FTV 2024/2 - Herstel kinderopvangtoeslag: van compensatie- naar vangnetmodel?

In deze bijdrage ga ik in op de vraag waardoor de hersteloperatie kinderopvangtoeslag zo moeizaam verloopt, wat de gevolgen daarvan zijn en of een andere opzet van die operatie mogelijk zou zijn geweest.

Inleiding

Zeggen dat de uitvoering van de kinderopvangtoeslag een hoop ellende heeft veroorzaakt, is als het opentrappen van een wijd openstaande deur. Er is met de beschuldigende vinger gewezen naar de wetgever die een te strenge wet in het leven heeft geroepen, naar de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: BD/T) die de wet zonder erbarmen naar de letter toepaste, naar de rechter die bij sancties het evenredigheidsbeginsel niet toepaste, en naar de wetenschap die de andere kant uitkeek.

Het is evenmin nog nieuws dat de hersteloperatie ook niet vlotjes verloopt. Het kost zoveel tijd om alle gedupeerden herstel te bieden dat de hersteloperatie zelf een tweede drama veroorzaakt.¹

In deze bijdrage ga ik in op de vraag waardoor de hersteloperatie zo moeizaam verloopt, wat de gevolgen daarvan zijn en of een andere opzet van die operatie mogelijk zou zijn geweest.² In paragraaf 2 bespreek ik globaal de inrichting van de nu lopende hersteloperatie. Paragraaf 3 handelt over knelpunten die bij de uitvoering van die herstelregeling aan de orde treden. In paragraaf 4 ga ik in op vormen van schade die niet of niet goed worden ondervangen door deze regeling. Daarna worden in paragraaf 5 en 6 mogelijkheden voor andere vormen van herstel tegen het licht gehouden. Ten slotte volgen in paragraaf 7 een conclusie en bespreking van de gevolgen daarvan voor de nu lopende hersteloperatie.

Deze publicatie is de laatste van een drieluik³ en berust – voor zover niet anders vermeld – behalve op analyse van de wetgeving op mijn persoonlijke ervaringen en inzichten opgedaan als lid van de Bezwaarschriftenadviescommissie Kinderopvangtoeslag (hierna: BAC).

Herstel van onrecht

Toen eenmaal het ‘Ongekend onrecht’⁴ boven water was gekomen, drong ook het besef door dat de overheid zelf ernstig had gefaald bij de toepassing van de wetgeving inzake kinderopvangtoeslag (hierna: kot). Binnen en buiten het parlement bestond algemeen de wens dat herstel van het aangedane onrecht zou plaatsvinden. Hoe kon het onrecht worden hersteld? Het nogal rechtlijnige antwoord vanuit de bureaucratie was (in mijn woorden): door recht te zetten wat in de wetstoepassing fout was gegaan. Daartoe werd naast de BD/T een nieuw onderdeel van de Belastingdienst opgericht: de Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT).

Maar niet alle in het verleden gemaakte fouten worden nu hersteld. Gewone fouten die bestaan in het uitgaan van verkeerde feiten en/of een gevolg zijn van onjuist inzicht in de wet worden niet hersteld. Klachten daarover hadden binnen de normale termijnen voor bezwaar en beroep voorgelegd en behandeld kunnen worden. De hersteloperatie ziet – in hoofdzaak – op onrecht dat erin bestaat dat de overheid aanvragers van kot door vooringenomen handelen of door een onnodig harde wetstoepassing heeft benadeeld.⁵ De compensatie ziet bovendien louter op handelingen verricht door de BD/T vóór 23 oktober 2019.⁶

Ouders die menen dat zij gedupeerd zijn, kunnen een verzoek tot herbeoordeling van hun eerdere aanvraag kinderopvangtoeslag indienen. Voor deze klachten is een nieuwe indieningstermijn ingesteld, die eind 2023 is afgelopen. Na indiening van een dergelijk verzoek wordt door de UHT een onderzoek gestart naar alles wat in de loop van de periode van herbeoordeling is voorgevallen met betrekking tot de aanspraken van de aanvrager van kot. Tegen de uitspraken van de UHT dienaangaande staan bezwaar en beroep open.⁷

In het herbeoordelingsonderzoek wordt op de eerste plaats getracht alle documentatie waarover de Belastingdienst beschikt te verzamelen.⁸ Dit leidt na verloop van tamelijk veel tijd tot een dossier van omstreeks een paar honderd tot soms meer dan duizend bladzijden. Tevens wordt in die fase voor ieder die om herbeoordeling vraagt een persoonlijke zaakbehandelaar (PZB’er) aangewezen.⁹ Dat is een medewerker van de UHT die zich over de beschikbare gegevens buigt en met de ouder(s) een gesprek houdt.

De ouders vertellen dan wat zij hebben meegemaakt, hoe het ‘fout’ ging, welke gevolgen dat heeft gehad voor hen en hun kinderen enzovoort. De PZB’er maakt een uitvoerig rapport op basis van een uitgebreid invulformulier waarin ook het ‘verhaal van de ouder’ wordt opgenomen.

Op basis van de verzamelde documentatie en het ingevulde formulier geeft hij (m/v) een voorlopig oordeel over het recht op compensatie voor de betreffende ouder(s). Zodra de UHT een ‘definitief voorlopig’ oordeel heeft gevormd, wordt dit voorgelegd aan een orgaan genaamd Commissie van Wijzen. Nadat dit uitspraak heeft gedaan, neemt de UHT een besluit aangaande het verzoek om herbeoordeling.

In veel gevallen is daarmee de zaak betreffende de compensatie afgedaan. In een deel van de gevallen neemt de belanghebbende echter geen genoegen met de uitspraak en wordt bezwaar ingesteld. Naar aanleiding daarvan volgt in de regel eerst een hoorzitting; deze wordt meestal door de BAC gehouden. Zij hoort de ouder(s) – vaak in gezelschap van een gemachtigde – en een vertegenwoordiger van de UHT. De BAC geeft advies aan de UHT over de afdoening van het bezwaar. Wanneer de UHT in haar uitspraak afwijkt van het advies, moet zij dit nadrukkelijk motiveren.¹⁰

Ook zijn er gedupeerden die een hogere schadevergoeding claimen dan de forfaitaire bedragen die de Wet hersteloperatie toeslagen daarvoor toekent. Zij moeten zich nog wenden tot de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS) die adviseert omtrent te vergoeden schade. De uitspraak die de UHT doet op basis van het oordeel van de CWS is weer vatbaar voor bezwaar en beroep waarbij in de bezwaarfase de BAC optreedt.

Knelpunten in de regeling

In het in voetnoot 2 genoemde artikel ben ik ingegaan op problemen bij de uitvoering van de herstelregeling. Ik heb toen onderzocht of versnelling van de behandeling mogelijk is uitgaande van de bestaande regeling voor de hersteloperatie. In deze bijdrage stel ik een andere vraag aan de orde, namelijk die of de invalshoek van de Wht zelf wel de beste is.

Drietrapsraket

Het uitgangspunt van de hersteloperatie is de bestaande regeling betreffende de kinderopvangtoeslag. Die regeling is op diverse punten niet correct uitgevoerd. Als gevolg daarvan hebben ouders te weinig kot ontvangen of moesten zij te veel terugbetalen. Dit is hoe dan ook het eerste wat opvalt ten aanzien van de zogenoemde kot-affaire. Als primaire invalshoek voor herstel heeft de wetgever daarom gekozen voor: (i) alsnog doen wat gedaan had moeten worden.

De tweede stap in de benadering is dat bij de uitvoering van wetten altijd fouten worden gemaakt, en dat daartegen slechts binnen bepaalde termijnen bezwaar en beroep mogelijk zijn. Dat is vervelend, maar menselijke fouten kunnen nu eenmaal niet voor 100% worden vermeden. Hiervoor wordt geen compensatie geboden. Het bijzondere karakter van het grote onrecht bij de kot is volgens de wetgever dat sommige mensen bevooroordeeld zijn behandeld of onevenredig hard. Om die reden wordt voor dit type fouten herstel aangeboden buiten de normale wettelijke begrenzing. Dit is de secundaire insteek van de wetgever: (ii) slechts bepaalde vormen van onrechtmatig handelen van de Belastingdienst/Toeslagen komen voor compensatie in aanmerking.

De keuze die de wetgever hierbij heeft gemaakt, is vatbaar voor verschil van mening. Kan immers niet ook sprake zijn van verwijtbaar onrechtmatig handelen door onkunde van de ambtenaren of doordat de wet nauwelijks uitvoerbaar is of was voor zowel de ambtenaren als de ouders? Daartegenover kan worden aangevoerd dat ongelukken ook bij de toepassing van andere wetten voorkomen maar niet (altijd) voor herstel in aanmerking komen. De discussie hierover laat ik rusten.

Naast het tekort aan uitbetaalde toeslag is er in veel gevallen sprake van materiële en immateriële nevenschade als gevolg van het onrechtmatig optreden van de BD/T voor zover dit tot compensatie leidt. Bij voorkeur wil de wetgever deze schade met forfaitaire bedragen afwikkelen. Bij de toekenning van compensatie wegens vooringenomen handelen en/of eventueel hardheid van de toepassing van de regeling worden die forfaits toegepast. De in verband daarmee toegekende forfaitaire schadebedragen zijn relatief beperkt.

Hieruit vloeit het derde element van de regeling voort: (iii) ingeval de forfaitaire bedragen voor vergoeding van schade bewijsbaar niet voldoende zijn en de belanghebbende de werkelijk geleden schade vergoed wil zien, moet een afzonderlijke tweede procedure worden gevolgd. De gedupeerde moet dan een verzoek tot vergoeding van de werkelijke schade voorleggen aan de CWS. Deze commissie beoordeelt de claim langs de lat van het civiele schadevergoedingsrecht.

De uitkomst van dit onderzoek is voor de betrokkene lang niet altijd bevredigend, omdat voor vergoeding van schade moet worden aangetoond dat deze een gevolg is van onrechtmatig en tot compensatie leidend¹¹ handelen van de overheid en aan deze toerekenbaar is.

Art. 6: 98 BW bepaalt dat van te vergoeden schade alleen sprake is indien deze in zodanig verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis staat dat zij, mede wegens (i) de aard van de aansprakelijkheid van de veroorzaker van die gebeurtenis en (ii) de aard van de schade zelf aan de veroorzaker kan worden toegerekend. De reeks van voorwaarden die dit artikel impliceert, bewerkstelligt – niettegenstaande de rechtspraak inzake partiële aansprakelijkheid¹² – dat de lat voor toekenning van vervolgschade juridisch en feitelijk heel hoog ligt.

Onwerkbaar bij grote aantallen

Alleen al vanwege deze drietrapsraket is dit stelsel heel gecompliceerd; bovendien vergt het in essentie dat voor elke ouder die – vóór 31 december 2023 – verzoekt om herbeoordeling, voor elk door hem genoemd toeslagjaar het hele oude dossier boven water wordt gehaald en punt voor punt nagelopen. Een dergelijke operatie is nog wel uit te voeren wanneer zij beperkt blijft tot een paar honderd zaken zoals aanvankelijk werd verondersteld. Het is onduidelijk of van tevoren zorgvuldig is onderzocht hoeveel aanvragen voor herbeoordeling van kot zouden kunnen worden verwacht. Maar zodra duidelijk werd dat het om duizenden zou gaan, was daarmee ook helder dat de hele operatie een rampzalige zaak zou worden. Vanaf dat moment drong zich het vermoeden op dat het jaren en jaren zou gaan duren en dat de aantallen nog hoger zouden oplopen. Uiteindelijk stopte de teller bij ruim 67.000 verzoeken.

Selectie van wel en niet compensabele fouten

Het vaststellen van al wat is gebeurd, is niet alleen een hels karwei, het is ook nog maar de vraag of het werkelijk lukt alle relevante feiten boven water te krijgen. Bijna twintig jaar terug in de tijd kijken is allerminst een sinecure. In de praktijk rijzen – om een voorbeeld te geven – telkens weer vragen over welke bedragen aan kot nu eigenlijk wel of niet betaald of verrekend zijn. Ondanks bewonderenswaardige inspanningen van de UHT blijft daarover tijdens en na hoorzittingen toch regelmatig onzekerheid bestaan. Ook bij banken zijn na verloop van een termijn van tien jaar gegevens niet meer of slechts met veel moeite te verkrijgen.

Hierbij komt nog een tweede factor die de onzekerheid wezenlijk vergroot. Het onderscheidend criterium tussen wel en niet compensabele fouten is of de handeling van het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk is ingegeven door vooringenomenheid. Dat begrip is niet gedefinieerd in de wet. Wel zijn tijdens de parlementaire behandeling omstandigheden opgesomd die een aanwijzing voor vooringenomenheid kunnen vormen. Globaal genomen komen deze erop neer dat de BD/T bij minimale vermoedens van onterechte toeslagverlening of vermoedens van kwade trouw c.q. frauduleus handelen van ontvangers, zonder hen gelegenheid tot verklaring en/of rechtvaardiging te bieden, besloot tot stopzetting en/of terugvordering van kot. Ook het tegenovergestelde, te weten het diverse jaren na elkaar de belanghebbende met een breed scala aan vragen belagen, ook zonder dat er concrete aanwijzing was dat mogelijk onrechtmatig toeslag wordt verkregen, wijst op een vooringenomen houding.

Bij dergelijke handelwijzen wordt in feite verondersteld dat de BD/T al op voorhand uitging van bewust onrechtmatig handelen van de ouder(s).

De vraag is of het wel altijd mogelijk is de jaren geleden voorgevallen feiten voldoende te achterhalen en in het licht van het criterium van de vooringenomenheid te beoordelen. Ik acht dit vereiste naar beide kanten kwetsbaar. Gegeven de onzekerheid over de feiten bestaat zowel de mogelijkheid van onterechte terugvordering als van onontdekt blijven van onrechtmatige verkrijging van toeslag. Belangrijk is hierbij (i) dat de meeste ouders geen of slechts weinig bescheiden meer bezitten, (ii) dat de administratie van de BD/T weliswaar nog veel documentatie oplevert maar toch ook herhaaldelijk gaten vertoont, (iii) dat de administratie van de kinderopvanginstellingen ook vaak niet meer beschikbaar is, onder meer door faillissement of frauduleus handelen en (iv) dat veel contacten tussen ouders en de BD/T telefonisch verliepen en daarvan geen aantekeningen of verslagen meer beschikbaar zijn. Zo is er bijvoorbeeld tijdens hoorzittingen telkens weer verschil van mening over de vraag of de belanghebbende zelf om stopzetting van de uitkeringen (niet compensabel) vroeg dan wel dat de BD/T daartoe besloot (mogelijk wel compensabel).

Optreden van verschillende bestuursorganen

In paragraaf 2 is besproken dat de wetgever voor het horen na bezwaar in de hersteloperatie een bijzondere procedure heeft ingesteld. De BAC neemt in de regel¹³ de leiding in de hoorzitting over¹⁴. De BAC is onafhankelijk ten opzichte van de regering en de BD/T. Onvrijwillig ontslag van een lid op een eerder moment dan bij de opheffing van de commissie zelf is slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk.

De UHT moet in haar uitspraken in beginsel de adviezen van de BAC volgen¹⁵. Het doel van deze regeling is te bewerkstelligen dat de kwaliteit van die uitspraken zodanig is dat de ouders zo weinig mogelijk reden zullen hebben om in beroep te gaan bij de rechtbank. De meeste leden van de BAC zijn daarom mensen met ruime ervaring in de rechterlijke macht.

Behalve de BAC spelen, zoals al aan de orde is gekomen, ook de Commissie van Wijzen en de Commissie Werkelijk Schade een rol in de uitvoering van de hersteloperatie. De keuze om die operatie te laten begeleiden door drie adviescommissies berust op redenen die respect verdienen, maar het ligt voor de hand dat het gezamenlijk optreden van de vier organen de uitvoering kan compliceren.

Geld alleen is niet zaligmakend

In de vorige paragraaf is besproken dat bij het uitvoeren van de bestaande regeling knelpunten naar voren komen. Maar daarmee is nog niet de vraag aan de orde gekomen of de door de wetgever gekozen invalshoek wel de juiste is. De principiële invalshoek is – zoals besproken – in de kern dat de wetgever wil goedmaken wat in het verleden bij de uitvoering van de regeling inzake de kot verkeerd is gegaan.

Aangezien de kot in wezen niets anders doet dan geld ter beschikking stellen, is het herstel volledig daarop gericht. Maar dat is niet het hele verhaal. Voor de ouders is het ook belangrijk dat zij hun verhaal kunnen vertellen aan een onafhankelijk orgaan, dat zij erkend worden als gedupeerde en niet als fraudeur worden bestempeld. Soms is het financiële aspect niet eens het belangrijkste.

Het terugvorderen, niet-uitkeren of stoppen van kot heeft in veel gevallen materiële, psychische en/of sociale gevolgen die verder reiken dan alleen het financiële aspect. Aangezien deze gevolgen niet spoorslags verdwijnen door compensatie van de gemiste toeslag plus schadevergoeding in euro’s, is het door de Wht geboden herstel niet volledig.

Over deze zaken is in de afgelopen jaren al veel bekend geworden. Kranten, televisie en rapporten van diverse commissies en instanties hebben erover bericht. Ik geef hierna een – onvolledig – overzicht van tal van vormen van schade die blijkens die bronnen zijn opgetreden. Tijdens de zittingen van de BAC komt veel daarvan eveneens naar voren, maar omwille van de privacy kan ik daaruit niet putten. Het overzicht geeft een indruk van enkele gevolgen die het ‘ongekend onrecht’ heeft gehad en soms nog heeft.

Opleiding en loopbaan. Sommige ouders die geen kot (meer) ontvingen of zelfs moesten terugbetalen, konden niet de door hen gewenste opleiding volgen of voortzetten. Dit kon ertoe leiden dat zij ook de inkomsten uit een na de opleiding te verkrijgen aanstelling ontbeerden. Ook kon de doorgroei in een functiehuis worden belemmerd.

Woning en financiën. In andere gevallen moest het gezin zijn woning verlaten wegens geldgebrek als gevolg van de kot-lasten. Sommige mensen kwamen op straat te leven. De terugvordering van kot kon oplopen tot tienduizenden euro’s. Schuldsanering was in tal van gevallen aan de orde. Weer anderen moesten geld bij familie en vrienden lenen. Bij gebreke aan een notariële akte komen dergelijke schulden in de regel ook niet in aanmerking voor schuldovername op de voet van art. 4.1 Wht.¹⁶

Gezin. Gezinnen hadden zwaar te lijden onder de financiële problemen. Menig huwelijk strandde door de stress. Voor mensen die van een minimuminkomen moeten rondkomen, is terugbetaling van een paar honderd euro al een haast ondraaglijke last. Partners maakten elkaar verwijten van de ontstane problemen. Ouders konden hun kinderen allerlei zaken niet bieden; hun jeugd werd getekend door schrijnende armoede. Er is sprake van ‘verloren jaren’. Tal van kinderen werden uit huis geplaatst.

Ziekte. Gedupeerden lijden soms onder ernstige (hart)klachten als gevolg van de spanningen rondom de toeslagenproblemen. Sommigen geraakten zodanig in moeilijkheden dat zij geestelijk instortten en moesten worden opgenomen.

Psychisch. Anderen leden onder een burn-out of deden een chronische angst voor de overheid op. Dat er nog heel wat ouders zijn die niet een – door de Staat betaalde – advocaat in de arm nemen, zou hier weleens mee samen kunnen hangen.

Sociaal. Verder hebben de problemen met de kot ertoe geleid dat (een deel van) de betrokken ouders verwijderd raakte van familie en vrienden, omdat deze ervan uitgingen dat die ouders vast wel ‘iets verkeerds’ zouden hebben gedaan. Met andere woorden: zij kregen het stigma van ‘fraudeur’ opgeplakt. De vermelding van hun naam op de ‘fraudelijsten’¹⁷ of het vermoeden daarvan boezemde mensen angst in.

Geen erkenning. Veel gedupeerden geven te kennen er zwaar gebukt onder te gaan dat zij als ‘fraudeur’ waren aangemerkt. Een formele erkenning dat zij onrechtvaardig zijn behandeld, wordt nogal eens gemist.

Onvolledig herstel. Mijn indruk is dat de grote meerderheid van de verhalen van de ouder(s) in elk geval in hoofdzaak op waarheid berust. Een bijzonder aspect van dit alles is dat het systeem van voorschotten met in tal van gevallen gedeeltelijke terugvordering voor mensen die financieel steeds aan de rand van hun mogelijkheden leven een impact heeft die voor mensen met hogere inkomens moeilijk te begrijpen is.

Een paar honderd euro moeten terugbetalen, kan een vreselijke last betekenen; het wordt soms een gigantisch bedrag genoemd, en het doet er niet toe of de terugvordering een regulier gevolg is van een stijging van het eigen inkomen of van het minder afnemen van uren dan eerder verwacht. Wanneer iemand die financiële plicht overvalt terwijl hij elke maand de touwtjes aaneen moet zien te knopen, is dat een ramp die als een straf wordt ervaren. Hieruit komt dan weer voort dat de betrokken ouder meent dat hij als fraudeur wordt bestempeld.

Het wettelijk stelsel houdt daarmee geen rekening. Het is niet opgezet om mensen te kwetsen, maar het pakt wel in zekere zin pervers uit.

Om verschillende redenen wordt voor de ‘nevenschade’ feitelijk geen herstelvoorziening geboden. De eerste is dat veel van het veroorzaakte leed niet van financiële aard is. Maar ook voor het financiële aspect wordt lang niet altijd genoegdoening verkregen. Het bewijs dat de kot-problemen zoals loopbaanverlies, hartaanval, opname in een psychiatrische inrichting, echtscheiding enzovoort hebben veroorzaakt of verergerd, is vaak niet te leveren. Bovendien kaarten velen hun zaak niet aan omdat zij het vertrouwen in de overheid hebben verloren en opzien tegen een moeizaam juridisch proces.

Daarmee is dit verhaal aanbeland bij de kernvraag: had de wetgever een andere weg kunnen inslaan? Op deze vraag wordt ingegaan in de beide volgende paragrafen.

Reparatie van schade door de overheid

Rampen

Toen het ‘ongekend onrecht’ van de kinderopvangtoeslag eenmaal aan het daglicht was gekomen, wilde het parlement de gedupeerden zo snel mogelijk herstel bieden voor hun geschonden rechten. De vraag rijst dan wat herstel precies moet inhouden.

Daar het hier gaat om herstel van grootschalige schade, gaan de gedachten dan al snel uit naar een ramp. Kan de kot-affaire een ‘ramp’ worden genoemd, en hoe ziet herstel van schade er bij een ramp uit?

Afgaande op gangbaar taalgebruik meen ik dat een ramp een gebeurtenis is waardoor veel mensen groot fysiek, psychisch en/of materieel onheil heeft getroffen.¹⁸ Voorbeelden daarvan zijn de Watersnoodramp van 1953, de mijnsluitingen in de tweede helft van de vorige eeuw, de aardbevingen in Groningen en de overstromingen in Zuid-Limburg in 2021. Deze rampen werden au fond veroorzaakt door omstandigheden waaraan de slachtoffers part noch deel hadden, en waardoor zij collectief werden getroffen. In elk van die gevallen is de overheid in het geweer gekomen en heeft zij hulp geboden aan de getroffen mensen. Het patroon is duidelijk: wanneer zich een ramp van deze soort en omvang voordoet, biedt de overheid hulp.

De kot-affaire als ramp

Het lijkt mij dat de toepassing van de kot bij de gedupeerden als een ramp in die betekenis kan worden gekenschetst. Er is immers sprake van grote schade, de gedupeerden droegen geen schuld en de gebeurtenis trof een specifieke groep mensen.

Dat de overheid ook in het geval van de kot-affaire herstel aanbiedt, lijkt mij dan ook vanzelfsprekend. Maar aan deze ramp kleven ten minste twee bijzondere aspecten, namelijk (i) dat de overheid zelf de voornaamste veroorzaker is van de ramp en (ii) dat de ramp vooral bestaat in zuiver individuele drama’s van ouders in directe relatie tot de ambtenaren van de BD/T. Dat neemt niet weg dat die individuele drama’s mede de resultante waren van de opstelling van de regering en het parlement die immers een krachtig optreden tegenover kot-fraudeurs wensten. In dat opzicht is dus ook hier voor de slachtoffers sprake van een vorm van collectieve beschadiging.

Collectieve of individuele schade

Maar de bedragen waarvoor ouders worden gecompenseerd, zijn sterk verschillend en wijzen dus nadrukkelijk op het individuele element. Bovendien is in diverse rapporten en andere berichten gesignaleerd dat de gedupeerden verhoudingsgewijs in heel veel gevallen een niet-autochtone achtergrond hebben. Mijn ervaring als lid van de BAC bevestigt dit beeld. Zij zijn dus in vergelijking tot de verhoudingen in de bevolking als geheel oververtegenwoordigd, hetgeen kan wijzen op een selectieve behandeling, bijvoorbeeld via de FSV.¹⁹

Deze omstandigheden pleiten voor de keuze van de wetgever voor een operatie die op individueel herstel is gericht. Dat neemt niet weg dat aan die keuze nadelen kleven zodat nadenken over de beste invulling van die operatie geen overbodige luxe is.

Schadevergoeding: van compensatie- naar vangnetmodel

Er doemen nu drie vragen op: (i) wat is te verstaan onder ‘schade’, (ii) hoe kan deze worden bepaald en (iii) uitgaande van welk moment kan deze worden bepaald? Ik ga hierna in op enkele modellen voor de bepaling en afdoening van schade in verband met kot. Daarbij spelen de zojuist gestelde vragen een rol.

Compensatiemodel

Het eerste model is dat van de bestaande wettelijke regeling. Het gaat uit van in het verleden ten onrechte niet-verleende toeslag en daaruit voortgevloeide schade. Het is hiervoor in de paragrafen 2 tot en met 5 besproken. Het grote praktische probleem van deze methode is dat de individualisering met vaststelling van de schade op detailniveau nauwelijks uitvoerbaar is doordat de grote aantallen en het verstrijken van tijd met zich brengen dat het beschikbare feitenmateriaal ontoereikend is. Bovendien is het gedetailleerde heronderzoek in grote aantallen zaken zeer tijdrovend en zeer kostbaar.

Lumpsummodel

Als eerste alternatieve model houd ik de lezer een simpele aanpak van de hersteloperatie voor. Hierin wordt als fait accompli aanvaard dat een echt waarheidsgetrouwe vaststelling van onrechtmatig gedrag van de overheid en van de daaruit voortvloeiende schade voor de betrokken personen niet een reële mogelijkheid is door verstreken tijd, te grote aantallen en het ontbreken van relevante documentatie. Daarom wordt het bedrag aan vergoeding van te weinig uitgekeerde kot plus gevolgschade bepaald op een vast bedrag voor elke aanvrager van wie redelijkerwijs kan worden vastgesteld dat hij/zij voor meer dan een onbeduidend bedrag is geschaad.

Gegeven is dat ongeveer 67.000 verzoeken om herbeoordeling zijn ingediend. Bij wijze van voorbeeld stel ik dat aantal voor het gemak op 70.000. Een deel van die verzoeken is ongegrond en leidt tot nul (of bijna nul) compensatie. In het voorbeeld bepaal ik dat deel nu met de natte vinger op 20.000.

Van de overige indieners wordt aan de hand van hetgeen zij zelf aan feiten aandragen, alsmede de bij de BD/T beschikbare gegevens, vastgesteld dat zij gedupeerd zijn in de zin van art. 2.1 Wht. Van het totaal aantal verzoekers blijven er dus 50.000 over die gedupeerd zijn. Deze indieners ontvangen allen bijvoorbeeld een vast bedrag van € 50.000. Het in totaal uit te keren bedrag beloopt dan € 2,5 miljard. Wanneer zij ieder € 100.000 ontvangen, is het bedrag € 5 miljard.

Bij de laatste mij bekende schattingen belopen de kosten van de hersteloperatie omstreeks € 7 miljard waarvan € 2 miljard uitvoeringskosten! In de alternatieve benadering van het lumpsummodel hoeven de kosten voor de Staat dus niet hoger te zijn dan die welke nu uit de hersteloperatie voortvloeien. De belanghebbenden worden echter veel sneller schadeloosgesteld en de uitvoeringskosten zijn naar mag worden aangenomen in dit stelsel minder dan de thans begrote € 2 miljard.

Een nadeel is dat geen rekening wordt gehouden met de verschillen in reële kosten. Maar bij de afwikkeling van de Groninger schade gebeurt dat ook evenals bij toepassing van de Catshuisregeling op schade tot € 30.000 wanneer de werkelijke schade na integrale beoordeling lager blijkt.

Een zuiver theoretisch model

Onder ‘schade’ zou strikt theoretisch kunnen worden verstaan het verschil tussen de toestand waarin de belanghebbende op dit moment feitelijk verkeert en die waarin hij zou hebben verkeerd zonder het optreden van het beschadigende feit. Deze begripsbepaling vergt het vaststellen van allerlei verbanden tussen complexe feiten en het invullen van allerhande hypothesen over ‘wat had kunnen zijn’. Dat is praktisch nauwelijks te doen en leidt tot een mate van juridisering die voor de ouders ondraaglijk is.

Is er een tussenweg?

Tot dusver zijn drie modellen onderzocht. Het geldende model leidt tot zeer lange wachttijden en kent ook nog andere gebreken. Het lumpsummodel is heel praktisch maar het negeren van de reële verschillen aan geleden schade is een belangrijk bezwaar. Het zo-even genoemde theoretische model is nauwelijks uitvoerbaar. Deze vaststellingen leiden tot de vraag of nog een tussenweg mogelijk is. Deze zou aan de volgende eisen moeten voldoen: binnen redelijke termijn uitvoerbaar en rekening houdend met individuele verschillen.

Vangnetmodel

Als concurrerend systeem introduceer ik een methode waarbij de schadevergoeding een vangnet is voor ouders en kinderen die op het moment waarop zij een claim indienen psychisch, financieel, materieel en/of qua gezondheid nadelige gevolgen ondervinden en/of zullen (blijven) ondervinden als gevolg van onrechtmatige of disproportionele toepassing van de kot-wetgeving. Deze toets vraagt niet naar volledige kennisname van wat in het verleden allemaal is gebeurd, maar naar de gevolgen in het heden en mogelijk de toekomst.

Welk nadeel bestaat nu? Op de eerste plaats kan het financiële (kot-)probleem uit het verleden nog leiden tot schulden die kwijtgescholden moeten worden of waarvoor vergoeding wordt verleend. Afgewerkte schulden tellen niet rechtstreeks mee, maar kunnen wel tekortkomingen tot gevolg hebben in bijvoorbeeld de woonsituatie. Het model vraagt met andere woorden naar de actuele behoefte.

In dit model wordt slechts beperkt omgezien naar het verleden. Natuurlijk moet redelijkerwijs vaststaan dat de indiener van een claim is gedupeerd bij de toepassing van de kot, maar daarvoor zou kunnen worden volstaan met een ‘lichte’ toets, enigszins vergelijkbaar met die van de geldende Catshuisregeling.

De nadruk verschuift in dit model van compensatie van kot naar de overige – de ‘werkelijke’ – schade (zie paragraaf 4). Denk aan onvolledige opleiding, benedenmaatse huisvesting, ziekte en psychische aandoeningen. Ook wat deze schadevormen betreft, zou het gegeven dat het ‘ongekend onrecht’ van de kot in overwegende mate een gevolg is van acties van de overheid een incentive kunnen zijn om voor wat betreft de causaliteitseis een soepel standpunt in te nemen. Tegelijkertijd is duidelijk dat de Staat ook niet onbeperkt financiële en andere middelen ter beschikking kan stellen.

Hierbij zou een vorm van omkering van bewijslast kunnen worden gehanteerd. Aanvullend op de zojuist al genoemde eisen zou kunnen worden bepaald dat geen sprake is van te vergoeden schade indien en voor zover experts vaststellen dat een bepaalde vorm van – bijvoorbeeld medische of psychische – schade evident niet door financiële problemen met de kot kan zijn veroorzaakt.

Verder kan binnen dit model behalve financiële vergoedingen ook feitelijke hulp worden aangeboden. Dit kan vooral zinvol zijn in gevallen waarin een belanghebbende om de een of andere reden minder goed toegang heeft tot bepaalde vormen van hulp dan wel deze moeilijk of niet kan vinden.

Conclusie en gevolgen voor de lopende operatie

De Staat rekent het tot zijn taak om de mensen die door de wijze van toepassing van de kot-regeling zijn gedupeerd, te herstellen in hun rechten uit hoofde van die regeling. Aan deze in principe te waarderen aanpak van de hersteloperatie kleven echter diverse nadelen. De voornaamste zijn dat deze benadering zeer tijdrovend is en daardoor voor veel gedupeerden nieuwe schade van substantiële omvang oplevert. Andere problemen zijn dat de vaststelling van relevante feiten om een aantal redenen suboptimaal is en dat de vergoeding van gevolgschade ook door het causaliteitsvereiste wordt beperkt. Dergelijke schade bestaat in vele vormen, waaronder psychische en medische, die niet per se financieel van aard zijn.

Verschillende vormen van de huidige schadeherstelmethode worden onderzocht. Uitkering van een lumpsum aan gedupeerden biedt mogelijkheden van eenvoud en relatief snel resultaat. Het nadeel is dat met verschillen in opgelopen schade geen rekening wordt gehouden.

Als slotsom wordt een vangnetmodel voorgesteld waarbij niet zozeer naar het verleden wordt gekeken, en waarbij de nu aanwezige financiële en andere gevolgen van onrechtmatige of disproportionele kot-toepassing worden vergoed of hersteld door middel van feitelijke hulp. Op deze wijze biedt de Staat de gedupeerden een vangnet naargelang ieders actuele behoefte.

Deze methode kan een weg verschaffen om sneller en effectiever in hulp en herstel te voorzien bij het optreden van grootschalige rampen.

Kunnen deze bevindingen nog worden toegepast op de nu lopende hersteloperatie? Een bezwaar tegen het overgaan op het vangnetmodel kan zijn dat gedupeerden van wie de zaak al is afgehandeld anders worden behandeld dan aanvragers voor wie dat niet geldt. Het afwijkend beoordelen van de nog te behandelen verzoeken is echter niet prohibitief wanneer het nieuwe model wel tot versnelling en effectievere hulpverlening leidt maar niet tot verruiming van te vergoeden schade als zodanig. Er zijn argumenten om te verdedigen dat dit het geval is. De inzet om herstel te repareren van wat verkeerd is gegaan, is niet anders, wel de methode om deze vast te stellen. Verder kan worden onderzocht of een soepeler toepassing van de causaliteitseis bij schade op basis van voortschrijdend inzicht kan geschieden en niet een wijziging van wetgeving vergt.

Prof. dr. mr. R.E.C.M. (René) Niessen

Expert Counsel bij VDB Advocaten en Notarissen te Waalre/Eindhoven.