TAP 2023/292 - Art. - Beschikbaar, maar nog niet echt aan het werk: recht op loon?

Op 2 mei 2023 heeft het gerechtshof Den Haag¹ geoordeeld dat de tien minuten die de werknemer op grond van de geldende planningsregels vóór aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn betaalde arbeidstijd is. Wat betekent deze uitspraak voor vergelijkbare gevallen? Is vaker – bijvoorbeeld voor overdracht van werkzaamheden of om om te kleden – sprake van ‘betaalde arbeidstijd’? En wanneer is eigenlijk sprake van ‘arbeidstijd’? De (Europese) wetgeving en jurisprudentie op dit vlak, ook over beschikbaarheids- en aanwezigheidsdiensten, worden in dit artikel uiteengezet. Daarnaast komt de vraag aan de orde of voornoemde arbeidstijd (volledig) betaald dient te worden en wat een werkgever zou kunnen doen om mogelijk een lagere beloning of zelfs geen beloning te bewerkstelligen.

De Haagse zaak

In de Haagse zaak gaat het om een contactcentermedewerker. In de door zijn werkgever opgestelde planningsregels, die onderdeel uitmaken van zijn arbeidsovereenkomst, is vermeld dat hij exact om 09.00 uur klaar moet zitten voor zijn eerste ‘call’ en dat hij zich daarom altijd tien minuten voor aanvang van zijn dienst moet melden bij zijn supervisor.² De tien minuten moet de medewerker gebruiken om in te loggen in de diverse programma’s.

Enkele jaren na zijn indiensttreding stelt de werknemer zich op het standpunt dat de tien minuten voorafgaand aan zijn dienst ook als betaalde arbeidstijd geldt. De kantonrechter Den Haag³ heeft de op deze stelling gebaseerde loonvordering van de werknemer toegewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd. Volgens het hof heeft de kantonrechter terecht geconstateerd dat de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst is gebonden aan de ‘tienminutenregel’ zoals opgenomen in de planningsregels. Dat de werkgever dit niet controleert en dat geen sanctie volgt als een werknemer zich iets te laat meldt, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. De ‘tienminutenregel’ is ook geen vrijblijvend advies, want voordat een werknemer daadwerkelijk kan starten met zijn werkzaamheden moet hij het Windowssysteem opstarten door zijn computer te ontgrendelen, vier programma’s opstarten (de overige zes programma’s zijn niet verplicht) en inloggen op zijn telefoon. Het hof acht het niet van belang dat het inloggen feitelijk korter dan tien minuten duurt en acht het evenmin relevant of een werknemer alle tien of vier programma’s moet opstarten voordat hij kan beginnen met zijn werkzaamheden. De werknemer kan de eventueel resterende tijd slechts beperkt besteden aan eigen zaken. Daarmee heeft het hof aangenomen dat sprake is van arbeidstijd.

Hoewel in de cao was bepaald dat overschrijding van het rooster van minder dan een kwartier niet wordt beschouwd als meerwerk, constateert het hof dat deze bepaling niet meer in de cao was opgenomen toen de werknemer in dienst trad. Volgens het hof is onduidelijk of een soortgelijke regel ook in andere sectoren (de zorg, detailhandel en productiebedrijven) gebruikelijk is. De arbeidstijd moet dus gewoon worden beloond (als meeruren, niet als overuren), aldus het hof.

De werkgever, Teleperformance, heeft inmiddels cassatie ingesteld.

Voordat ik ga bespreken wat de betekenis van deze uitspraak voor de praktijk kan zijn, zet ik eerst het juridisch kader uiteen. In welke situaties is, mede gelet op de (Europese) jurisprudentie, sprake van arbeidstijd? En hoe dient deze beloond te worden?

Wat is arbeidstijd volgens de wet?

Art. 2 lid 1 van het Europees Sociaal Handvest bevat een verplichting voor de Staat tot het vaststellen van redelijke dagelijkse en wekelijkse arbeidstijden. Dit recht is voor wat betreft het Europees Unierecht opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Volgens art. 31 lid 2 Handvest heeft een werknemer onder meer recht op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden. Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Arbeidstijdenrichtlijn) bevat een nadere regeling over onder meer arbeidstijden en dagelijkse en wekelijkse rusttijden. In art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn is bepaald dat ‘arbeidstijd’ de tijd is waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken.⁴ In de begripsomschrijving van ‘arbeidstijd’ wordt niet gedifferentieerd naargelang die arbeidstijd al dan niet in het kader van de normale arbeidsuren wordt verricht.

In Nederland heeft de implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn plaatsgevonden in de Arbeidstijdenwet⁵ (hierna: ATW), het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB) en in Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De ATW geeft de normen aan waarbinnen een werkgever een werknemer kan inroosteren.⁶ Deze normen hebben betrekking op het maximaal aantal uren waarin een werknemer tewerkgesteld kan worden, rusttijden, pauzes, nachtarbeid, zondagsarbeid en consignatie- en aanwezigheidsdiensten. In de ATW wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten diensten, te weten: gewone diensten⁷, consignatiediensten⁸ en nachtdiensten⁹. In het ATB wordt een nader onderscheid gemaakt tussen aanwezigheidsdiensten¹⁰ en bereikbaarheidsdiensten¹¹.

Het begrip ‘arbeidstijd’ is in art. 1:7 lid 1 onderdeel k ATW nader om­schreven als ‘de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht’. Voor de toepassing van de ATW is sprake van arbeid als de werknemer ter beschikking van de werkgever staat. De aard of het doel van de werkzaamheden is niet van doorslaggevende betekenis. De Hoge Raad heeft al in 1931¹² geoordeeld dat het bij arbeid gaat om iedere willekeurige bezigheid, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard. De pure beschikbaarheid voor de werkgever, ongeacht de vraag of dat in- of ontspanning met zich brengt, kan al arbeid opleveren.¹³

‘Onder gezag’ betekent dat de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever en hij opdrachten, aanwijzingen en/of instructies over de arbeid en de arbeidsomstandigheden moet opvolgen en/of uitvoeren. Die opdrachten, aanwijzingen en/of instructies moeten functioneel zijn.¹⁴ 

Tot slot is het op grond van de ATW en Arbeidstijdenrichtlijn van belang dat tegenover arbeidstijd voldoende rusttijd staat.¹⁵ 

Hoe luidt de jurisprudentie over arbeidstijd?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft diverse uitspraken gedaan over het begrip ‘arbeidstijd’. Allereerst heeft het HvJ EU¹⁶ bepaald dat fysieke aanwezigheid en beschikbaarheid van de werknemer op de werkplek tijdens een wachtdienst met het oog op het verrichten van beroepswerkzaamheden onder de uitoefening van de functie vallen (en dus als arbeidstijd kunnen worden aangemerkt), ook al varieert de ontplooide activiteit naargelang de omstandigheden. Verder heeft het HvJ EU¹⁷ bepaald dat het voor de vraag of sprake is van arbeidstijd niet relevant is welke intensiteit of welk rendement de verrichte arbeid heeft. Voor de kwalificatie als arbeidstijd is beslissend dat de werknemer fysiek aanwezig moet zijn op een door de werkgever aangegeven plaats en zich daar ter beschikking van de werkgever moet houden om indien nodig onmiddellijk de nodige prestaties te kunnen leveren. Deze verplichtingen, waardoor de betrokken werknemers hun plaats van verblijf tijdens de wachttijd niet vrij kunnen kiezen, maken deel uit van de uitoefening van hun functies. Ook slaapdiensten kunnen dus arbeidstijd zijn.¹⁸ Als fysieke aanwezigheid is vereist, is de gehele dienst ‘arbeidstijd’. De opgelegde verplichting om op de werkplek aanwezig te zijn, maakt dat ook inactieve perioden onder het begrip ‘arbeidstijd’ kunnen vallen. Dat kan anders zijn wanneer de werknemer een bereikbaarheidsdienst verricht waarbij hij permanent beschikbaar moet zijn, maar zonder dat hij op de werkplek aanwezig moet zijn. Dan kan hij zijn tijd vrijer besteden en zich met zijn eigen zaken bezighouden en wordt alleen de tijd dat daadwerkelijk wordt gewerkt, beschouwd als arbeidstijd.¹⁹

Het HvJ EU heeft deze jurisprudentie nog eens herhaald in 2018²⁰ en daar het volgende aan toegevoegd. Een thuiswachtdienst die wordt verricht door een werknemer, waarbij deze verplicht is om binnen acht minuten gehoor te geven aan oproepen van zijn werkgever, wordt in de hier bedoelde rechtspraak als arbeidstijd aangemerkt. Dit doordat zijn mogelijkheid om andere activiteiten te ondernemen zeer sterk wordt beperkt.

Om te kunnen vaststellen of sprake is van ‘arbeidstijd’ gaat het om een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van het geval. Een werknemer moet tijdens een wacht-/bereikbaarheidsdienst of werkpauze zo­da­nige verplichtingen opge­legd krijgen dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. Alleen dan wordt de dienst als ‘arbeidstijd’ in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn gekwalificeerd.²¹ 

De tijd die een werknemer nodig heeft om zijn niet-vaste werkplek te bereiken vanuit huis of vanuit de standplaats of vestigingsplaats van zijn werkgever kwalificeert eveneens als ‘arbeidstijd’ en niet als rusttijd.²² Dat geldt ook voor reistijd van eigen huis naar een klant en terug.²³ Ook dan is de werknemer niet (geheel) in staat om over eigen tijd te beschikken en staat de werknemer ter beschikking van de werkgever. Een werknemer is dan ‘aanwezig op het werk’, nu hij zich op aanwijzing van de werkgever in een bedrijfsvoertuig beweegt om van zijn woonplaats naar de (eerste) klant te gaan. Voor werknemers die een eigen voertuig gebruiken, kan ook gesteld worden dat zij aanwezig zijn op het werk, nu een onderdeel van dat werk het reizen is.²⁴ De reguliere reistijd voor woon-werkverkeer kwalificeert niet als arbeidstijd, tenzij daar andersluidende afspraken over zijn gemaakt.

Beloning van arbeidstijd

De wijze waarop werknemers worden beloond tijdens de arbeidstijd wordt niet geregeld door of in de Arbeidstijdenrichtlijn.²⁵ Dit valt onder de relevante bepalingen van het nationale recht.²⁶ De Arbeidstijdenrichtlijn staat dan ook niet in de weg aan een regeling van een lidstaat (in Nederland is de beloning²⁷ geregeld in de art. 7:616 BW en volgende), een collectieve arbeidsovereenkomst of een be­slissing van een werkgever waarin een vergoeding voor een bepaalde dienst is opgenomen.

Hoe de arbeid (bijvoorbeeld voor of na de dienst) beloond dient te worden, is afhankelijk van de omstandigheid of deze binnen of boven op de overeengekomen arbeidsduur wordt verricht en van hetgeen daarover in de arbeidsovereenkomst en/of de cao is geregeld.²⁸

In het geval de arbeid binnen de overeengekomen arbeidsduur wordt verricht, is de werkgever gehouden het overeengekomen uurloon uit te betalen, tenzij een gedifferentieerd beloningsbeleid is vastgesteld. Het HvJ EU heeft bepaald dat de perioden van daadwerkelijke arbeidsprestaties en perioden waarin geen arbeid wordt verricht – maar die wel als arbeidstijd zijn te kwalificeren (bijvoorbeeld een slaapdienst op de werkplek gedurende welke een werknemer niet wordt opgeroepen) – verschillend mogen worden beloond. Voorwaarde daarvoor is dat een dergelijke regeling integraal het nuttig effect waarborgt van de rechten die aan de werknemers zijn verleend om hun gezondheid en veiligheid doeltreffend te beschermen.²⁹ Dit betekent dat een werknemer voor bepaalde ‘arbeidsuren’ anders beloond mag worden, maar dat deze uren wel als volledige arbeidstijd moeten worden aangemerkt in verband met het ATB. Het aantal uren dat een werknemer bijvoorbeeld een slaapdienst verricht, kan dus reden zijn voor het uitbetalen van een lager uurloon.³⁰ Ter voorkoming van willekeur moet er wel een rechtvaardiging bestaan voor een verschillende beloning. Het minimumuurloon geldt daarbij als ondergrens.³¹

Als de arbeid wordt verricht boven de overeengekomen arbeidsduur, is sprake van ‘overwerk’. In de praktijk wordt in cao’s nogal eens een onderscheid gemaakt tussen ‘meerwerk’ en ‘overwerk’. Met ‘meerwerk’ wordt bedoeld de tijd die een parttime werknemer extra werkt, maar die niet boven de fulltime arbeidsomvang uitkomt. Met ‘overwerk’ wordt bedoeld de arbeidstijd boven een fulltime arbeidsomvang. In dit artikel spreek ik vanaf nu over overwerk (waarmee ik ook meerwerk bedoel). Daarvan is dus sprake als een werknemer langer werkt dan met hem is overeengekomen. In Nederland hebben alleen werknemers die het wettelijk minimumloon verdienen recht op een vergoeding voor overwerk.³² Of overwerk beloond wordt, is voor het overgrote deel van de werknemers dus afhankelijk van de afspraken die hierover zijn gemaakt. In de meeste gevallen is in de cao of de individuele arbeidsovereenkomst voorzien in een regeling voor overwerk. Deze afspraken zijn leidend, tenzij de uitkomst hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of in strijd met goed werkgeverschap.³³ Hierna kom ik daarop terug.

De zaak bij het gerechtshof Den Haag en andere zaken

Terug naar de zaak van het hof over de ‘tienminutenregel’. Deze is naar mijn mening in lijn met de (Europese) wetgeving en jurisprudentie. Het hof stelt namelijk vast dat de werknemer op grond van de planningsregels (die van toepassing zijn verklaard in zijn arbeidsovereenkomst) tien minuten eerder fysiek aanwezig moet zijn en hij gedurende die tien minuten werkzaamheden moet verrichten. In die tijd gelden instructies van de werkgever, waardoor de werknemer niet zelf over zijn tijd kan beschikken. En dus is sprake van arbeidstijd. Opvallend is wel dat het hof het niet van belang acht dat de werknemer later dan de tien minuten aanwezig kan zijn (dit wordt immers niet gecontroleerd of gesanctioneerd), maar wel de volledige tien minuten als arbeidstijd kwalificeert.

Verder overweegt het hof dat de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op betaling van ieder uur dat gewerkt is boven het minimum overeengekomen aantal uren.³⁴ Van overuren was op jaarbasis gezien geen sprake, nu gesteld noch gebleken was dat de werknemer, ook als de dagelijkse tien minuten daarbij werden opgeteld, de in de cao opgenomen standaard arbeidsduur overschreed.

Hierna zullen de andere over dit onderwerp gepubliceerde uitspraken worden besproken en zal worden bekeken of deze in lijn zijn met de uitspraak van het gerechtshof Den Haag en de (Europese) wetgeving en jurisprudentie.

In tegenstelling tot het hof oordeelde de kantonrechter Amsterdam³⁵ dat wel van belang is dat (voldoende vaststaat dat) de aanwezigheidsplicht wordt gehandhaafd en gesanctioneerd. In die zaak stelde een werknemer een loonvordering in, omdat hij vijf jaar lang als bagageafhandelaar op Schiphol een kwartier voor zijn dienst aanwezig moest zijn onder meer om een scanner op te vragen, deze te controleren en daarop in te loggen, een portofoon op te vragen, deze te controleren en te noteren, een voertuig op te vragen en te controleren, zich om te kleden en werkschoenen aan te trekken en naar de uiteindelijke werkplek te rijden of te lopen.

De kantonrechter oordeelde dat de enkele stelling dat dit in een huishoudelijk reglement staat onvoldoende is. Van de werknemer werd verwacht dat hij – vanwege de betwisting door de werkgever – zijn stelling dat hij onder gezag van de werkgever bepaalde voorbereidende werkzaamheden moest verrichten nader zou onderbouwen. Nu hij slechts in algemeenheden had gesproken en nagelaten had toe te lichten dat sprake was van een aanwezigheidsplicht en dat deze werd gehandhaafd en gesanctioneerd, is de vordering afgewezen.

Eerder had de kantonrechter Roermond³⁶ – ditmaal werd verzocht tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet en dus geen loonvordering ingesteld – al beslist dat de weigering van een werknemer om tien minuten voor aanvang van de werkzaamheden aanwezig te zijn, geen reden voor ontslag op staande voet opleverde. Voor zover al zou zijn overeengekomen dat de werknemer zich tien minuten voor aanvang van zijn dienst moest melden bij zijn leidinggevende was de werknemer steeds stipt op het aanvangstijdstip van zijn dienst aanwezig en had hij hooguit enkele minuten van de tien minuten gemist. Als de aanwezigheid van het personeel tien minuten voor aanvang van de werkzaamheden essentieel was voor het correct uitvoeren van die werkzaamheden, had dat ook tot uitdrukking moeten komen in het betalen van die tijd, omdat het reguliere arbeidstijd betreft, aldus de kantonrechter. Het ontslag op staande voet hield daarom geen stand.

Uit deze uitspraak van de kantonrechter Roermond blijkt niet waarom de werknemer tien minuten eerder aanwezig moest zijn. Voor zover al aangenomen kan worden dat de werknemer hiermee ter beschikking van zijn werkgever stond en dus niet vrij over zijn tijd kon beschikken, is het mijns inziens de vraag of deze aanwezigheidsplicht was overeengekomen. Als dat niet komt vast te staan, kan een werknemer hier mijns inziens niet aan gehouden worden. Als dat wel zo was, is sprake van arbeidstijd en is de beloning hiervan afhankelijk van hetgeen is afgesproken.

In een andere zaak waren werknemers gehouden hun werkzaamheden na werktijd af te maken en waren zij vervolgens verplicht om de supermarkt gezamenlijk te verlaten waardoor de werknemer structureel minimaal vijftien minuten na sluitingstijd pas het pand kon verlaten.

Niet in geschil was dat dit in opdracht van de werkgever gebeurde (uit veiligheidsoverwegingen). De kantonrechter Alkmaar³⁷ stelde – in lijn met de hiervoor vermelde wetgeving en jurisprudentie – vast dat deze (wacht)tijd als arbeidstijd kon worden gekwalificeerd. De werknemer moest zich immers beschikbaar houden voor de werkgever en kon dus niet zelf over zijn tijd beschikken. Dat de wachttijd was ingegeven door veiligheidsoverwegingen maakt dat niet anders, nu de werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 BW gehouden is om voor een veilige werkomgeving te zorgen. De wachttijd (arbeidstijd) moest ook betaald worden, waarbij werd overwogen dat de tijd na sluitingstijd niet kon worden aangemerkt als overwerk (en dus was geen toeslag verschuldigd). In de cao was immers bepaald dat indien na sluitingstijd werkzaamheden binnen een kwartier werden afgerond, deze tijd niet aangemerkt werd als overwerk.

De kantonrechter stelt de wachttijd dus gelijk aan arbeidstijd, maar deze hoefde niet beloond te worden als overwerk. Overigens is een deel van die wachttijd geen wachttijd, maar feitelijk arbeidstijd als een werknemer zijn werkzaamheden nog aan het afronden is (waartoe hij gehouden was).

Tot slot een zaak die bij de kantonrechter Den Haag³⁸ diende tegen dezelfde werkgever als de zaak bij het Haagse gerechtshof en waarin ook sprake was van een contactcentermedewerkster die voordat zij met haar eigenlijke werkzaamheden kon beginnen, moest inloggen. De kantonrechter overwoog dat vanwege de omstandigheid dat de medewerkster vanuit huis werkte de situatie wezenlijk anders was dan de zaak bij het Haagse gerechtshof. Uit de zaak bij het Haagse gerechtshof volgt volgens de kantonrechter dat de tien minuten tussen het moment waarop de medewerker zich bij zijn supervisor moest melden en de aanvangstijd van zijn dienst als arbeidstijd is gekwalificeerd, ongeacht de tijd die gemoeid was met het inloggen. In die tien minuten moest de medewerker zich gereedmaken voor zijn dienst en was hij beperkt in zijn mogelijkheden om vrij over zijn tijd te beschikken. Volgens de kantonrechter is dit anders als je thuiswerkt. Zodra de werkneemster was ingelogd, had zij thuis de mogelijkheid om haar tijd (waarin zij niet onder gezag stond en geen werkzaamheden hoefde te verrichten) vrij te besteden, aldus de kantonrechter. Daarom was die tijd niet aan te merken als arbeidstijd. Daarnaast heeft de kantonrechter nog overwogen dat de werkneemster onvoldoende had onderbouwd dat het inloggen vanwege verouderde systemen en storingen vijftien tot dertig minuten duurde.

Over deze kwestie kun je anders denken. Zo gaat de kantonrechter niet in op het feit dat voor de werkneemster dezelfde planningsregels golden en in een speciale Work-at-home-overeenkomst was bepaald dat de inhoud van het werk, roosters, werktijden enzovoort hetzelfde bleven als bij werken op locatie, dat werd verwacht dat de werkneemster een kwartier voor aanvang van haar dienst was ingelogd en dat alle procedures van de werkgever van kracht bleven gedurende de thuiswerkperiode.

Ik kom hierna terug op het thuiswerken.

Betekenis voor de (rechts)praktijk

Wat betekent de uitspraak van het gerechtshof Den Haag nu voor de praktijk? Hierna worden enkele veelvoorkomende praktijksituaties besproken waarvoor de uitspraak van het hof ook relevant kan zijn.

Aan de orde komt of vaker – bijvoorbeeld voor overdracht van werkzaamheden of om om te kleden – sprake is van arbeidstijd en of deze (volledig) betaald dient te worden.

Allereerst het thuiswerken: als gekeken wordt naar de rechtspraak inzake aanwezigheidsdiensten lijkt het niet meer doorslaggevend te zijn waar de werknemer zich bevindt, maar wordt vooral het accent gelegd op de kwaliteit van de aldaar doorgebrachte tijd. Is de verplichting die de werknemer krijgt opgelegd minder belastend en laat hem die de mogelijkheid om zonder al te veel problemen zijn tijd te beheren en zich met zijn eigen interesses bezig te houden, dan vormt alleen de tijd die verband houdt met de werkprestatie die wordt verricht arbeidstijd. Alle omstandigheden van het geval dienen in aanmerking te worden genomen om te beoordelen of de verplichting zodanig zwaar is dat deze een objectieve en aanzienlijke invloed heeft op de mogelijkheden van de werknemer om de tijd vrij in te vullen.³⁹ De vraag is waar het omslagpunt ligt. Dat is uiteraard aan de feitenrechter om te bepalen, maar het is vrij subjectief en kan verschillend worden uitgelegd.⁴⁰

In de zaak van de thuiswerkende contactcentermedewerkster moest ook – net als de op kantoor werkende collega – tijdig worden ingelogd en in de gaten worden gehouden of dat goed ging. Geheel vrij en ononderbroken met eigen zaken bezighouden is voor die thuiswerkster dus niet mogelijk. De thuiswerkende medewerkster moet zich ook voorbereiden op haar dienst.

Mogelijk leest zij – net als haar op kantoor werkende collega – alvast zakelijke e-mails. Dat de thuiswerkster de wasmachine misschien nog even kan aanzetten, kan zo zijn, maar de collega die op kantoor werkzaam is, kan tijdens of na het opstarten bijpraten met een collega, zijn privételefoon gebruiken of koffie halen. Dus het verschil is mijns inziens vrij beperkt. Het toewijzen van de loonvordering (met wellicht een beperking qua tijdsduur, bijvoorbeeld vijf minuten) had mijns inziens dan ook meer voor de hand gelegen.

Wat als voorgeschreven is dat werknemers vijf of tien minuten voor aanvang in werkkleding op de werkplek aanwezig dienen te zijn, bijvoorbeeld voor de voorbereiding of overdracht van werkzaamheden (zoals medewerkers in de zorg)? In de cao Ziekenhuizen⁴¹ en de cao Gehandicaptenzorg⁴² is bepaald dat overdracht van dienst plaatsvindt binnen de arbeidstijd. In de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg ontbreekt een dergelijke bepaling.

In soortgelijke sectoren wordt dus verschillend omgegaan met deze problematiek.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidstijd is het van belang dat de werkgever deze (voorbereidende) werkzaamheden expliciet opdraagt aan de werknemer⁴³, bijvoorbeeld door dit in een reglement op te nemen en dit ook te handhaven/sanctioneren. Omdat een werknemer niet vrijelijk over zijn eigen tijd kan beschikken, is – als aan deze voorwaarden is voldaan – sprake van arbeidstijd. Ook tijd waarin een werknemer moet inwerken of waarin hij instructies krijgt over veiligheid (op de werkvloer) dient mijns inziens als arbeidstijd te worden aangemerkt. Dat geldt ook voor werknemers die verplicht zijn om voorafgaand aan hun dienst bepaalde kleding te dragen (bijvoorbeeld in verband met de veiligheid of hygiëne) en zich daarom tijdig op locatie moeten omkleden. Tijdens het omkleden worden feitelijk nog geen werkzaamheden verricht, maar dat betekent niet dat daarmee sprake is van rusttijd. Er gelden immers instructies van de werkgever (de vereiste kleding aantrekken) en een werknemer kan niet vrij over zijn tijd beschikken. Zo is in de nieuwste cao van CêlaVíta⁴⁴ uitdrukkelijk opgenomen dat voor alle ploegendiensten een doorbetaalde omkleed- en overdrachtstijd geldt.

Als een werknemer ’s ochtends thuis al de vereiste werkkleding kan aantrekken, ligt het mijns inziens anders. Immers, iedere werknemer dient zich ’s ochtends aan te kleden. De tijd die daarentegen gemoeid is met het omkleden door bijvoorbeeld een stewardess die een late dienst heeft – en zich dus extra moet omkleden – zal wel aangemerkt kunnen worden als arbeidstijd.

In het geval een werknemer standaard enige minuten voor aanvang van zijn dienst op de werkplek arriveert, is nog niet zonder meer sprake van arbeidstijd. Ook hier is weer van belang: wat hebben partijen hierover afgesproken en staat een werknemer al onder gezag/wordt deze geïnstrueerd door de werkgever? Als de eerdere aanwezigheid in de arbeidsovereenkomst ligt besloten omdat de werkgever anders niet op tijd met zijn dienst kan starten/geen correcte uitvoering hieraan kan geven, zou dit kunnen worden beschouwd als een instructie en is mogelijk sprake van arbeidstijd.

Zoals hiervoor al is vermeld, wordt woon-werkverkeer niet als arbeidstijd aangemerkt.

Aandachtspunten voor de werkgever en de werknemer

Waarop moeten werkgevers enerzijds en werknemers anderzijds nu letten? Kort gezegd, is van belang of een werknemer verplicht aanwezig dient te zijn en wat daarover en over de beloning is afgesproken (in de cao of individuele arbeidsovereenkomst).

De beloning is voor zowel de werknemer als de werkgever in de regel het belangrijkst. Een werknemer wil bij voorkeur volledig (en eventueel extra) beloond worden voor de door hem verrichte arbeid, terwijl dit voor een werkgever leidt tot extra kosten die hij eerder niet had.⁴⁵

Gelet op hetgeen hiervoor is besproken over overwerk, is het – uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval – (dus) toegestaan om in een cao op te nemen dat bijvoorbeeld tien minuten arbeid die is verricht aansluitend aan de werktijd niet hoeft te worden uitbetaald, mits een werknemer over de gehele werktijd minimaal het minimumloon verdient.⁴⁶

Als geen afspraken zijn gemaakt over de beloning van overwerk is het aan de rechter om te beoordelen of een werknemer aanspraak kan maken op loon. Voor deze aanspraak geldt (ook) dat ten minste vast komt te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd.⁴⁷ 

Als er wel afspraken zijn gemaakt over beloning (dus zowel in het geval dat sprake is van overwerk, maar ook als het gaat om werkzaamheden die binnen de overeengekomen arbeidsduur vallen) zullen de meeste werkgevers desondanks niet staan te springen om loon te betalen over de (extra) arbeidstijd voor bijvoorbeeld aanwezigheid voor of na een dienst of zelfs dubbel loon in geval van overdracht van werkzaamheden. Zij kunnen trachten om een onderscheid aan te brengen in beloning van de verschillende werkzaamheden, bijvoorbeeld door de tijd dat een werknemer aanwezig dient te zijn voorafgaand aan zijn dienst lager te belonen. Over een gedifferentieerd beloningsbeleid zijn diverse uitspraken gedaan. Zo oordeelde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat een werknemer voor de door hem tijdens de wachtdiensten gemaakte uren, ongeacht of hij steeds daadwerkelijk de bedongen werkzaamheden had verricht, niet anders beloond diende te worden dan voor de uren die hij regulier had gewerkt. Een ander beloningssysteem voor diensten, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen actieve en inactieve uren – zoals door de werkgever bepleit –, zou slechts mogelijk zijn indien deze in de (standaard) cao wordt opgenomen.⁴⁸ In eerste aanleg sprak de kantonrechter Maastricht⁴⁹ over een heldere en objectieve maatstaf die moet zijn overeengekomen waarop de differentiatie in de beloning voor wachtdiensten is gebaseerd.⁵⁰ Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden⁵¹ gebruikt deze maatstaf. In die zaak ging het om de aanwezigheidstijd van een verplicht inwonende zorg-au pair die het hof kwalificeerde als arbeidstijd. Het hof overwoog dat wacht- of rusttijd onder omstandigheden anders dan reguliere arbeidstijd mag worden beloond. Het ligt op de weg van de werkgever om met een werknemer transparante afspraken te maken over de wijze waarop de tijd waarin een werknemer aanwezig moet zijn, maar niet voortdurend arbeid verricht, moet worden verloond. In dat geval was dat niet gebeurd. Bij gebrek aan een transparant beloningsbeleid aan de hand van ‘heldere, objectieve en kenbare maatstaven’ is het naar het oordeel van het hof redelijk om aan te sluiten bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurloon.⁵²

Het is dus aan de werkgever om, indien deze onderscheid wil aanbrengen in de beloning van de verschillende soorten arbeidstijd, dit nader uit te werken aan de hand van heldere en objectieve maatstaven.

Dit om te voorkomen dat sprake is van willekeur.

Als alternatief voor de uitbetaling van de arbeidstijd mag de werkgever dit ook compenseren in de vorm van tijd voor tijd.⁵³ Deze mogelijkheid moet wel zijn voorzien bij cao of arbeidsovereenkomst en compensatie mag alleen als deze uiterlijk vóór 1 juli van het volgende kalenderjaar plaatsvindt.⁵⁴ 

De vraag of een werkgever het loon (of de arbeidsvoorwaarden) van een werknemer mag wijzigen, dient beantwoord te worden aan de hand van het leerstuk van wijziging van arbeidsvoorwaarden. Het voert te ver om daar nu verder op in te gaan.

Overigens kan een werkgever bij nieuw af te sluiten arbeidsovereenkomsten natuurlijk wel binnen de geldende wettelijke kaders nieuwe afspraken hierover maken. Ook kan bij cao een aparte (lagere of zelfs geen⁵⁵) beloning worden overeengekomen voor bepaalde diensten. Dit met de beperking dat wanneer de wijziging onderdeel is van een minimum-cao en als deze leidt tot een verslechtering van arbeidsvoorwaarden, het betere uit de arbeidsovereenkomst blijft gelden.⁵⁶

Conclusie

Als een werknemer eerder op de werkvloer aanwezig moet zijn voordat hij met zijn werkzaamheden start of juist langer moet blijven om zijn werkzaamheden af te ronden of over te dragen, is het de vraag of sprake is van ‘betaalde arbeidstijd’. Om aan te kunnen nemen dat die tijd kwalificeert als arbeidstijd dient vast te staan wat in dit verband van een werknemer wordt verwacht. Met andere woorden: welke werkzaamheden c.q. taken dient hij te verrichten en/of aan welke voorschriften moet hij voldoen voorafgaand aan of na afloop van zijn dienst? Daarnaast moet mijns inziens duidelijk zijn dat dit in de praktijk ook zo wordt uitgevoerd en wordt gehandhaafd. Ook dient een werknemer onder gezag te staan, feitelijk beschikbaar te zijn voor de werkgever, met als gevolg dat hij daardoor niet over zijn eigen tijd kan beschikken. Als aan deze voorwaarden is voldaan, is sprake van arbeidstijd.

Dat betekent echter niet dat deze tijd ook in alle gevallen beloond moet worden. Als de arbeidstijd valt binnen de overeengekomen arbeidsduur dient het overeengekomen uurloon te worden uitbetaald, tenzij de werkgever een gedifferentieerd beloningsbeleid heeft opgesteld. Daarvoor moet een rechtvaardiging bestaan, en zo’n beleid moet aan de hand van heldere en objectieve maatstaven zijn opgesteld. In dat verband kan van belang zijn of een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Een werkgever is niet gehouden overwerk uit te betalen, tenzij het minimumuurloon wordt verdiend of hierover andere afspraken zijn gemaakt. Ook dan kan een werkgever een verschillend beloningsbeleid bepalen. Of een gedifferentieerd loonbeleid voor dit soort kwesties steeds toelaatbaar is, is niet op voorhand te zeggen. Voor werkgevers is het in elk geval belangrijk om te weten dat zij op grond van art. 7:655 lid 1 aanhef en onder i BW gehouden zijn een werknemer te informeren over zijn arbeidstijd én over zijn loon.

Dit artikel is afgesloten op 19 september 2023.

mr. B.J.M. (Britt) Vermulst

Juridisch adviseur bij het Landelijk Bureau Vakinhoud rechtspraak.