk op dezelfde manier wordt gewerkt. Ook is bijvoorbeeld expliciet het uitgangspunt opgenomen dat een curator niet als enige curator op een kantoor zit, maar altijd kantoor houdt met tenminste één andere (actieve) curator. De reden hiervan is vooral en in de eerste plaats gelegen in de borging van de (minimale) kwaliteit, continuïteit en de mogelijkheid om aan de curatoren verschillende typen (bijvoorbeeld sectoren en fraudegevoeligheid) en omvang van faillissementen toe te vertrouwen, waarbinnen in voorkomend geval delegatie van werkzaamheden mogelijk is. Ook speelt mee de directe aanwezigheid en beschikbaarheid van en het optreden als sparring partner(s) voor mede-curatoren. Gedachte is dat dit niet alleen bevorderlijk is waar het de dagelijkse kennisdeling betreft, maar ook de waarneming bij afwezigheid goed kan worden ondervangen en het gezamenlijk optrekken in faillissementen gemakkelijker is, hetgeen de kwaliteit ten goede zal komen.

3.1.1 Advocaten kunnen reeds in hun stagetijd op de lijst van aan te stellen curatoren worden geplaatst

De Recofa-richtlijn biedt een mogelijkheid om, zelfs al tijdens de advocaat-stage, voorlopig op de curatorenlijst te worden geplaatst als jong curator. Immers: al na anderhalf jaar te zijn ingeschreven als advocaat, kan de advocaat een verzoek indienen om voorlopig op de curatorenlijst te worden geplaatst. Tijdens de advocaat-stage zal dat zijn onder supervisie van de patroon (die dan zelf ook als curator op de lijst staat). De gedachte hierachter is tweeledig.

Door jonge advocaten deze mogelijkheid te bieden, krijgen zij sneller ervaring in de afwikkeling van hun eigen faillissementen en wordt hopelijk de insolventiepraktijk een nog aantrekkelijker specialisme omdat zij sneller ‘op vlieghoogte’ raken en door kunnen stromen naar de zelfstandige behandeling van (grotere) faillissementen. Daarnaast geeft een passend aanbod van jonge curatoren aan de rechtbanken de ruimte zich niet genoodzaakt te zien om een (te) ervaren curator aan te stellen als curator in een faillissement dat op het eerste gezicht van beperkte omvang is, in de wetenschap dat feitelijk de jongste kantoorgenoot dit faillissement zal gaan behandelen en afwikkelen. Met dit aanbod kan in dergelijke gevallen de hoofdbehandelaar van het faillissement ook daadwerkelijk als curator worden aangesteld en is dat ook duidelijk voor bij het faillissement betrokkenen en de buitenwereld.

De nieuwe mogelijkheid om als jong curator op de lijst te komen, is overigens niet een vrijblijvende. De opleidingseisen gelden – vanzelfsprekend – ook voor deze jonge curatoren. Plaatsing op de lijst en aanstelling in eigen faillissementen is niet bedoeld om maar eens te snuffelen aan het insolventierecht. Die eerste kennismaking dient voorafgaand aan de plaatsing voldoende te hebben plaatsgevonden en de basisopleidingen dienen te zijn afgerond. Plaatsing op de lijst als jong curator is dan ook een keuze voor langere tijd, waarbij van de nieuwe curator wordt verwacht dat hij zich heeft voorbereid door ervaring op te doen en dat hij bereid is om te investeren in de vereiste opleiding en praktijkervaring.

3.1.2 Opleidingseisen

Binnen vijf jaar (of korter als de beoogd curator al langer advocaat is) dient de curator een verdiepende opleiding te volgen. Op dit moment zijn er in dit verband in Nederland twee voor de hand liggende specialisatieopleidingen op het gebied van het insolventierecht: de Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht (Insolad) en de specialisatieopleiding insolventierecht van CPO.⁸ De genoemde opleidingen bieden een serieuze verdieping in het insolventierecht, die onmisbaar is voor het werk van curatoren. Dat laat onverlet dat de opsomming zoals genoemd in de richtlijn een niet limitatief karakter heeft: niet valt uit te sluiten dat er andere specialisatieopleidingen zullen zijn of ontstaan van een gelijk kaliber als de genoemde opleidingen, die ook toegang zouden moeten bieden tot de curatorenlijst. Bij het verzoek om plaatsing zal de aangezochte rechtbank dat beoordelen.⁹

Beperking van de opleidingseis tot de twee genoemde of één van deze opleidingen is niet wenselijk, zonder aan de kwaliteit van deze twee opleidingen te twijfelen. De rechtbanken hechten evenwel aan diversiteit in het aanbod voor specialisatieopleidingen.

3.1.3 Begeleiding en ontwikkeling van nieuwe curatoren

Bij een verzoek tot plaatsing op de lijst, schrijft de richtlijn voor dat de aspirant-curator werkzaam is op een kantoor, waar ten minste één curator werkzaam is die al op de curatorenlijst staat. Gedachte hierachter is dat de aspirant-curator in de regel nieuw is in het vak. De rechtbanken hechten er daarom aan dat de aspirant-curator op zijn kantoor gelegenheid krijgt om zich te bekwamen in het vak van curator en kan terugvallen op collega’s met meer ervaring. Die taak ligt vanzelfsprekend bij het kantoor van de aspirant-curator, maar de rechtbanken willen wel graag een vinger aan de pols houden. Vandaar dat in de richtlijn is opgenomen dat door het kantoor een individueel begeleidingsplan wordt opgesteld, dat wordt voorgelegd aan de rechtbank.

Rechtbanken die een aspirant-curator op de curatorenlijst plaatsen, kunnen dat voorwaardelijk doen voor de duur van twee jaar. In die twee jaren zullen in beginsel twee vaste rechters-commissarissen (RC’s) worden benoemd in de faillissementen van deze curator, die de ontwikkeling van de curator kunnen monitoren en op regelmatige basis evalueren met de betrokken curator. Als de voorwaardelijke plaatsing goed verloopt, kan deze worden omgezet in een onvoorwaardelijke plaatsing op de lijst. In enkele rechtbanken is deze werkwijze al bestendige praktijk, tot ieders tevredenheid.

3.1.4 Samenstelling van de lijst

De rechtbanken streven ernaar om de curatorenlijst zo divers mogelijk samen te stellen. Bij de kantoorgesprekken kan dit een onderwerp van gesprek zijn en ook bij de beoordeling van verzoeken van aspirant-curatoren wordt de samenstelling van de lijst in de weging betrokken. Te denken valt hierbij aan de geografische spreiding van curatoren over het arrondissement, maar ook bijvoorbeeld aan de leeftijdsspreiding of de man-vrouwverhouding in het curatorenbestand of op een kantoor.

3.1.5 Verzoeken tot plaatsing op de lijst

De rechtbank kan een verzoek tot plaatsing honoreren, wanneer zij uitbreiding van de lijst wenselijk acht. Wanneer dat het geval is, kan per arrondissement verschillen. Sommige arrondissementen bespreken één keer per jaar alle voorliggende verzoeken, andere arrondissementen doen dit meer op ad hoc-basis.

Bij de beoordeling van een verzoek tot plaatsing op de lijst, houdt de rechtbank naast het hiervoor overwogene, ook rekening met het aantal uitgesproken en het verwachte aantal uit te spreken faillissementen. Om de curatoren de mogelijkheid te geven hun inhoudelijke kwaliteit op hetzelfde niveau te kunnen houden, streven de rechtbanken ernaar om elke curator geregeld te benoemen in individuele faillissementen.

Indien er te weinig faillissementen worden uitgesproken om de reeds op de lijst staande curatoren regelmatig te kunnen aanstellen, ligt het voor de betreffende rechtbank niet voor de hand om een plaatsingsverzoek te honoreren. Vanzelfsprekend blijft het wel mogelijk om ook in die situaties toch tot plaatsing over te gaan als de rechtbank dat nodig vindt. Hierbij is te denken aan plaatsing op de lijst van curatoren in een deel van het arrondissement waar, naar het oordeel van de rechtbank, te weinig curatoren werkzaam zijn of om plaatsing van een curator met een specialisme of bijzondere kantoororganisatie, die naar de mening van de rechtbank nog niet of onvoldoende is vertegenwoordigd in haar curatorenbestand.

Tot slot is expliciet opgenomen dat als zodanig ook niet-advocaten kunnen verzoeken om toegelaten te worden tot de lijst van aan te stellen curatoren.

3.1.6 Continuering plaatsing op de lijst

Zoals bepaald en hierboven reeds toegelicht, wordt de stelregel dat een curator op de lijst bij een kantoor werkt waar tenminste één andere op de lijst staande curator werkzaam is, en één of meer faillissementsmedewerkers werkzaam zijn.

Daarnaast moet iedere curator tenminste 16 uur per jaar een insolventierechtelijke opleiding volgen om de kwaliteit te borgen.

Tot slot is aangegeven dat de rechtbank van een curatorenkantoor kan verlangen dat het kantoor zorgt voor de aanwas van jonge curatoren op de lijst, waarbij mogelijk afscheid moet worden genomen van meer ervaren curatoren. Hier is voor gekozen om ervoor te zorgen dat het curatorenbestand niet ‘veroudert’, terwijl een nieuwe generatie (potentiële) curatoren niet voldoende de kans krijgt om zich de curatorenpraktijk eigen te maken.

3.1.7 Plaatsing op de lijst geeft geen recht op aanstelling

Plaatsing op de lijst geeft geen recht op aanstelling. De aanstelling van een curator is namelijk een beslissing van de rechtbank als zodanig en behoort tot het rechterlijke domein. Deze beslissing zal per individueel uitgesproken faillissement steeds opnieuw worden genomen.

3.2 Aanstelling in het individuele faillissement

Bij de keuze voor aanstelling van een curator volgt de rechtbank art. 14 lid 5 Fw, waarbij in de richtlijnen is aangegeven dat (onder meer, maar niet limitatief) rekening wordt gehouden met de navolgende criteria:

• (verwachte) omvang van gefailleerde;

• locatie van gefailleerde (geografische verdeling);

• kennis van de branche van gefailleerde;

• eventuele grensoverschrijdende aspecten;

• eventuele noodzakelijke kennis van vreemde talen;

• specifieke kenmerken van gefailleerde (bijvoorbeeld vermoeden van fraude);

• omvang van de aanwezige kantoorondersteuning;

• kennis, specifieke vaardigheden en ervaring van de curator;

• evenredige verdeling van faillissementen over curatoren (‘plaats op de lijst’) en over de kantoren in het arrondissement;

• voor zover de rechtbank bekend, geen sprake van een tegenstrijdig belang.

De rechtbank die het faillissement uitspreekt, heeft enkel de kennis over gefailleerde die uit het dossier naar voren komt bij de behandeling van het faillissementsverzoek. De ervaring leert dat bijvoorbeeld bij een eigen aangifte het kan gebeuren dat een verzoeker niet alle informatie die relevant kan zijn bij de keuze van de aan te stellen curator, deelt met de rechtbank. Bij een faillissementsrekest op verzoek van een derde, kent de verzoeker de te failleren onderneming vaak onvoldoende om de rechtbank veel informatie te geven omtrent de onderneming, hetgeen temeer klemt wanneer er sprake is van een verstekzaak.

Op basis van de bij de rechtbank bekende kennis, worden de van toepassing zijnde criteria meegewogen. Is gefailleerde een zzp-er met een lege garagebox? Of is er sprake van een multinationale onderneming met honderden werknemers? In het eerste geval zal waarschijnlijk in de regel een beginnend curator worden aangesteld, tenzij er bijvoorbeeld het vermoeden van fraude is. In dat geval zal een daarin gespecialiseerde, ervaren curator, worden aangesteld. De weging van de criteria kan per geval verschillen; in het faillissement van de zzp-er met een lege garagebox zal niet gauw een curator worden aangesteld die een klein uur moet rijden naar de desbetreffende locatie, terwijl reisafstand als zodanig voor een omvangrijk faillissement minder van belang is dan de andere criteria (kantooromvang, branche, specialisme etc.).

De keuze van de rechtbank welke curator wordt aangesteld in een specifiek faillissement, wordt iedere week opnieuw door de rechtbank met de grootste zorgvuldigheid gedaan. Ook hier leert de ervaring dat in de meeste gevallen de curator goed uit de voeten kan met de aan hem of haar door de rechtbank opgedragen taak.

3.3 Niet meer op de lijst van aan te stellen curatoren

Een curator kan aan de rechtbank laten weten dat hij niet meer voor aanstelling in faillissementen in aanmerking wil komen of op enig moment wenst te stoppen met het curatorschap.

Maar ook kan het soms zo zijn dat de rechtbank een curator niet langer in faillissementen wenst aan te stellen. De richtlijnen geven daarvoor een kader. De rechtbank kan besluiten dat een curator met onmiddellijke ingang van de lijst van aan te stellen curatoren wordt verwijderd, in een aantal, limitatief genoemde, situaties. Dit zijn, kort gezegd, situaties waarin alle RC’s in het arrondissement zodanige bezwaren hebben tegen de curator dat de positie op de lijst van aan te stellen curatoren niet meer kan worden gecontinueerd, bijvoorbeeld in situaties wanneer er concreet getwijfeld wordt aan de integriteit, solvabiliteit of inhoudelijke kennis of kunde van de curator. Daarnaast kunnen RC’s een curator in een individueel faillissement bij de rechtbank voordragen voor ontslag, met het verzoek een andere curator aan te stellen.

Ook kan de rechtbank besluiten een curator met inachtneming van een opzegtermijn te verwijderen van de lijst van aan te stellen curatoren. Er worden, niet limitatief, enkele situaties genoemd in de richtlijnen, zoals de situatie dat een curator niet (meer) voldoet aan de (opleidings)eisen/criteria om op de lijst geplaatst te worden of wanneer er in het arrondissement sprake is van reorganisatie van de lijst van de aan te stellen curatoren, of vanwege de aanwas van nieuwe curatoren of de samenstelling van de lijst van aan te stellen curatoren op basis van kennis en ervaring.

3.4 Evaluatiegesprekken

Tenminste een keer in de twee jaar wordt door de rechtbank met elk curatorenkantoor een gesprek gevoerd, waarbij de werkwijze van het kantoor en de individuele curatoren van het kantoor in relatie tot de rechtbank (de RC’s in faillissementen en surseances van betaling) wordt geëvalueerd. Ook worden de lopende faillissementen aan de orde gesteld.¹⁰ Dat is op dit moment een meer levende praktijk in sommige arrondissementen dan in andere, maar de verwachting is dat als er financiering komt vanuit de Rechtspraak voor de Professionele Standaarden Insolventie, waar het voeren van evaluatiegesprekken een onderdeel van is, alle rechtbanken dit (twee)jaarlijks kunnen gaan doen.

De curator dient ten behoeve van dit gesprek landelijke (standaard)formulieren in te vullen. Eén formulier heeft betrekking op de kantoororganisatie van de curator in het algemeen, het andere formulier heeft betrekking op de individuele curator. Dat laatste formulier moet door iedere curator worden ingevuld ter voorbereiding op het evaluatiegesprek. De rechtbank kan ook inzage in individuele dossiers vragen, een en ander ter borging van de structurele, inhoudelijke kwaliteit.

4. Recofa-richtlijnen voor de benoeming van bewindvoerders in schuldsaneringen (WSNP) nader beschouwd

Tegelijkertijd met het opstellen van richtlijnen voor de aanstelling en benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseance van betaling, heeft Recofa richtlijnen voor benoeming van bewindvoerders in schuldsaneringen opgesteld. De hiervoor genoemde Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen bevatten in art. 1.2 voorwaarden voor de benoeming van een bewindvoerder. Deze richtlijn vervangt dit artikel.

4.1 Algemene geschiktheidscriteria

Iedere rechtbank houdt een lijst aan met benoembare bewindvoerders, net zoals bij curatoren. Een landelijke lijst met benoembare bewindvoerders wordt onwenselijk geacht omdat, zoals gezegd, de arrondissementen lokale verschillen vertonen en maatwerk in dit verband wenselijk is. Van een bewindvoerder wordt bijvoorbeeld verwacht dat hij bekend is met de sociale kaart en lokale bijzonderheden binnen zijn werkgebied. Voor de rechtbank is het bovendien noodzakelijk om de werkwijze, kennis en ervaring van een bewindvoerder te kennen om een goede keuze te kunnen maken voor de benoeming van een bewindvoerder in een specifieke schuldsaneringsregeling.

4.1.1 Geschiktheidscriteria om op de lijst te worden geplaatst

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zijn geschiktheidscriteria voor de bewindvoerders geformuleerd. De meeste criteria spreken volgens ons voor zich. Een paar zullen hier nader worden toegelicht. Een bewindvoerder die graag op de lijst bij een rechtbank geplaatst wenst te worden, moet ingeschreven staan in het register van de Raad voor Rechtsbijstand ’s-Hertogenbosch (hierna: de Raad). De Raad ziet erop toe dat de bewindvoerder voldoet aan de eisen van de ‘Beleidsregels voor inschrijving bewindvoerders WSNP en bewindvoerdersorganisaties WSNP in het register’¹¹ (hierna: beleidsregels). Een deel van het toezicht op bewindvoerders ligt dan ook bij de Raad.

De Raad eist onder meer een VOG-profiel 55 dat niet ouder is dan drie maanden. Die eis ook op te nemen in deze richtlijn lijkt dan dubbelop. Toch is dat niet zo. Een bewindvoerder die bijvoorbeeld al jaren bij de Raad geregistreerd staat en die op een gegeven moment ook wenst te worden geplaatst op een lijst van een andere rechtbank, dient aan de betreffende rechtbank opnieuw een recent VOG-profiel 55 voor te leggen.

De bewindvoerder dient bekend te zijn met de (lokale) sociale en commerciële kaart. Hij moet kennis hebben van en zo nodig zijn weg kunnen vinden binnen het regionale sociale domein. Van hem wordt bijvoorbeeld verwacht dat hij de lokaal opererende beschermingsbewindvoerders(kantoren) en schuldhulpverleners(kantoren/instanties) kent en in staat is om daarmee samen te werken.

4.1.2 Samenstelling van de lijst, verzoeken tot plaatsing op de lijst

De rechtbank kan een verzoek tot plaatsing honoreren, wanneer zij uitbreiding van de lijst wenselijk acht. Wanneer dat het geval is, kan per arrondissement verschillen. Hier geldt voor bewindvoerders hetzelfde als hiervoor is geschreven over de samenstelling van de lijst voor curatoren.

Om zich een oordeel te kunnen vormen van de kennis en ervaring van een verzoeker, dient de bewindvoerder een formulier in te vullen en bij de rechtbank in te dienen. De rechtbank dient voldoende vertrouwen te hebben dat verzoeker voldoet aan de geschiktheidseisen zoals die in deze richtlijn zijn geformuleerd. Hiervoor plant de rechtbank ook in beginsel een (kennismakings)gesprek in. Bij bewindvoerders geldt, net als bij curatoren, dat de plaatsing op de lijst een voorlopige kan zijn, voor een periode van twee jaar.

Een bewindvoerder kan bij verschillende rechtbanken op de lijst worden geplaatst.

4.1.3 Continuering plaats op de lijst

Gedurende de periode dat een bewindvoerder op de lijst staat, dient hij blijvend te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de beleidsregels en aan de geschiktheidscriteria. Wisselt een bewindvoerder van bewindvoerdersorganisatie, dan is het niet vanzelfsprekend dat hij op de lijst kan blijven staan. De bewindvoerder dient tijdig contact hierover op te nemen met de rechtbank om overleg hierover te voeren, waarbij wel als uitgangspunt geldt dat de bewindvoerder zijn lopende schuldsaneringsregelingen afwikkelt.

Wordt het door de rechtbank onwenselijk geacht dat de betreffende bewindvoerder zijn zaken zelf afwikkelt, dan geldt als uitgangspunt dat in beginsel de bewindvoerdersorganisatie waar de bewindvoerder vertrekt, zorgdraagt voor afhandeling van de betreffende schuldsaneringsregelingen. Het staat de rechtbank vrij om anders te beslissen.

4.1.4 Plaatsing op de lijst geeft geen recht op benoeming

Tot slot is in dit onderdeel opgenomen dat plaatsing op de lijst van benoembare bewindvoerders iets anders is dan het daadwerkelijk benoemd worden tot bewindvoerder in een individuele schuldsanering. Daarom geeft plaatsing op de lijst geen recht op een benoeming in een individuele zaak. Het is aan de rechtbank om te beoordelen en te beslissen wie in een individuele zaak het meest geschikt is om benoemd te worden.

4.1.5 Mogelijkheid benoeming zonder geplaatst te zijn op de lijst

Dat rechtbanken in uitzonderlijke situaties kunnen beslissen om een bewindvoerder te benoemen die niet op een lijst van benoembare bewindvoerders staat, is niet nieuw. Reeds in art. 1.2. van de richtlijnen schuldsaneringsregelingen stond vermeld dat ook advocaten die ervaring hebben in het insolventierecht benoemd kunnen worden tot bewindvoerders in een individuele schuldsaneringsregeling.

4.2 Benoeming en ontslag in individuele zaken

Bij de benoeming kan de rechtbank met verschillende criteria rekening houden, zoals geografische verdeling of kennis en ervaring van een individuele bewindvoerder. De in de richtlijn opgenomen lijst met criteria is niet limitatief.

Een bewindvoerder kan ook worden ontslagen in een individuele zaak. Dat kan bijvoorbeeld wanneer de bewindvoerder ernstige fouten maakt bij de afwikkeling van een schuldsaneringsregeling, maar ook op eigen verzoek, wanner hij wegens ziekte of andere omstandigheden te beperkt inzetbaar is en de verdere afwikkeling niet zelf kan afronden. Een ontslag in een individuele zaak betekent niet automatisch dat een bewindvoerder ook geschrapt wordt van de lijst van benoembare bewindvoerders.

4.3 Verwijdering van de lijst van te benoemen bewindvoerders

Een bewindvoerder kan ook van de lijst worden verwijderd. Dat kan uiteraard op verzoek van de bewindvoerder zelf, maar ook op initiatief van de rechtbank.

De rechtbank kan in bepaalde gevallen besluiten een bewindvoerder met onmiddellijke ingang van de lijst te schrappen. Te denken valt aan de situatie dat de bewindvoerder(sorganisatie) in staat van faillissement wordt verklaard of dat hij door de Raad wordt uitgeschreven uit het register. Ook wanneer de bewindvoerder herhaaldelijk in individuele zaken is ontslagen op inhoudelijke gronden of wanneer zich ernstige incidenten hebben voorgedaan bij de afwikkeling en deze eerder onder de aandacht van de bewindvoerder zijn gebracht, kan de rechtbank ertoe overgaan een bewindvoerder per direct te schrappen. Hierbij moet worden gedacht aan ernstige gebreken in de financiële afwikkeling van schuldsaneringen, zoals betalingen aan partijen die niet op de uitdelingslijst staan.

Daarnaast kan de rechtbank een bewindvoerder ook met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal 18 maanden schrappen van de lijst. Te denken valt aan de situatie dat een bewindvoerder niet (meer) voldoet aan de (opleidings)eisen/criteria om op de lijst geplaatst te worden of wanneer er in het arrondissement sprake is van reorganisatie van de lijst van te benoemen bewindvoerders. De redenen om iemand van de lijst te schrappen, zoals die in de richtlijn zijn opgenomen, zijn niet limitatief. Schrapping geschiedt in beginsel niet zonder dat de bewindvoerder vooraf hierover is gehoord.

4.4 Evaluatiegesprekken

Net als bij de curatoren wordt tenminste een keer in de twee jaar de werkwijze van de bewindvoerder in relatie tot de rechtbank (in schuldsaneringen) geëvalueerd. De werkwijze is hetzelfde als de hiervoor besproken werkwijze inzake de evaluatiegesprekken bij curatoren.

5. Recofa-richtlijnen voor de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige en benoeming van de observator in de WHOA nader beschouwd

De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) is in werking getreden per 1 januari 2021. De wet zal in 2023 worden geëvalueerd en het is goed mogelijk dat in het kader van die evaluatie wordt gekozen voor een andere werkwijze dan de huidige.

5.1 Herstructureringsdeskundige

Op grond van art. 371 Fw kan de rechtbank op verzoek een herstructureringsdeskundige aanwijzen. In het Landelijk procesreglement WHOA¹² is onder 3.2 aangegeven hoe dat gaat:

‘Het verzoekschrift vermeldt indien het verzoek het eerste verzoek is de gegevens als vermeld in artikel 2.3; de gronden waarop gesteld wordt dat de schuldenaar verkeert in een toestand ex artikel 370 lid 1 Fw, en in voorkomend geval dat het verzoek gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers ten minste twee en maximaal drie namen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen, waarbij het verzoekschrift offertes voor de kosten verbonden aan de benoeming van de herstructureringsdeskundige bevat. Slechts indien alle bij het akkoord betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.’

Voor deze werkwijze is gekozen omdat bij het in werking treden van de wet nog onduidelijk was wat er van een herstructureringsdeskundige zou worden verwacht en welke specifieke eisen en kenmerken deze zou moeten hebben. Daarnaast past deze werkwijze beter bij de positie van de herstructureringsdeskundige als deze wordt afgezet tegen de positie van de curator in faillissementen. Waar de curator een duidelijke taak heeft in het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers en de maatschappij, heeft de herstructureringsdeskundige een belangrijke taak in het belang van de onderneming en de schuldeisers, aandeelhouders en andere belanghebbenden bij die onderneming. Belangrijk is dan ook dat de herstructureringsdeskundige draagvlak heeft in die omgeving.

De huidige richtlijnen bevestigen de huidige werkwijze. In de evaluatie die in 2023 plaats zal vinden, zal bekeken worden of deze werkwijze nog steeds noodzakelijk is en kan worden gecontinueerd. Zoals ook in de richtlijn is aangegeven, zal op termijn, op basis van opgedane ervaringen, mogelijk kunnen worden toegewerkt naar een landelijke lijst van mogelijke herstructureringsdeskundigen.

In de richtlijn zijn enkele beoordelingscriteria opgenomen, zoals kennis, ervaring en kosten. Een specifieke opleiding of achtergrond wordt niet geëist; per aanwijzing zal een afweging worden gemaakt van wat er wordt verlangd van de herstructureringsdeskundige. Wanneer de voorgestelde kandidaat naar het oordeel van de rechtbank niet geschikt is, kan de rechtbank de verzoeker vragen nieuwe kandidaat-herstructureringsdeskundigen voor te stellen. De rechtbank kan ook zelf offertes opvragen bij potentiële herstructureringsdeskundigen en aan de hand daarvan een keuze maken.

5.2 Observator

Op grond van art. 380 Fw kan de rechtbank op eigen initiatief een observator aanstellen. De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De beoordelingscriteria voor de aanstelling van de observator verschillen niet erg van die van de herstructureringsdeskundige: kennis, ervaring en kosten.

6. Tot slot

De hiervoor besproken richtlijnen tonen de slagkracht van de insolventieteams van de rechtbanken in Nederland, verenigd in Recofa. De afgelopen jaren wordt steeds meer samengewerkt en worden best practices gedeeld en afgesproken. De landelijke WHOA-kamer, door Recofa zelf bedacht en voorgesteld, is daar een goed voorbeeld van, net als deze landelijke richtlijnen. De hoop en verwachting is dat alle rechtbanken, curatoren en bewindvoerders, ieder met aandacht voor de bijzonderheden van hun eigen arrondissement, op de in de richtlijnen afgesproken werkwijze zullen gaan werken. Uiteraard met de kanttekening dat deze richtlijnen niet in beton zijn gegoten en binnen enkele jaren zullen worden geëvalueerd.

Mr. S. Boot

Rechter in de rechtbank Gelderland.

Mr. M.C. Bosch

Senior rechter in de rechtbank Overijssel.

Mr. drs. J.C.A.T. Frima

Senior-rechter en teamvoorzitter van team insolventie in de rechtbank Rotterdam.

Mr. dr. H.J. (Herman) van Harten

Senior rechter in de rechtbank Den Haag.