FIP 2023/265 - Art. - Essentiële overeenkomsten bij reorganisaties

In deze bijdrage beogen auteurs om tot een beoordelingskader te komen voor gedwongen contractsvoortzetting, -overneming en -wijziging bij reorganisaties.

1. Inleiding

Het zal niet verbazen dat het economisch landschap sinds de totstandkoming van de Faillissementswet in 1893 de nodige veranderingen heeft ondergaan. Een belangrijke verandering heeft betrekking op de betekenis van overeenkomsten in het economische verkeer. Waar de waarde van ondernemingen ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet veelal was gelegen in stoffelijke goederen, ligt deze waarde tegenwoordig in toenemende mate besloten in immateriële contracten.¹ Deze ontwikkeling – die gedeeltelijk in verband kan worden gebracht met de verdienstelijking (ook wel servitization) van de economie² – heeft belangrijke implicaties voor de wereld van het insolventierecht in het algemeen, en voor de reorganisatiepraktijk in het bijzonder. In dit verband werd reeds in 2005 in de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law treffend gesteld: ‘As an economy develops, more and more of its wealth is likely to be contained in or controlled by contracts. As a result, the treatment of contracts is of overriding importance to insolvency proceedings.’³

In weerwil van deze observatie worden overeenkomsten in de huidige Nederlandse insolventieprocedures stiefmoederlijk behandeld. Stel dat een reddingspoging wordt ondernomen om een onderneming in financieel zwaar weer te reorganiseren. Wanneer bepaalde overeenkomsten essentieel zijn voor de continuering van de onderneming (bijvoorbeeld kredietovereenkomsten, licentieovereenkomsten of overeenkomsten met belangrijke leveranciers), is de kans van slagen van een dergelijke reorganisatie in grote mate afhankelijk van de welwillendheid van de contractuele wederpartij.⁴ Er zijn meerdere situaties denkbaar waarbij deze afhankelijkheid problematisch is. Zo kan (de curator van) een onderneming in nood geconfronteerd worden met een wederpartij die, als gevolg van de financiële problemen, de overeenkomst – al dan niet op grond van een ipso facto-clausule – wenst op te zeggen. De reorganisatiemogelijkheden van de onderneming worden hierdoor aanzienlijk gefrustreerd. Het verlies van een essentiële overeenkomst gaat ten koste van de waarde die gerealiseerd kan worden en heeft bovendien mogelijk een nadelig effect op de levensvatbaarheid van de betreffende onderneming. Voorts is het – bijvoorbeeld in geval van een (voorbereide) doorstart in faillissement – denkbaar dat een wederpartij weigert zijn (vereiste) medewerking te verlenen aan een contractsoverneming door de doorstarter.⁵ Ook in dit geval worden de waarde en de overlevingskansen van de onderneming negatief beïnvloed. Tot slot is het denkbaar dat het voor de continuering van een onderneming noodzakelijk is om een overeenkomst op bepaalde punten te wijzigen, bijvoorbeeld ter verlichting van de financiële lasten op de korte termijn. Wederom zal hiervoor – in de regel – medewerking van de wederpartij vereist zijn. In al deze gevallen verkleint de afhankelijkheid van de contractuele wederpartij de kans op een succesvolle reorganisatie en daarmee mogelijk de kans om de hoogste waarde te creëren. Het belang van een effectieve regeling voor overeenkomsten met het oog op het reorganiseren van een onderneming in nood, is zodoende moeilijk te overschatten.⁶

In deze bijdrage beogen wij om – in het licht van de hiervoor geschetste problematiek en binnen de huidige systematiek van het insolventierecht – tot een beoordelingskader te komen voor gedwongen contractsvoortzetting, -overneming en -wijziging bij reorganisaties. Dit doen wij tegen de achtergrond van drie actuele ontwikkelingen. Naast (i) de reeds genoemde toenemende waarde van overeenkomsten binnen ondernemingen, constateren wij dat (ii) het belang van het beginsel van de (negatieve) contractsvrijheid mogelijk aan erosie onderhevig is⁷ en dat (iii) er de afgelopen jaren een (inter)nationale herwaardering (in positieve zin) plaatsvindt van het maatschappelijke belang van het reorganiseren van ondernemingen in nood.⁸ In het licht van deze drie ontwikkelingen achten wij dwang jegens een contractspartij thans eerder gerechtvaardigd dan vroeger het geval was.⁹

Ter inleiding geven wij hierna in § 2 eerst een algemene schets van het Nederlandse (formele) reorganisatielandschap. Hierbij gaan wij in op de reorganisatiemogelijkheden in faillissement, surseance en de WHOA;¹⁰ de schuldsaneringsregeling laten wij buiten beschouwing. Vervolgens komt de nadruk te liggen op de rol van overeenkomsten bij twee specifieke reorganisatiemechanismen: (i) de (voorbereide) doorstart in faillissement (§ 3); en (ii) het reorganisatieakkoord onder de WHOA (§ 4). Tot slot schetsen wij in § 5, in het licht van deze reorganisatiemechanismen, de contouren van een beoordelingskader voor de gedwongen voortzetting, overneming en wijziging van essentiële overeenkomsten.

2. Reorganisaties in Nederland

2.1 Inleiding

Reorganisaties bestaan in vele soorten en maten. Zo wordt onderscheid gemaakt tussen operationele en financiële reorganisaties, formele en informele reorganisaties, en reorganisaties binnen of buiten de vennootschap.¹¹ Onder meer de aard van de financiële problemen en de aard van de onderneming kunnen meespelen bij de keuze voor een bepaald type reorganisatie. Hieronder geven wij een beknopte tour d’horizon van verschillende formele reorganisatiemechanismen in Nederland.

2.1.1 Doorstart in faillissement

Mede als gevolg van het lange tijd ontbreken van een effectieve akkoordprocedure, waarin inmiddels door de WHOA wordt voorzien, kent Nederland een betrekkelijk succesvolle doorstartpraktijk.¹² Bij een doorstart in faillissement wordt de failliete onderneming door middel van een activatransactie going-concern verkocht aan een overnemende partij, de doorstarter.

Dit reorganisatiemechanisme kan nuttig zijn wanneer een onderneming kampt met acute liquiditeitsproblemen, maar wel beschikt over levensvatbare bedrijfsonderdelen. Het is bij de doorstart van belang dat de essentiële overeenkomsten – de overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming – worden behouden en worden overgedragen aan de doorstarter. In de regel betekent dit dat de doorstarter en de wederpartij opnieuw over de overeenkomst(en) zullen onderhandelen, waarbij die laatste een sterke onderhandelingspositie heeft. Een ander belangrijk nadeel van de doorstart is het waardedrukkende effect van een faillissement.¹³ Niet alleen kan het faillissement een negatieve invloed hebben op bijvoorbeeld de reputatie van de betreffende onderneming, ook kan een doorstart in faillissement pas plaatsvinden wanneer de faillissementstoestand als bedoeld in art. 1 Faillisementswet (hierna: Fw) zich voordoet. Vaak staat de onderneming er op dat moment dusdanig slecht voor, dat een groot deel van de waarde al verloren is gegaan.

2.1.2 Pre-pack; de voorbereide doorstart in faillissement

Ter verlichting van de nadelen die een doorstart in faillissement met zich brengt, is in de praktijk – na aansporing daartoe in de literatuur¹⁴ – het alternatief van de voorbereide doorstart, de pre-pack, omarmd. In de pre-packprocedure wordt voorafgaand aan een faillissement door een ‘stille bewindvoerder’ (ook wel: ‘beoogd curator’) geanticipeerd op een doorstart en naar een geschikte koper gezocht. Zodoende wordt in een eerdere fase naar de reorganisatiemogelijkheden gekeken, waardoor de duur van een opvolgend faillissement – waarin de stille bewindvoerder doorgaans als curator wordt benoemd – wordt verkort. Op die manier blijft de waarde-erosie in faillissement enigszins beperkt. De pre-pack kent een tumultueuze geschiedenis in Nederland, maar is thans – naar aanleiding van het Heiploeg-arrest van het Hof van Justitie en gelet op het Richtlijnvoorstel materieel insolventierecht – mogelijk bezig aan een wederopstanding.¹⁵

2.1.3 Het akkoord

Naast de (voorbereide) doorstart in faillissement, kan een reorganisatie ook plaatsvinden door middel van een akkoordprocedure. Bij een reorganisatie via een (dwang)akkoord blijft de onderneming in beginsel voor de schuldenaar behouden. Dit brengt met zich dat er geen overgang van (essentiële) overeenkomsten naar een doorstarter plaatsvindt. Van oudsher kent de Faillissementswet twee akkoordprocedures: (i) het faillissementsakkoord en (ii) het surseanceakkoord.¹⁶ Sinds 1 januari 2021 behoort ook een (reorganisatie)akkoord onder de WHOA tot de mogelijkheden.¹⁷ Wij bespreken deze akkoordregelingen kort, te beginnen met het faillissementsakkoord.

2.1.3.1 Faillissementsakkoord

De regeling voor het faillissementsakkoord is opgenomen in art. 138-172a Fw. Op grond van art. 138 Fw komt de gefailleerde schuldenaar – of de curator met diens machtiging¹⁸ – de bevoegdheid toe een akkoord aan te bieden aan zijn gezamenlijke schuldeisers. Dit kan zowel een liquidatieakkoord (alternatieve afwikkeling van het faillissement door middel van een buitengerechtelijke liquidatie),¹⁹ als een saneringsakkoord (reorganisatie van de schulden van de gefailleerde) betreffen.²⁰ Het akkoord treedt in werking indien de rechter – na aanneming (door middel van stemming door de concurrente schuldeisers)²¹ dan wel vaststelling (door de rechter-commissaris)²² van het akkoord – overgaat tot homologatie. Na homologatie is het akkoord voor alle – dus ook tegenstemmende en niet-verschenen – concurrente schuldeisers verbindend.²³ Het akkoord is niet verbindend ten aanzien van preferente of gesecureerde schuldeisers. Dit wordt over het algemeen als de belangrijkste verklaring aangevoerd voor de beperkte toepassing van het faillissementsakkoord in de praktijk.²⁴

Het valt op dat de wetgever met betrekking tot de inhoud van een faillissementsakkoord met name gedacht lijkt te hebben aan percentageakkoorden, waarbij een schuldenaar een bepaald percentage van zijn vordering (in contanten) ontvangt en de vordering voor het overige wordt afgeschreven (althans wordt omgezet in een natuurlijke verbintenis²⁵).²⁶ Dit kan (mede) verklaard worden door het feit dat de wetgever destijds weinig oog heeft gehad voor de continuïteitsfunctie van het faillissementsakkoord.²⁷ Tegenwoordig worden akkoorden echter vaak ook op andere wijzen vormgegeven dan als percentageakkoord. In de praktijk komt het regelmatig voor dat onder een akkoord een debt-for-equity-swap wordt afgesproken, waarbij vorderingen van schuldeisers (deels) worden omgezet in eigen vermogen, bijvoorbeeld door uitgifte van aandelen.

2.1.3.2 Surseanceakkoord

Naast het faillissementsakkoord kent de Faillissementswet ook de in 1935 ingevoerde akkoordregeling in surseance.²⁸ De regeling is geïnspireerd op die van het – ten tijde van de invoering al bestaande – faillissementsakkoord en komt daarmee in hoofdlijnen overeen. De surseanceregeling is van oorsprong nadrukkelijk wél gericht op het waarborgen van de continuïteit van de onderneming, zodat een surseanceakkoord in beginsel een sanerings- en geen liquidatieakkoord zal zijn.²⁹ De schuldenaar aan wie de rechter voorlopige (dan wel definitieve) surseance heeft verleend,³⁰ is op grond van art. 252 Fw bevoegd een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden.³¹ Dit akkoord kan – na aanneming (door middel van stemming door de concurrente schuldeisers)³² dan wel vaststelling (door de rechter-commissaris)³³ van het akkoord – door de rechter gehomologeerd worden. Het akkoord is dan verbindend voor alle schuldeisers te wier aanzien de surseance werkt.³⁴ Nu de surseance zich beperkt tot (kort gezegd) concurrente schuldeisers, werkt het akkoord, evenals het faillissementsakkoord, slechts verbindend ten aanzien van deze schuldeisers.³⁵

De surseance van betaling is in de praktijk om uiteenlopende redenen ineffectief gebleken en dient hoofdzakelijk als voorportaal van het faillissement. Het bestaansrecht van de surseance staat daarom al geruime tijd ter discussie.³⁶ Zeker na de inwerkingtreding van de WHOA is het bovendien de vraag of de surseance nog van toegevoegde waarde is.³⁷ Onzes inziens dient de surseance – en in het bijzonder het surseanceakkoord – niet te worden afgeschreven, maar moet worden gekeken naar de mogelijkheden voor een ‘facelift’.³⁸ Het surseanceakkoord is om diverse redenen in bepaalde gevallen immers nog altijd een nuttige toevoeging aan de gereedschapskist van insolventiejuristen.³⁹

In dit kader is wel de vraag opgeworpen of de akkoordregeling in surseance zou moeten voorzien in de mogelijkheid tot gedwongen contractsvoortzetting- of wijziging.⁴⁰ De gedachte lijkt te zijn dat deze mogelijkheden de contractsvrijheid (te) zeer aantasten en daarom beperkt dienen te blijven. Wij vragen ons, mede gelet op de reeds genoemde relativering van het belang van de (negatieve) contractsvrijheid en het toenemende maatschappelijke belang van reorganisaties, af of een dergelijke terughoudende opstelling in dit verband juist is (zie verder § 3).

2.1.4 Reorganisatieakkoord onder de WHOA

Mede met het oog op de tekortkomingen van de akkoordregelingen in faillissement en surseance heeft de wetgever met de WHOA een nieuwe akkoordregeling geïntroduceerd. De WHOA biedt een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan de mogelijkheid om ook buiten surseance of faillissement een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden dat door de rechter kan worden gehomologeerd.⁴¹ Dit akkoord kan zowel liquidatie als reorganisatie van de betreffende onderneming tot doel hebben. De inhoud van een WHOA-akkoord is, kort gezegd, gericht op het wijzigen van de rechten van schuldeisers en aandeelhouders.⁴² Daarnaast biedt de WHOA een schuldenaar op grond van art. 373 Fw de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te herstructureren.⁴³ Het WHOA-akkoord heeft ten opzichte van de formele akkoordregelingen in faillissement en surseance onder meer het voordeel dat ook preferente en gesecureerde schuldeisers alsmede aandeelhouders onder het akkoord kunnen worden betrokken. Bovendien kan de schuldenaar het akkoord beperken tot bepaalde groepen schuldeisers (of aandeelhouders). Alleen degenen van wie de rechten in het akkoord worden gewijzigd, kunnen over het akkoord stemmen. Het akkoord werkt, na homologatie ervan door de rechter,⁴⁴ verbindend ten aanzien van alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, ook indien zij tegen het akkoord hebben gestemd (cram down).⁴⁵

3. Essentiële overeenkomsten bij een (voorbereide) doorstart in faillissement

3.1 Algemeen juridisch kader

Wij richten ons in het vervolg van deze bijdrage op de rol van overeenkomsten bij (i) een (voorbereide) doorstart in faillissement en (ii) een reorganisatieakkoord onder de WHOA. Allereerst de (voorbereide) doorstart in faillissement. De Faillissementswet kent in art. 37-40 een regeling voor bepaalde overeenkomsten in faillissement.⁴⁶ Vooropgesteld dient te worden dat – zoals door de wetgever toegelicht⁴⁷ en meermaals door de Hoge Raad herhaald⁴⁸ – het faillissement overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is, onverlet laat.⁴⁹ In beginsel blijft een overeenkomst waarbij één van de contractspartijen failleert ongewijzigd voortbestaan. Dit neemt niet weg dat partijen contractueel kunnen afspreken dat het faillissement geldt als trigger event. Op grond van een ipso facto-clausule kan de overeenkomst in geval van faillissement van rechtswege eindigen of krijgt de wederpartij van de failliet de bevoegdheid om het contract te beëindigen dan wel de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen op te schorten.⁵⁰

Voorts geldt dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene recht.⁵¹ Het gemene recht bepaalt welke rechten de curator en de wederpartij aan de overeenkomst kunnen ontlenen en welke verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeien. Het faillissementsrecht bevat slechts enkele bijzondere voorschriften, zoals het opschortings- en beëindigingsverbod voor nutsleveranciers in art. 37b Fw en de regelingen voor huur- en arbeidsovereenkomsten in respectievelijk art. 39 en art. 40 Fw.

Het voorgaande brengt niet met zich dat het faillissement in het geheel geen invloed heeft op de nakoming van uit een lopende overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende faillissement immers slechts worden ingesteld door aanmelding ter verificatie overeenkomstig art. 110 Fw.⁵² De wederpartij van een gefailleerde kan nakoming dus niet afdwingen. Het is, in geval van een wederkerige overeenkomst die over en weer nog niet (geheel) is nagekomen,⁵³ in beginsel aan de curator – met machtiging van de rechter-commissaris⁵⁴ – om te bepalen of de betreffende overeenkomst al dan niet gestand wordt gedaan.⁵⁵ De wederpartij kan de curator wel dwingen dit keuzerecht binnen een redelijke termijn uit te oefenen. Verklaart de curator de overeenkomst niet gestand te doen, dan verliest hij zijn bevoegdheid nakoming van de wederpartij te vorderen; de wederpartij kan de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in dat geval onder meer opschorten of de overeenkomst ontbinden,⁵⁶ zij het dat een beroep op een dergelijke opschortings- of beëindigingsbevoegdheid onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.⁵⁷

Eventuele vorderingen op de schuldenaar die voortvloeien uit de uitoefening van een opschortings- of beëindigingsrecht kan de wederpartij op grond van art. 37a Fw ter verificatie indienen. Indien de curator de overeenkomst wel gestand doet,⁵⁸ verkrijgen de uit de betreffende overeenkomst voortvloeiende bestaande én toekomstige schulden de status van boedelschuld.⁵⁹ De curator dient op grond van art. 37 lid 2 Fw ten behoeve van de wederpartij zekerheid te stellen voor de nakoming van de overeenkomst.⁶⁰ Dit sluit aan bij de ratio van art. 37 Fw, namelijk bescherming van de wederpartij tegen de onzekerheid die het faillissement van de schuldenaar teweegbrengt.⁶¹ Aldus bezien heeft de curator slechts de keuze tussen niet-nakoming, waarna het voortbestaan van de overeenkomst aan de wil van de wederpartij is overgelaten, of (algehele) nakoming van de overeenkomst.

De reikwijdte van het hiervoor beschreven keuzerecht van de curator vraagt om enige nuancering. De curator mag – ingevolge het Berzona-arrest – slechts ‘actieve verplichtingen’, dat zijn verplichtingen tot een geven of doen, niet nakomen (en dus passief wanpresteren).⁶² Heeft de verplichting betrekking op een ‘negatieve verplichting’, een verplichting tot dulden of nalaten, dan mag de curator niet actief wanpresteren.⁶³ Nu deze bijdrage juist ziet op de situatie dat de curator de overeenkomst ten behoeve van de continuïteit van de onderneming in stand wenst te houden, laten wij dit onderwerp verder rusten.

3.2 Voortzetting en overdracht van essentiële overeenkomsten

Als gezegd, is het voor de kans van slagen van een doorstart in faillissement van groot belang dat de essentiële overeenkomsten worden behouden én kunnen worden overgedragen aan de doorstarter.⁶⁴ Naar huidig recht kunnen zowel de voortzetting als de overdracht van een overeenkomst echter een uitdaging vormen voor de curator. Zo is het opnemen van voornoemde ipso facto-clausules – op grond waarvan de wederpartij in geval van faillissement een opschortings- of beëindigingsrecht toekomt – erg gebruikelijk; enkel ten aanzien van de nutsvoorzieningen wordt een (contractueel dan wel wettelijk) opschortings- of beëindigingsrecht wettelijk beperkt. Bovendien heeft de curator, zelfs wanneer een dergelijke clausule niet aan de orde is, het voortbestaan van de overeenkomst slechts in eigen hand voor zover hij de op de failliet rustende verplichtingen uit de betreffende overeenkomst promoveert tot boedelschulden en zekerheid stelt voor de nakoming daarvan. Indien de boedel daarvoor geen ruimte biedt, zal de curator gedwongen worden de overeenkomst niet gestand te doen. Ter voorkoming van de beëindiging van essentiële overeenkomsten resteren, aldus bezien, voor de curator slechts de ‘paardenmiddelen’ van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) of een beroep op misbruik van recht (art. 3:13 BW).

Ook de overdracht van de essentiële overeenkomst aan de doorstarter kan de curator de nodige hoofdbrekens kosten. Gelet op het uitgangspunt dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene (verbintenissen)recht, is de curator voor de overdracht van een overeenkomst aangewezen op de reguliere regeling voor contractsoverneming uit afdeling 6.2.3 BW.⁶⁵ Bij een contractsoverneming ex art. 6:159 BW gaan, zo volgt uit lid 2, alle rechten en verplichtingen over op de derde (de doorstarter), voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Ingevolge lid 1 is voor een succesvolle contractsoverneming – naast een daartoe opgestelde (onderhandse) akte tussen de overdrager en de derde – medewerking van de wederpartij vereist.⁶⁶ Weliswaar kan de medewerking bij voorbaat worden verleend, maar in de regel zullen partijen hier tijdens het contracteren niet aan denken of zal een wederpartij hiertoe niet bereid zijn.⁶⁷ Doorgaans zal de curator dus om medewerking moeten vragen. De wederpartij is in beginsel vrij om haar medewerking te weigeren; uit de (negatieve) contractsvrijheid volgt immers dat partijen de keuze hebben om niet te contracteren met wie zij niet willen contracteren.⁶⁸ Naar huidig recht kan het vereiste van medewerking slechts bij (hoge) uitzondering, bijvoorbeeld in geval van misbruik van recht (art. 3:13 BW) of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), door de rechter worden gepasseerd. Een gedwongen contractsoverneming is, behoudens enkele specifieke uitzonderingen, het Nederlandse contracten- en faillissementsrecht in principe onbekend.⁶⁹

3.3 Relativering van de (negatieve) contractsvrijheid

Zoals wij hiervoor in het kader van het surseanceakkoord reeds opmerkten, bestaat tegen (vergaande) dwangmogelijkheden een zekere weerstand.⁷⁰ In hoofdlijnen berust deze weerstand op de gedachte dat contractsdwang leidt tot financieel nadeel voor de wederpartij. Bovendien zouden de macro-economische gevolgen van dwangmogelijkheden moeilijk te overzien zijn. Naar onze mening zijn er echter goede redenen te bedenken waarom een gedwongen contractsoverneming in het kader van een (voorbereide) doorstart een gerechtvaardigde inbreuk op de (negatieve) contractsvrijheid kan vormen. Wij bespreken drie argumenten.

In de eerste plaats zij gewezen op het praktische argument dat bij een gedwongen contractsoverneming in geval van een doorstart de onderneming waarmee de wederpartij contracteert feitelijk gelijk blijft. Weliswaar wordt deze onderneming in een nieuwe ‘huls’ gedreven – namelijk de (rechts)persoon van de doorstarter in plaats van de oorspronkelijke (rechts)persoon van de gefailleerde – maar onzes inziens valt er veel voor te zeggen dat de gelijkblijvende identiteit van de onderneming de uit de contractsvrijheid voortvloeiende bezwaren voor dwang (deels) relativeert.⁷¹ Het primaire belang van de wederpartij bij de vraag of bij een doorstart een inbreuk op haar contractsvrijheid is gerechtvaardigd, zal dan ook zijn gelegen in de vraag of de doorstarter voldoende waarborgen biedt voor de nakoming van diens verplichtingen uit de overeenkomst. Daar valt een afweging al snel uit in het nadeel van de wederpartij, omdat als gevolg van het faillissement van haar oorspronkelijke contractspartij uitgangspunt is dat deze daar in ieder geval niet meer toe in staat zal zijn en een doorstart de positie van de wederpartij zal verbeteren. Wel kunnen er andere belangen spelen die rechtvaardigen dat van de wederpartij desondanks niet kan worden verlangd dat zij het contract voortzet met de doorstarter. Te denken valt aan het geval waarin de doorstarter de onderneming kennelijk in sterk afgeslankte vorm wil doorzetten of de situatie dat de doorstarter (ook) andere activiteiten heeft die schadelijk kunnen zijn voor de wederpartij (het ‘concurrentierisico’).⁷² In ieder geval, zo zouden wij menen, rechtvaardigt het enkele feit van een faillissement van een contractspartij niet dat de wederpartij zich van haar verplichtingen onder een overeenkomst kan bevrijden door haar medewerking te weigeren aan een doorstart.

Ten tweede vormt ook de reeds genoemde herwaardering van het belang van de continuïteit van de onderneming een relativering op het beginsel van de contractsvrijheid. Waar vroeger het schuldeisersbelang in faillissement voorop stond en waardemaximalisatie ten behoeve van de schuldeisers het onbetwiste doel van de faillissementsprocedure vormde, is de waardering voor het maatschappelijke belang van reorganisaties (bijvoorbeeld het behoud van werkgelegenheid of kennis) de afgelopen decennia toegenomen.⁷³ Het is inmiddels vaste rechtspraak dat curatoren rekening mogen houden met belangen van maatschappelijke aard, waaronder de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.⁷⁴ Zwaarwegende maatschappelijke belangen kan de curator zelfs voorrang geven boven het belang van de individuele schuldeiser.⁷⁵ Verder wordt ook in de Europese Herstructureringsrichtlijn in het kader van (preventieve) herstructureringsstelsels expliciet vermeld dat dergelijke stelsels onder meer moeten helpen om te voorkomen dat banen verloren gaan, opdat een zo hoog mogelijke waarde wordt gerealiseerd, niet alleen voor de schuldeisers, maar ook voor de eigenaars en de economie in haar geheel.⁷⁶ Binnen deze context menen wij dat het toegenomen maatschappelijke belang van reorganisaties in sommige gevallen contractsdwang jegens de wederpartij kan rechtvaardigen.⁷⁷

Een derde argument vinden wij in (de analoge toepassing van) de indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW; een lex specialis van de reguliere contractsoverneming.⁷⁸ Deze bepaling vormt een specifieke, wettelijke uitzondering op de (negatieve) contractsvrijheid. Op grond van dit artikel kan een huurder van een art. 7:290 BW-bedrijfsruimte een machtiging van de kantonrechter vorderen om een derde – de doorstarter – als huurder in zijn plaats te stellen. Voor een dergelijke machtiging is vereist dat: (i) het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf (de failliete onderneming) geheel aan een derde wordt overgedragen; (ii) de huurder een zwaarwichtig belang bij de overdracht heeft; en (iii) de doorstarter voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Is aan deze voorwaarden voldaan en wordt een machtiging verleend, dan kan de curator zonder medewerking van de verhuurder de doorstarter in de contractuele plaats van de failliet stellen. Voor de overdracht van andere overeenkomsten dan een huurovereenkomst met betrekking tot een art. 7:290 BW-bedrijfsruimte, is de curator overgeleverd aan de grillen van de wederpartij. Naar ons idee illustreert de regeling voor indeplaatsstelling echter dat een gedwongen contractsoverneming binnen het huidige vermogens- en insolventierecht onder omstandigheden wel degelijk mogelijk is.

In de (lagere) jurisprudentie over de indeplaatsstelling is nader invulling gegeven aan de omstandigheden die het vereiste ‘zwaarwichtig belang’ kunnen vormen. Zo kan de rechter meewegen dat met de indeplaatsstelling:⁷⁹ (i) de continuïteit van de in het gehuurde gedreven onderneming kan worden gewaarborgd; (ii) (een deel van) de werkgelegenheid kan worden behouden;⁸⁰ (iii) een (aanzienlijke) meerwaarde voor de boedel kan worden gegenereerd; en (iv) een verlies van investeringen en goodwill kan worden voorkomen. Deze omstandigheden achten wij niet exclusief voor de indeplaatsstelling bij huur, maar mogelijk ook relevant voor andere vormen van contractsdwang.

3.4 Pre-pack

Tot slot nog een opmerking over de pre-packprocedure. In principe geldt voor deze procedure hetzelfde als hiervoor over de reguliere doorstart in faillissement is opgemerkt. De pre-pack is evenwel een hot topic en zowel de Nederlandse als de Europese wetgever lijken voornemens de procedure een wettelijke basis te geven. In het recente Richtlijnvoorstel materieel insolventierecht is bijvoorbeeld een eerste aanzet gedaan om de pre-pack te reguleren.⁸¹ Zonder uitvoerig op dit voorstel in te gaan, wijzen wij op art. 27 van het Richtlijnvoorstel.⁸² In dit artikel – dat een sterke relativering van de (negatieve) contractsvrijheid inhoudt – wordt de lidstaten opgedragen regelgeving in te voeren teneinde de overdracht aan de doorstarter te bewerkstelligen van nog uit te voeren overeenkomsten die nodig zijn voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteit van de schuldenaar en waarvan de opschorting tot stilstand van de onderneming zou leiden.⁸³ Een dergelijke overdracht zou bovendien geen toestemming van de wederpartij behoeven. De Europese wetgever zet zodoende een stap in de richting van een – eerder in de literatuur bepleite⁸⁴ – gedwongen contractsoverneming ten behoeve van waardemaximalisatie in een pre-packprocedure.⁸⁵ Het valt uiteraard te bezien of – en zo ja, wanneer – het voorstel tot Nederlandse wetgeving zal leiden.

4. Essentiële overeenkomsten bij een reorganisatieakkoord onder de WHOA

4.1 Contractsvoortzetting-, overneming- en wijziging onder de WHOA

Naast de (voorbereide) doorstart in faillissement bestaat, als gezegd, sinds 1 januari 2021 de mogelijkheid om een onderneming in nood te reorganiseren door middel van een reorganisatieakkoord onder de WHOA. Ook ten aanzien van dit reorganisatiemechanisme kunnen overeenkomsten een belangrijke rol innemen. Daarbij is met name relevant de vraag of – en zo ja, op welke manier – de schuldenaar een voor de reorganisatie noodzakelijke wijziging in een overeenkomst kan bewerkstelligen in weerwil van de wederpartij.

De problematiek die zich bij een (voorbereide) doorstart in faillissement voordoet rondom de voortzetting en de overdracht van overeenkomsten, laat zich in een WHOA-traject nauwelijks gevoelen. Uit art. 373 lid 3 Fw volgt namelijk dat noch het voorbereiden en aanbieden van het akkoord, noch de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, een grond voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar of voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst is.⁸⁶ De voortzetting van essentiële overeenkomsten is tijdens een WHOA-traject zodoende gewaarborgd; eventuele ipso facto-clausules blijven buiten werking.⁸⁷ Bovendien kan de schuldenaar, zelfs wanneer de wederpartij een opschortings- of beëindigingsrecht toekomt op grond van een voorafgaand aan het WHOA-traject ingetreden tekortkoming zijdens de schuldenaar, uitoefening van dit recht ‘pareren’ indien op zijn verzoek (of op verzoek van de herstructureringsdeskundige) een afkoelingsperiode wordt afgekondigd en zekerheid wordt gesteld voor verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode.⁸⁸ De overeenkomst blijft dan – in ieder geval gedurende de afkoelingsperiode – tegen de zin van de wederpartij voortbestaan en dient onverminderd te worden nagekomen. Voorts is het logisch dat de problemen rondom de overdracht van overeenkomsten evenmin spelen bij een reorganisatieakkoord onder de WHOA, nu van een daadwerkelijke verkoop van de onderneming in de regel geen sprake is. Een overdracht (contractsoverneming) is derhalve niet aan de orde.

Voor wat betreft het wijzigen van overeenkomsten bevat de WHOA een specifieke regeling in art. 373 Fw. Deze bepaling biedt de schuldenaar (dan wel de herstructureringsdeskundige) de mogelijkheid aan de wederpartij een voorstel te doen tot wijziging van een overeenkomst. Indien de wederpartij niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging, kan de schuldenaar (dan wel herstructureringsdeskundige) de overeenkomst slechts tussentijds opzeggen (mits een akkoord is aangeboden dat overeenkomstig art. 384 Fw door de rechtbank wordt gehomologeerd en waarbij toestemming door de rechtbank is gegeven voor deze eenzijdige opzegging).⁸⁹ De regeling van art. 373 Fw kan om die reden slechts leiden tot een consensuele aanpassing in een lopende overeenkomst – met de eenzijdige opzegging als stok achter de deur – en niet tot een gedwongen wijziging van de overeenkomst.⁹⁰ Overigens dient men zich wel te realiseren dat deze regeling door de wetgever is ingevoerd met het oog op de mogelijkheid voor de schuldenaar zich te kunnen bevrijden van bezwarende overeenkomsten.⁹¹ Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat daarmee ook is beoogd een regeling te treffen voor de aanpassing van overeenkomsten die juist niet bezwarend zijn, maar essentieel voor de voortzetting van de onderneming en daarmee voor het slagen van de reorganisatie.

De rechtspraak kent inmiddels een voorbeeld van een geval waarin een dergelijke essentiële (krediet-)overeenkomst toch gedwongen kon worden aangepast door middel van homologatie van het akkoord waarin de wijzigingen in de overeenkomst waren opgenomen.⁹² De met het akkoord beoogde wijzigingen zouden, kort gezegd, leiden tot een (gedwongen) voortzetting van de financiering door een syndicaat van banken onder diverse kredietfaciliteiten. Deze voortzetting werd noodzakelijk geacht voor het slagen van de herstructurering. De meest prangende vraag in deze zaak richtte zich op de mogelijkheid om onder de WHOA – door wijziging van de overeenkomst via het akkoordtraject – voortzetting van de financiering af te dwingen en daarmee – tegen de wil van enkele banken uit het syndicaat – hen (gewijzigde) toekomstige verplichtingen op te leggen.⁹³

De rechtbank stelt voorop dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten worden verplicht de onderneming in de toekomst door te financieren. De (on)toelaatbaarheid van een dergelijke verplichting onder het akkoord hangt af van (i) de mate waarin de voorwaarden waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) de vraag of de beoogde wijzigingen passen binnen de strekking van art. 370 lid 1 Fw.⁹⁴ De rechtbank overweegt dat de wijziging in dit geval niet ontoelaatbaar is, nu deze wijziging in essentie slechts een verlaging van de bestaande commitments van de banken inhoudt.⁹⁵ De banken zijn op basis van de financieringsovereenkomst reeds verplicht onder diverse faciliteiten krediet te verstrekken; het akkoord heft slechts een bestaande tekortkoming zijdens de schuldenaar op en verlaagt de beschikbare limieten binnen de kredietfaciliteiten. De toekomstige betalingsverplichting die hierdoor voor de banken ontstaat, berust volgens de rechtbank zodoende op een reeds op basis van de financieringsovereenkomst bestaande verplichting. Voorts overweegt de rechtbank dat de beoogde wijziging binnen de strekking van het akkoordtraject (art. 370 lid 1 Fw) valt.⁹⁶ De rechtbank grijpt bij de beoordeling van deze aanpassingen terug op eerdere WHOA-jurisprudentie⁹⁷ en oordeelt dat moet worden uitgegaan van een ruime opvatting van art. 370 lid 1 Fw (‘wijziging van het (vorderings-)recht’) voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Een andere opvatting zou het akkoordtraject zinledig maken, aldus de rechtbank. Bij deze overweging spelen in het bijzonder (i) de noodzakelijkheid van de aanpassingen voor het welslagen van het akkoord en (ii) de samenhang van de aanpassingen met de vordering tot betaling.⁹⁸

Uit de uitvoerige – op dit specifieke geval toegespitste – motivering in deze homologatiebeslissing valt af te leiden dat de rechtbank de mogelijkheid tot aanpassing van een overeenkomst niet zonder meer als standaardinstrumentarium voor een WHOA-akkoord beschouwt.⁹⁹ Uitgangspunt lijkt dat in ieder geval duidelijk moet zijn dat de wijziging van de overeenkomst noodzakelijk is voor het slagen van de reorganisatie en (dus) het afwenden van een faillissement van de schuldenaar. Daarmee is het belang van de schuldenaar gegeven, en mogelijk ook de met de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar samenhangende maatschappelijke belangen. Daartegenover zullen de door de aanpassing getroffen belangen van de tegenstemmende schuldeiser(s) moeten worden afgewogen.¹⁰⁰

5. Slot

In het bovenstaande constateerden wij dat overeenkomsten in het economische verkeer een steeds belangrijker rol hebben gekregen. Veel ondernemingen zijn voor hun voortbestaan afhankelijk van de overeenkomsten die zij hebben gesloten. De waarde van een onderneming kan in hoge mate door de aanwezige overeenkomsten worden bepaald. De voortzetting van deze essentiële overeenkomsten komt bij de bestaande Nederlandse insolventieprocedures in gevaar en kan een reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar belemmeren. Hetzelfde geldt voor de bestaande mogelijkheden om tot een – voor de continuïteit van een onderneming noodzakelijke –aanpassing van een overeenkomst te komen, al dan niet in de vorm van een overdracht aan een andere contractspartij.

De belemmeringen hangen voor een belangrijk deel samen met het bij overeenkomsten leidende beginsel van de contractsvrijheid. In dit artikel hebben wij betoogd dat dit beginsel inmiddels aan relativering onderhevig is. Zo blijkt, zowel uit soft law als uit bestaande wetgevingsinitiatieven, dat het maatschappelijk belang van continuïteit van ondernemingen meer gewicht heeft gekregen. Uit onze inventarisatie blijkt dat de mogelijkheid tot inperking van de contractsvrijheid met het oog op dit belang in de bestaande insolventieprocedures nauwelijks of geen specifieke aandacht heeft gekregen. Dat betekent dat conflicten hierover door de rechtspraak vooral aan de hand van open normen, zoals de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid, moeten worden opgelost. Dat is onwenselijk. Het is dan ook goed als er vaart wordt gezet achter regelgeving over gedwongen voortzetting, overdracht en wijziging van overeenkomsten in reorganisatieprocedures, waarbij de concepten die in internationaal verband zijn ontwikkeld als inspiratiebron kunnen dienen.¹⁰¹

Zolang deze regelgeving er niet is, zullen de genoemde open normen en de ruimte die bestaande regelgeving – zoals de WHOA – biedt, moeten worden benut. Daarbij dient als uitgangspunt dat allereerst door de rechter moet worden vastgesteld of de aanpassing van een overeenkomst, in de vorm van voortzetting, overdracht of wijziging, daadwerkelijk essentieel is voor het behoud van de onderneming. Alleen in dat geval is een inbreuk op de contractsvrijheid in beginsel mogelijk. Vervolgens zal de rechter moeten beoordelen of na de aanpassing de nakoming van de verplichtingen van de onderneming voldoende is gewaarborgd. Is ook aan deze voorwaarde voldaan dan zal van de wederpartij kunnen worden verlangd dat zij de aanpassing tegen zich laat gelden, tenzij zij aannemelijk weet te maken dat zij als gevolg hiervan onevenredig nadeel zal lijden.

Dit artikel is afgesloten op 22 oktober 2023.

Mr. M.J. (Maarten) de Boeck

Mr. M.J. (Maarten) De Boeck is promovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Prof. mr. J.J. (Jako) van Hees

Advocaat bij FRYMM te Bennekom en hoogleraar Financiering, Zekerheden en Insolventie bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OOR) van de Radboud Universiteit.