MP 2023/4 - Art. - Een vraaggesprek met Jacques Steenbergen over het Belgische (mededingings)recht en de relatie tot Nederland en het ECN

Prof. emeritus Jacques Steenbergen was tot februari van dit jaar voorzitter van de Belgische Mededingingsautoriteit (BMA). Als zoon van een Belgische vader en een Nederlandse moeder en als partner van een Nederlands-Belgisch advocatenkantoor, kende zijn juridische loopbaan meer dan gemiddelde raakvlakken met de Nederlandse rechtspraktijk. Genoeg reden voor de redactie van MP om samen met hem terug te blikken op zijn lange en veelzijdige carrière in het Europese en nationale mededingingsrecht en de samenwerking in het European Competition Network (ECN).

Het is een winderige dinsdag in maart; de redactie van MP ontmoet Jacques Steenbergen rond het middaguur in het statige Hotel Des Indes in Den Haag. Onmiddellijk weet Steenbergen te vertellen dat dit ooit als ‘aparthotel avant la lettre’ bedoeld was voor ambtenaren die vanuit Nederlands-Indië terug naar Nederland kwamen voor zaken of familiebezoek. Het ijs is direct gebroken wanneer Steenbergen eigener beweging van wal steekt over het Europees recht en de driehoek van Brussel, Luxemburg en Straatsburg. Het was de opmaat voor een inspirerend en openhartig gesprek.

Wie is Jacques Steenbergen en hoe is hij terechtgekomen in de wereld van de mededinging en het Europees recht?

Ik begon mijn carrière niet in het Europees of mededingingsrecht. Sterker, mijn oorspronkelijke focus lag juist op algemeen Belgisch economisch recht, en mijn proefschrift aan de KU Leuven ging over ondernemingen in moeilijkheden, maar dan niet alleen met het oog op schuldeisers, maar ook op werknemers en aandeelhouders. In die tijd, we hebben het over de jaren zeventig van de vorige eeuw, was het insolventie- en herstructureringsrecht helaas een groeimarkt. Veel ondernemingen, vooral in de kolen- en staalsectoren, verkeerden in moeilijkheden. Na mijn proefschrift wilde ik mij wel toespitsen op een andere groeimarkt en iets uit mijn comfortzone stappen. Ik begon mijn advocaat-stage niet bij mijn promotor Walter van Gerven bij De Bandt & Van Gerven, wat wellicht meer voor de hand had gelegen, maar bij prof. Van Ommeslaghe. Dat was een Franstalig kantoor met vooral Belgisch ondernemingsrecht en ook Europees en mededingingsrecht. Zo kwam ik in de Europees recht-praktijk. En zo had ik niet alleen te maken met ‘afbouw’, herstructureringen en het uiteenvallen van ondernemingen, maar juist met de ‘opbouw’ van industriepolitiek en buitenlandse handel. De bevestiging dat ik mij meer wilde toespitsen op het Europees recht vond ik vervolgens tijdens mijn tijd als referendaris bij de president van het Hof van Justitie van de EU, prof. Mertens de Wilmars (volgens Steenbergen de enige echte baas die hij in zijn werkende leven heeft gehad, red.). Voor mij was dit een unieke ervaring.

Na mijn tijd in Luxemburg ben ik teruggekeerd in de advocatuur, ditmaal bij Braun Claeys Verbeke & Sorel waar, anders dan bij mijn stagemeester, een gespecialiseerde Europees recht cel werd uitgebouwd. Dit kantoor fuseerde in de jaren negentig met het Nederlandse Loeff & Van der Ploeg tot Loeff Claeys Verbeke. Ik zal nooit vergeten dat ik met Tom Ottervanger op een terras had afgesproken aan de Zavel in Brussel en Tom zei: ‘Jacques, we moeten met elkaar praten; echt met elkaar praten.’ Vervolgens zijn hij en ik naar onze respectievelijke partnergroepen gegaan, waarna de fusiegesprekken begonnen. Later, in 2001, fuseerde het kantoor met Allen & Overy. Bij Braun en Loeff spitste ik mij in eerste instantie niet alleen toe op het Europees en/of mededingingsrecht, maar adviseerde ik ondernemingen ook op het gebied van M&A. Toen later in 1990 het Europese en in 1993 het Belgische concentratietoezicht begon, denk ik dat die achtergrond mij een zeker voordeel gaf. Je begreep hierdoor beter de verschillende aspecten en facetten van een deal, niet alleen de melding en het traject bij een mededingingsautoriteit. Je had meer gevoel voor zakelijke ontwikkelingen en de belangen van de beoogde fusiepartners omdat je M&A had gedaan; meer gevoel voor dynamische ontwikkelingen.

Adviseren over concentratiecontrole vond ik ook meteen interessant, ook over de concentraties waarover ik negatief adviseerde vanwege te grote mededingingsrisico’s. Je kunt je overigens bij een dergelijk advies maar beter niet vergissen. Ook de mededingingsrechtelijke verboden hadden mijn interesse, en vooral het verbod op misbruik van een machtspositie. Zo begon ik met een parellelimporteur als cliënt en eindigde ik met cliënten die meestal een machtspositie hadden. In de loop der jaren heb ik geografische markten zien ‘opentrekken’; bijvoorbeeld tussen Nederland en Duitsland.

Ik zag vooral post- en telecomdossiers. Maar ik kijk ook nog altijd met plezier terug op de periode dat ik betrokken was bij de Nederlandse zuivelindustrie; hoe die markten en de dynamiek daarvan in elkaar zitten, is fascinerend. Dit soort aspecten, de definitie en ontwikkeling van markten en de commerciële dynamiek tussen marktpartijen, dat vind ik nog altijd het leukst aan mededingingszaken.

Kunt u iets meer zeggen over uw ervaringen met de Nederlandse rechtspraktijk in uw jaren als advocaat?

Vanaf de fusie met Loeff verschoof een deel van mijn praktijk naar Nederland. Die verschuiving bracht voor mij mooie nieuwe ervaringen. Ik heb altijd graag voor Nederlandse cliënten gewerkt en heb hier tot op de dag van vandaag warme vriendschappen aan overgehouden. Uit cultureel oogpunt was dit voor mij nooit een issue. In mijn beleving vanuit het Brusselse kantoor waren de verschillen tussen België en Nederland misschien wel minder groot dan die tussen de Rotterdamse en Amsterdamse kantoren. Ik kreeg ook de kans om twee jaar te werken vanuit de New Yorkse vestiging van Loeff Claeys Verbeke. Daar was ik onder meer betrokken bij een krantenfusie op St. Maarten. Heel interessant, en natuurlijk ook politiek erg beladen. Dat laatste is overigens een typisch aspect van mediafusies. In mijn tijd bij de BMA was er bijna elk jaar wel een mediaconcentratie, vooral gedreven door technologische ontwikkelingen, zoals de digitalisering.

Uiteindelijk kwam ik na jaren in de advocatuur voor een keuze te staan: doorgaan, of naar de ‘andere kant’ vertrekken. Ik kwam bij de leeftijdsgrens in mijn kantoor en was als adviseur al bij de ontwikkeling van de mededingingsautoriteit betrokken geweest. Ik werd aanvankelijk directeur-generaal van de toen opgerichte Algemene Directie Mededinging van de Federale Overheidsdienst Economie, KMO, Middenstand en Energie (Belgisch ministerie van Economische Zaken, red.). Later werd ik de eerste voorzitter van de Belgische Mededingingsautoriteit toen die in 2013 werd opgericht als een zelfstandige autoriteit.¹

U was voorzitter van een relatief kleine en bescheiden mededingingsautoriteit. Welke rol is er voor zo’n autoriteit weggelegd binnen het ECN, en wat voor invloed kan zo’n autoriteit hebben?

Het klopt inderdaad dat de BMA relatief bescheiden is in vergelijking met andere nationale mededingingsautoriteiten. Weliswaar hebben wij onlangs zo’n 20% meer middelen ter beschikking gekregen, maar 20% van weinig is nog steeds niet echt veel. We gaan zo wel van ongeveer vijftig naar ongeveer zeventig fte. Het feit dat de BMA relatief klein is, betekent overigens niet dat wij geen rol van betekenis kunnen spelen. Het ECN, waarvan alle nationale mededingingsautoriteiten van de EU en de Europese Commissie deel uitmaken, biedt veel kansen en mogelijkheden. Het is een hecht en bijzonder netwerk.

Kunt u iets meer zeggen over uw ervaringen bij het ECN in de loop der tijd?

Toen ik in 2007 begon bij de mededingingsautoriteit bestond het ECN nog niet zo lang, het dateert immers van 2004. Ik heb het netwerk in de loop der jaren zien groeien. Er is altijd intensief en constructief overleg binnen het ECN. Dat geldt voor de bijeenkomsten van de hoofden van de mededingingsautoriteiten, de zogenaamde DG-meetings, maar ook voor de adviescomités, werkgroepen, andere vergaderingen en bilaterale contacten.

De formele DG-meetings worden voorgezeten door de directeur-generaal Mededinging van de Commissie en vinden tweemaal per jaar plaats; in het voor- en in het najaar. Uit het begin herinner ik me dat de toenmalige DG, Philip Lowe, probeerde om via een tour de table elke nationale autoriteit evenveel spreektijd te geven, maar zo was er minder discussietijd. Zijn opvolger, de Nederlander Alexander Italianer, pakte het iets anders aan. Sindsdien werkt het in die vergaderingen zo dat degene die zijn hand opsteekt, of eigenlijk het bordje waar de naam van de lidstaat op staat, het woord krijgt. Ik denk dat dat beter werkt. En iedere lidstaat heeft daar één stem; dan doet grootte van de autoriteit er niet toe.

Het functioneren van het netwerk wordt vooral gedreven door de inhoud. Er zijn in feite drie aspecten relevant voor de vraag hoeveel invloed een autoriteit binnen het ECN heeft en in hoeverre de Commissie je zal betrekken. Ten eerste, welke geografische markten zijn betrokken bij een zaak en welke lidstaten worden er zo door geraakt? Ten tweede, wie heeft ervaring met deze markten, sector of soort zaken? En ten derde, van wie hoopt de Commissie advies te krijgen? Wanneer een autoriteit vergelijkbare zaken al heeft behandeld, dan zal de Commissie deze autoriteit graag vragen om input, en waar mogelijk betrekken bij haar gedachtegang en deliberaties.

Bij de halfjaarlijkse DG-meetings wordt de stand van zaken doorgenomen en worden nieuwe ontwikkelingen besproken. Daarnaast worden er dan ook bepaalde thema’s besproken. Dit werkt heel goed. De Commissie stelt hiervoor meestal twee rapporteurs aan, die met z’n tweeën het onderwerp voorbereiden en presenteren. Zo werden Martijn Snoep en ik in 2019 gevraagd om commentaar te geven bij het rapport van Crémer, De Montjoye en Schweitzer over Competition policy for the digital era. Wij hebben toen tijdens de lentevergadering van de DG-meeting onze bevindingen met de groep gedeeld waarin wij onder meer pleitten voor meer guidance en ex-ante controle. Zo ontstond een interessante discussie, wat uiteindelijk mede heeft geleid tot het initiatief voor de Digital Markets Act (DMA).²

In de discussies over duurzaamheid en de herziening van de richtsnoeren voor horizontale afspraken waren bijvoorbeeld het denken en de ervaringen in Nederland, Duitsland en Frankrijk een belangrijke input. Niet vanwege hun grootte, maar vanwege de zaken die zij hebben gehad en de standpunten die zij daarover innemen.

Ontstaan er dan nooit meningsverschillen in zo’n diverse groep?

Uiteraard gebeurt dat, dat is ook gezond. Die verschillen zijn soms overigens heel anders dan men misschien denkt. Neem als voorbeeld de mediasector. Er zijn zaken geweest die eigenlijk alleen markten in één lidstaat betroffen en de Commissie – die vanwege de grootte van de zaak jurisdictie had voor het beoordelen van een fusie – liever wilde dat de nationale mededingingsautoriteit de zaak zou beoordelen. Tot voor kort was de BMA in België nog niet gemandateerd om te verzoeken om verwijzingen. Die bevoegdheid lag nog bij de lidstaat, zoals ook volgt uit de tekst van de verordening, dus de minister. En de verantwoordelijke minister in België zag dit zelden zitten, niet vanwege inhoudelijke afwegingen, maar vanwege de vrees dat mensen zich, zeker in een mediazaak, zouden afvragen waarom de minister de zaak liever bij de BMA zag. Ik kan dat goed begrijpen want dat zou ook vragen kunnen oproepen over de onafhankelijkheid van de BMA. Uiteindelijk hebben wij in dat geval een pragmatische oplossing gevonden om de Commissie toch te helpen, namelijk door Griet Jans, toen onze deputy chief economist, een aantal maanden ter beschikking te stellen van de Commissie. Op die manier kreeg de Commissie de gevraagde kennis van de lokale markten, maar werd de zaak niet verwezen. Dit soort creatieve oplossingen laten denk ik de kracht zien van het netwerk. Het vormen van gezamenlijke zaakteams, met mensen van verschillende autoriteiten, krijgt inmiddels een meer structurele navolging. Op die manier benut je optimaal de kracht en kennis van het netwerk.

Wat zou in uw ogen verbeterd kunnen worden aan het ECN?

Als het we het hebben over het optimaal functioneren van het netwerk, hebben we de laatste jaren veel aandacht gehad voor de snelheid van de allocatie van zaken. Ik bedoel dan niet zozeer de concentraties, daar gaan verwijzingen nu, denk ik, meestal wel goed via de daarvoor recent gestroomlijnde procedures. Maar bij de zaken over inbreuken op art. 101 en/of art. 102 VWEU is dit een belangrijk punt. Die onderzoeken duren op zichzelf al lang als je kijkt naar de problemen die zij adresseren. Het snel beslissen waar je die zaken legt, is dan extra belangrijk, én om toch zo tijdig mogelijk te beslissen, én om, wanneer wenselijk, op Europees niveau samen te beslissen. Daarbij is er niet altijd genoeg begrip voor het feit dat dat sommige autoriteiten (ik denk terecht) onder een grotere tijdsdruk staan dan de Commissie.

In mijn ogen zal het ECN overigens nog belangrijker worden. Zo verwacht ik bijvoorbeeld dat het ECN bij de handhaving van de DMA een belangrijke rol zal vervullen en gaat zorgen voor veel toegevoegde waarde. Bovendien verwacht ik, zoals Olivier Guersent (de huidige Directeur-Generaal bij de Commissie, red.) dat de handhaving van de DMA en de samenwerking daarover binnen het ECN als een proeftuin kunnen functioneren voor het verder ontwikkelen van de handhaving van het generieke mededingingsrecht.

U had het eerder over duurzaamheid. Dit is zowel op het gebied van het mededingingsrecht als breder in de samenleving een ‘hot topic’. Hoe ziet u deze hele discussie en welke mogelijkheden biedt het mededingingsrecht in dat kader?

Dat is zeer fundamenteel. De legitimiteit van een mededingingsautoriteit is volgens mij in het geding als je geen rekening houdt met de voortschrijdende inzichten op het gebied van duurzaamheid. Er is mijns inziens overigens onterecht een beeld ontstaan dat de Commissie tegen meer mogelijkheden voor duurzaamheidsafspraken binnen het mededingingsrecht zou zijn, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederland. Zo werkt het niet. Binnen veel autoriteiten en zeker binnen de Commissie zijn er zowel aanhangers van de misschien meer liberale leer als van de meer orthodoxe benadering. Daarbij is het overigens nog maar de vraag wat liberaal of orthodox is. Is het beter om een duurzaamheidsinitiatief als inherente beperking aan te merken onder lid 1 van art. 101 VWEU met een ‘vrijere’ beoordeling onder lid 3 (wat eerder de invalshoek is van de ACM)? Of een wat soepelere lezing van lid 1 waarbij je niet direct komt bij vragen over full compensation van de gebruikers onder lid 3 (iets wat tekstueel gezien voor een fair share overigens niet vereist is)? Die laatste benadering lijkt eerder die te zijn van het Bundeskartellamt en werd al in een aantal conferenties gesuggereerd door Olivier Guersent. Niemand wil een slippery slope waardoor het mededingingsbeleid niet langer gefocust zou zijn op de marktwerking. Eurocommissaris Vestager zegt bij elke gelegenheid dat zij wacht op ondernemingen met concrete projecten om met die ondernemingen samen de mogelijkheden van duurzaamheidsafspraken te onderzoeken.

Zou er dan een verdere rol liggen voor de wetgever? Moet de wetgever niet explicietere wetgeving aannemen die uitzonderingen voor de duurzaamheid nader specifieert?

Er bestaan voldoende mogelijkheden binnen de huidige wetgeving om uitzonderingen voor duurzaamheidsafspraken te accorderen, maar ook om greenwashing te sanctioneren. Het is nu van belang dat ondernemingen naar de autoriteiten gaan, en met name ook naar de Commissie, om groen licht te vragen voor hun duurzaamheidsafspraken. Er moeten precedenten komen. Een zaak in Luxemburg zou volgens mij de snelste manier zijn om het pleit te beslechten. Maar dan moet het wel een goede zaak zijn, want ‘bad cases make bad law.’ Je bent in dit soort gevallen vaak wel afhankelijk van je eerste zaken.

Tijdens uw periode als voorzitter heeft de BMA een aantal nederlagen geleden bij het Marktenhof, en de grenzen van het mededingingsrecht opgezocht. Was dit een doelbewuste strategie?

Nederlagen? Wij hebben juist heel weinig verloren bij het Marktenhof en in de meerderheid van de inbreukzaken was er zelfs geen beroep. Wij zijn uiteraard een paar keer teruggefloten, maar dat ging dan meestal over een procedurepunt of de berekening van de boete. De vaststelling van de inbreuk bleef meestal juist overeind. Dat de boete van de rechter net iets anders moet, nemen wij graag voor lief. Wij zijn eigenlijk niet teruggefloten over conceptuele en principiële punten, terwijl wij onze figuurlijke nek in sommige zaken toch wel hebben uitgestoken. Een mededingingsautoriteit is een beleidsautoriteit en geen rechter.

Het Marktenhof is zeker gevoelig voor een beleidswijziging of zeer conceptuele zaken, maar zolang dit voldoende onderbouwd en sluitend is, kan het Marktenhof hier ook in meegaan. Wellicht dat dit ook komt door de onderbouwing van onze besluiten. Voor ons was het bijvoorbeeld heel belangrijk dat eerst het hof van beroep en later het Marktenhof ons hielp en volgde bij het uitwerken van de beslissingspraktijk over voorlopige maatregelen.

Ons viel op dat in besluiten van de BMA vaak wordt verwezen naar besluiten van andere nationale mededingingsautoriteiten.

Dat gebeurt inderdaad meestal. Dat is in mijn ogen ook logisch gezien het stelsel waarin we in de Europese Unie werken. Kijk, je moet je figuurlijke nek wel uitsteken, maar je hebt maar één nek, dus je moet ook voorzichtig zijn.

Hoe beter onderbouwd een beschikking is, hoe groter de kans dat deze overeind blijft bij de rechter.

Maar u kunt er ook voor kiezen om uw nek niet uit te steken.

Als je je nek nooit uitsteekt dan verandert er ook niets. Ik denk bijvoorbeeld dat de discussie over duurzaamheid een uitspraak van de rechter vereist. Of dat nu een nationale rechter is of de Europese rechter, maakt niet zoveel uit. Liever de Europese rechter, maar het zal vermoedelijk sneller kunnen wanneer een nationale rechter een prejudiciële vraag stelt. En dergelijke zaken zullen niet voor de rechter komen zolang autoriteiten en ondernemingen hun nek niet uitsteken.

Welke uitdagingen zijn er voor mededingingsautoriteiten en het mededingingsrecht in het algemeen?

De grootste uitdaging is de duur van procedures, en dat zal voorlopig ook zo blijven. Procedures gaan voor onze stakeholders eigenlijk altijd te traag terwijl ‘speed is of the essence’. Dan heb ik het niet alleen over inbreukzaken maar ook over concentratiezaken. In feite heeft de more economic approach ook ongewenste gevolgen. Partijen moeten dikwijls al met zeer gedetailleerd economisch bewijs komen tijdens de pre-notificatieperiode alvorens een autoriteit bepaalt (of zelfs kan bepalen) of de zaak zich leent voor een versneld, normaal of diepgaand onderzoek. Wij moeten beter leren voorzien wanneer economisch bewijs er niet toe doet, en zo de eenvoudige procedures niet te pollueren met inefficiëntie, om onze en de middelen van ondernemingen te concentreren op zaken waar een diepgaande analyse er echt toe doet.

Tegelijkertijd is er zeker in inbreukzaken geen eenvoudige oplossing, aangezien het ook in niet-extreme procedures lastig blijft om de zaak af te doen in minder dan anderhalf à twee jaar als je de rechten van de verdediging echt au sérieux wilt nemen.

Het is daarom belangrijk dat onderzoeken zo vroeg mogelijk al een nuttig effect kunnen hebben.

Hier kunnen autoriteiten en advocaten van elkaar leren, en met elkaar de dialoog aangaan. Wat werkt wel en wat werkt niet? Ik geef u een voorbeeld. De BMA bracht van oudsher nooit persberichten uit over onderzoeken en invallen. Op verzoek van de advocaten is daar verandering in gekomen. De advocaten vonden het kennelijk belangrijk om voor een level playing field te zorgen ten aanzien van clementieverzoeken die ondernemingen bij de BMA zouden willen indienen. Zodoende brengt de BMA inmiddels persberichten uit indien zij invallen heeft gedaan en soms over het openen van een onderzoek.

Wat snelheid in procedures betreft, zijn wij in België gezegend met de manier waarop de BMA voorlopige maatregelen kan nemen waarmee ook het Marktenhof heeft ingestemd. Er zijn in Europa grosso modo twee benaderingen als het gaat om voorlopige maatregelen. Ten eerste de fumus boni juris-benadering, zoals die in Nederland, Duitsland en door de Commissie wordt gehanteerd, waarbij de mogelijke inbreuk centraal staat. Ten tweede, de benadering om mogelijke schade te voorkomen, zoals die bij voorbeeld in België en Frankrijk wordt gehanteerd, waarbij het op voorhand slechts niet manifest onredelijk hoeft te lijken dat er sprake is van een inbreuk. Bij ons ligt de nadruk daarom op een belangenafweging tussen de belangen van verzoeksters bij een weigering van voorlopige maatregelen als er wel een inbreuk zou zijn, enerzijds, en de schade voor de verweerders bij het nemen voorlopige maatregelen indien ten gronde geen inbreuk wordt vast gesteld anderzijds. De lat om voorlopige maatregelen op te leggen ligt dus lager en de procedure is zeer snel: de wet vereist dat er als regel binnen twee maanden een besluit moet liggen. Voorlopige maatregelen vind ik daarom een effectief instrument, maar niet alle zaken lenen zich ertoe.

Een andere uitdaging, die met name bij inbreukzaken speelt, is de hele Intel-problematiek. Wanneer moet je een effectenanalyse doen? Dat is essentieel voor de kleinere autoriteiten. Als wij vinden dat je in vrijwel alle zaken effecten moet analyseren dan kunnen er duidelijk minder inbreuken worden behandeld. Dat is de trade off. Wanneer de ervaring geleerd heeft dat een praktijk de mededinging beperkt, moet er een doelbeperking zijn. Ik ben geen voorstander van het aanmerken van alle getrouwheidskortingen als een doelbeperking, een per se inbreuk, maar als je als klant alles moet afnemen van jouw leverancier, dan is het wel erg lastig om bewijs aan te leveren dat er geen mededingingsbeperkend doel en effect waren. Waarom zou je dat dan niet als doelbeperking aanmerken?

Een uitdaging die zich de komende jaren alleen maar verder zal prolifereren, is het universum van parallelle meldingstrajecten. We hebben inmiddels in bijna alle lidstaten een buitenlandse investeringstoetsing, waar ook een rol voor de Commissie is weggelegd, en de hele buitenlandse subsidietoetsing komt er ook nog eens aan. Dat is de exclusieve bevoegdheid van de Commissie. Dit zorgt ervoor dat er de komende jaren mogelijk drie parallelle toetsingen zullen plaatsvinden. Om dat in efficiënte banen te leiden, zal een grote uitdaging zijn, voor zowel de autoriteiten als de advocaten.

Wat blijft u bij, inhoudelijk gezien, van uw tijd bij de BMA? Zijn er nog bijzondere ontwikkelingen of opvallende markten die u bijblijven?

Er is een onderwerp dat mij nooit heeft losgelaten: supermarkten en de hele voedselleveringsketen. Dit thema heeft ons bijna elk jaar beziggehouden. De prijzen in België zijn en blijven opvallend hoog in vergelijking met de buurlanden. Hoe kan zoiets? Wij hebben hier veel onderzoek aan gewijd en hebben toch behalve in één grote zaak meestal moeten concluderen dat we geen inbreuk konden vaststellen. Hoe kan dat? Ik schat in dat zo’n 50% van de verschillen objectief te verklaren is. De andere 50% is een ander verhaal. Daarbij kun je vraagtekens plaatsen. Ik denk dat velen, en bijvoorbeeld ook de boeren, zich blindstaren op de supermarkten en retailers, terwijl hun marges juist dikwijls erg laag zijn en de grote prijsverschillen niet kunnen verklaren. Vermits niet betwist wordt dat het inkomen van veel boeren te laag is, is ofwel voedsel te goedkoop, of zit het probleem, en de verklaring, elders in de voedselketen? Wat gebeurt daar? Gebruiken toeleveranciers trucs om significante prijsverschillen te realiseren, bijvoorbeeld door parallelle handel te beperken? Dat laatste kon in de voorbije jaren wel een aantal keer worden vastgesteld, zowel door de Commissie als door nationale autoriteiten waaronder de BMA.

Lang overheerste de indruk dat verticale beperkingen een probleem van het verleden waren. Maar onder meer de blijvende prijsverschillen in de interne markt dwongen ons om die indruk te herzien. Zo was de Franse autoriteit, samen met ons, altijd zeer actief en vocaal op het gebied van verticale beperkingen en hardcore restrictions, terwijl Nederland het probleem niet of in veel mindere mate zag. Dat is ook logisch, want Nederland had in vergelijking met onze buurlanden de laagste prijzen. De discussie in het ECN resulteerde bij de herziening van de verticale richtsnoeren en groepsvrijstelling in 2010 in een ongelukkig compromis. Terwijl er in de richtsnoeren ruimte werd gelaten voor uitzonderingen op grond van art. 101 lid 3 VWEU, was de groepsvrijstelling zelf strikter inzake hardcore restrictions en met name RPMs. Een aantal autoriteiten drong bij de Commissie aan op meer precedenten, maar de Commissie gaf aanvankelijk steeds aan dat die zaken er simpelweg niet waren. Ik denk nog steeds dat die zaken er wel waren maar niet bij de Commissie kwamen zolang die niet aangaf er belangstelling voor te hebben. Zolang de Commissie iets niet belangrijk vindt, vinden grote ondernemingen het ook niet belangrijk.

Tot slot: u heeft beide kanten van het Europees en mededingingsrecht gezien. Welke eigenschappen van een advocaat hebben toegevoegde waarde bij een autoriteit en omgekeerd?

Ik denk dat twee eigenschappen belangrijk zijn, of eigenlijk één vanuit twee verschillende perspectieven: luisteren en luisteren.

De eerste variant van luisteren is het luisteren naar je cliënt. Hoe werken markten? Hoe zit de concurrentiële dynamiek in elkaar? Welke belangen moeten worden gediend? Wat wil de cliënt uit de zaak halen? Als advocaat presenteer je vervolgens een fijn uitgewerkt en gefilterd verhaal aan de autoriteit. Als autoriteit krijg je alleen deze gefilterde informatie te horen.

De tweede variant is het luisteren naar alle belanghebbenden over alle kanten van de zaak. Juist als autoriteit, en om het filter van de advocaten te nuanceren, is het belangrijk dat iedereen wordt gehoord. Ik kan het belang van hoorzittingen dan ook niet genoeg benadrukken. Onder het Belgische systeem zijn hoorzittingen verplicht; je kunt er als partij niet van afzien zoals bij de Commissie. Indien partijen desalniettemin geen verdere opmerkingen hebben, en het bijvoorbeeld volledig eens zijn met de bevindingen van de BMA dan kunnen zij ervoor kiezen om niet te komen, of alleen hun advocaat af te vaardigen. Zo is ons record voor de kortste hoorzitting zes minuten. Iedereen was het met elkaar eens. Maar in de meeste zaken zijn hoorzittingen, met advocaten en met mensen uit de onderneming, uitermate belangrijk en is het de kunst om naar iedereen te luisteren en echt te begrijpen hoe de vork in de steel zit.

Mr. F.A. Roscam Abbing

Advocaat bij Freshfields Bruckhaus Deringer en daarnaast redactielid van dit tijdschrift.

Mr. P. Amador Sanchez

Jurist bij de Autoriteit Consument & Markt en daarnaast redactielid van dit tijdschrift. en daarnaast redactielid van dit tijdschrift.

Mr. W.W. (Wessel) Geursen LLM

Senior jurist bij de Autoriteit Consument & Markt en daarnaast redactielid van dit tijdschrift.