College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-12-2012, BZ2037, AWB 11/241

AWB 11/241 13 december 2012

9500 Mededingingswet

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 10 februari 2011, kenmerk AWB 08/1092 MEDED-T1, in het geding tussen appellanten

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigde van appellanten: mr. M.D. Kalmijn, advocaat te Leeuwarden.

Gemachtigden van NMa: mr. D.A. van Berkel en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben bij brief van 18 maart 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 10 februari 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BP3913).

Bij brief van 31 mei 2011 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 29 juli 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 24 januari 2012 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep nader aangevuld.

Op 9 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).

Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198V; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.2 Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming A artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming A bestaat uit A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn in de B&U-sector, waaronder B B.V. en C B.V. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan A B.V., B B.V. en C B.V. een boete opgelegd van € 557.417,-- en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.

2.3 Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 25 oktober 2006, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.

2.4 De rechtbank heeft het beroep van appellanten tegen het besluit van 1 februari 2008 gegrond verklaard voor wat betreft de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en de hoogte van de boete opnieuw vastgesteld op € 542.417,--. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand blijven.

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op een aantal onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Schending rechten van verdediging

3.2.1 Aangevallen uitspraak

Appellanten hebben NMa zowel in de zienswijzeprocedure als in de bezwaarfase verzocht om toezending van alle stukken. NMa heeft naar het oordeel van de rechtbank gehandeld conform de wettelijke voorschriften. Artikel 3:11, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) brengt niet met zich dat NMa de verplichting heeft alle ter inzage gelegde stukken in afschrift te verstrekken, dat zou immers het bieden van een inzagerecht overbodig maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa ook conform artikel 7:4, tweede lid, Awb gehandeld. Ook dat artikel houdt geen verplichting in voor NMa om het dossier in plaats van ter inzage te leggen in afschrift te verstrekken. De rechtbank is van oordeel dat NMa zowel in de zienswijzeprocedure als in de bezwaarfase, gelet op de omvang van het algemeen dossier, er voor heeft kunnen kiezen dat dossier alleen ter inzage te leggen en niet in zijn geheel aan partijen toe te zenden. De rechtbank overweegt dat het voeren van een effectieve verdediging in ieder geval met zich brengt dat een klager weet welke stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming die hebben geleid tot een aan hem opgelegde punitieve boete en dat hij dus zelf kan bepalen wat hij ter verdediging wil aanvoeren. De rechtbank ziet in het ter inzage leggen van het algemeen dossier en het niet aan appellanten toezenden daarvan dan ook geen schending van de rechten van verdediging, te meer nu NMa reeds in de bijlage bij de brief van 28 april 2006 aan appellanten het individuele bewijsdossier heeft meegezonden waardoor appellanten weten op basis van welke stukken de boete is opgelegd.

3.2.2 Standpunt appellanten

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het beginsel van equality of arms niet zou zijn geschonden in deze procedure. Appellanten stellen dat zij in hun verdediging zijn geschaad door de wijze waarop door NMa en daaropvolgend de rechtbank met hun belangen zijn omgegaan. Zo worden, ondanks herhaalde verzoeken, ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter beschikking gesteld. Daar waar zowel NMa als de rechtbank wel beschikten over het volledige dossier, beschikken appellanten en hun raadsman daar niet over. Ten onrechte is aan deze rechtsongelijkheid geen sanctie verbonden.

Appellanten zijn ervan overtuigd dat zich in het algemene dossier ontlastende stukken bevinden waar zij door het beperkte inzagerecht onvoldoende kennis van hebben kunnen nemen. Wanneer appellanten wel de beschikking over alle stukken hadden gehad, hadden zij aanzienlijk beter verweer kunnen voeren dan waartoe zij thans in staat zijn geweest.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat appellanten niet specificeren op welke punten zij beter verweer zouden hebben kunnen voeren. Appellanten hebben zich van meet af aan verweerd tegen het opleggen van een boete. Zowel tijdens de procedure bij NMa als bij de rechtbank hebben zij kennis kunnen nemen van het algemene dossier dat ten grondslag ligt aan het rapport. Zij hebben dat in de procedure bij de rechtbank ook gedaan. NMa acht het niet noodzakelijk voor de verdediging van appellanten dat zij de beschikking hebben over een kopie van het volledige algemene dossier dat ten grondslag ligt aan het rapport.

Het deel uit het algemene dossier waarop NMa de betrokkenheid van appellanten bij het systeem van vooroverleg heeft gebaseerd, het individuele bewijsdossier, is hen reeds tijdens de procedure bij NMa en ruim voor de hoorzitting in de primaire fase toegestuurd. Voor zover bepaalde stukken geen onderdeel vormden van het individuele bewijsdossier, was het voor appellanten eenvoudig te achterhalen welke stukken in het algemene dossier van belang zouden kunnen zijn voor hun verdediging en hadden zij toegang tot deze stukken kunnen vragen.

Tegen deze achtergrond valt dan ook niet in te zien op welke wijze appellanten in hun rechten van verdediging zijn geschaad.

3.2.4 Beoordeling

In het rapport komt NMa tot de conclusie dat op grond van de daarin aangehaalde bewijsmiddelen vaststaat dat de ondernemingen genoemd in bijlage 1 bij het rapport in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan het systeem van afstemming met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding in B&U-werken in Nederland. De verklaringen die NMa in dit verband noemt in het rapport bevinden zich in het algemene dossier.

In dit geding is komen vast te staan dat appellanten zowel voorafgaand aan het primaire besluit als in de bezwaarfase door NMa de gelegenheid is geboden dit dossier in te zien. Dat de omvang van het algemene dossier hierbij een belemmering zou vormen kan het College niet inzien. Het College ziet bovendien geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ingevolge de Awb of de Mw op NMa de plicht zou rusten het gehele algemene dossier, dat vele ordners beslaat, aan appellanten toe te sturen in plaats van het ter inzage te leggen. Het College is derhalve van oordeel dat NMa, gelet op de omvang van het algemene dossier, er voor mocht kiezen dat dossier alleen ter inzage te leggen en niet in zijn geheel aan partijen toe te zenden. Het individuele bewijsdossier, op grond waarvan NMa de deelname van appellanten aan het systeem van vooroverleg in de sector B&U bewezen acht, is door NMa bij brief van 28 april 2006 aan appellanten toegezonden.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat appellanten als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze van NMa niet zijn geschonden in de rechten van hun verdediging.

Voor zover appellanten hebben gesteld dat zij in hun rechten van verdediging zijn geschaad door de wijze waarop de rechtbank met hun belangen is omgegaan overweegt het College dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak de gang van zaken rondom de inzage van het algemene dossier en de toezending van het individuele bewijsdossier uitgebreid heeft beschreven. Vaststaat dat de gemachtigde van appellanten, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, tweemaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in het algemene dossier. Bij de inzage is de mogelijkheid geboden om stukken uit het algemene dossier te kopiëren, van welke mogelijkheid de gemachtigde van appellanten gebruik heeft gemaakt. Daarnaast heeft de rechtbank appellanten het individuele bewijsdossier toegezonden.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellanten in de beroepsfase niet zijn geschonden in hun rechten van verdediging.

3.3 Bewijs van deelname aan de overtreding, toerekening en verwijtbaarheid

3.3.1 Aangevallen uitspraak

In overweging 2.5.2 van de aangevallen uitspraak is de rechtbank ingegaan op het bewijs van deelname van appellanten aan de gestelde overtreding. De rechtbank is daarbij van oordeel dat de door NMa gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg vast te kunnen stellen, niet onredelijk is. Voorts komt de rechtbank tot het oordeel dat NMa op grond van het door hem opgebouwde individuele bewijsdossier genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat appellanten artikel 6 Mw en artikel 81 EG hebben overtreden. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden. Gelet op de aard en omvang van het systeem gaat het volgens de rechtbank om een merkbare beperking. NMa was naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 56, eerste lid, Mw bevoegd appellanten ter zake een boete op te leggen.

3.3.2 Standpunt appellanten

Appellanten betwisten dat zij betrokken zijn geweest bij verboden handelingen. Door het tijdsverloop is het voor appellanten niet mogelijk om tegenbewijs te leveren, nu de werknemer die betrokken was bij de door NMa onderzochte aanbestedingen, is overleden. Appellanten hebben in hun administratie niets aangetroffen waaruit hun betrokkenheid blijkt. NMa heeft in de administratie van appellanten ook geen onderzoek gedaan.

Het rapport over de sector waarin appellanten werkzaam zijn en de losstaande verklaringen van concurrenten van appellanten, die forse clementie hebben gekregen, leveren niet het bewijs van betrokkenheid van appellanten op bij het systeem van afstemming zoals vermeld in het rapport. Het door NMa gestelde redelijk vermoeden en de stelling dat hij voldoende aanwijzingen heeft dat appellanten wel betrokken zouden zijn geweest bij verboden handelingen leveren echter geen bewijs op en is onvoldoende. Nergens volgt uit dat NMa de schriftelijke verklaringen verder heeft onderzocht op juistheid. Bovendien is de druk die clementieverzoekers wordt opgelegd om voldoende informatie te leveren op straffe van een volledige boete en geen clementie, erg hoog. NMa heeft met diverse clementieverzoekers gecorrespondeerd om hen ertoe te bewegen meer informatie te verstrekken. Niet gesteld kan worden dat deze informatie in vrijheid aan NMa is verstrekt.

De rechtbank is volledig voorbij gegaan aan de naamsverwisselingen die duidelijk zijn geworden in de procedure. Ook is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op het tegenbewijs dat door appellanten wordt geleverd waaruit blijkt dat de schaduwboekhouding van E, waarop een groot aantal beschuldigingen is gebaseerd, niet concludent is met een andere, tevens bijgehouden, schaduwboekhouding.

Voorts stellen appellanten dat voor zover verboden handelingen mochten hebben plaatsgevonden, er aan appellanten geen boete opgelegd mag worden omdat hen geen verwijt van een eventuele overtreding kan worden gemaakt. Appellanten hebben geen opdracht tot het plegen van vooroverleg gegeven noch zijn daarin door de betrokken werknemer gekend. Het sluiten van overeenkomsten met andere bouwbedrijven met als doel de mededinging te beperken ligt niet in de sfeer van de onderneming en past niet binnen hun normale bedrijfsvoering.

3.3.3 Standpunt NMa

De door NMa vergaarde bewijsstukken wettigen de conclusie dat appellanten hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, zoals beschreven in het rapport. Appellanten maken weinig concreet op welke punten het oordeel van de rechtbank niet juist zou zijn of op welke onderdelen NMa het bewijs verkeerd heeft beoordeeld.

Voor zover appellanten stellen dat de clementieverzoekers hun verklaringen niet in vrijheid zouden hebben afgelegd wijst NMa erop dat in de correspondentie die NMa met de clementieverzoekers heeft gevoerd wordt aangegeven dat de door de betreffende partij aangeleverde informatie zo volledig en concreet mogelijk dient te zijn om voor het toekennen van clementie in aanmerking te komen. Deze voorwaarde vloeit voort uit de clementierichtsnoeren en kan op geen enkele manier de geloofwaardigheid van de verklaringen van clementieverzoekers aantasten.

Met de andere schaduwboekhouding die appellanten noemen doelen zij op een overzicht afkomstig van een ander onderdeel van E, te weten F, zoals opgenomen in het algemene dossier. Dat appellanten niet voorkomen in het overzicht van F kan worden verklaard door het feit dat zij geen vooroverleg hebben gevoerd met F maar wel met G. Het document van F is dan ook niet tegenstrijdig met de clearinglijsten van G.

Wat betreft de door appellanten aan de orde gestelde naamsverwisseling stelt NMa dat de rechtspersonen die in het boetebesluit worden aangeschreven, en ook in de procedure bij het College betrokken zijn, alle te D gevestigd zijn. De betreffende bewijsstukken zien ook op een onderneming H te D. Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat er in D geen andere onderneming H actief is in de bouwsector B&U. Dit is door appellanten ook niet weersproken.

Ter zake van de toerekening en verwijtbaarheid van de overtreding stelt NMa dat op basis het bewijs dat voorligt overduidelijk het beeld rijst dat er namens H is deelgenomen aan de overleggen. De deelname van H aan de overtreding is daarmee gegeven. Niet gebleken is dat de persoon die namens H aan de overleggen heeft deelgenomen niet bevoegd was om op te treden. Uit geen van de argumenten die appellanten naar voren brengen blijkt dat het handelen van H in de vooroverleggen niet verwijtbaar zou zijn.

3.3.4 Beoordeling

In hun (hoger) beroepschrift hebben appellanten, evenals in hun bezwaarschrift, deelname aan het door NMa gestelde vooroverleg uitdrukkelijk betwist. Het College dient derhalve te beoordelen of NMa terecht heeft vastgesteld dat appellanten de in het boetebesluit beschreven overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG hebben begaan.

Bij de beoordeling neemt het College in aanmerking dat NMa in de onderzoeksfase ten aanzien van niet-clementieverzoekers voor het vaststellen van hun deelname aan het systeem van vooroverleg de zogenaamde “2+2-regel” heeft gehanteerd. Deze regel is in het besluit van 1 februari 2008 (paragraaf 45) als volgt geformuleerd: Deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien ten minste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken afkomstig van twee bronnen (tweede twee). In het rapport is vermeld (paragraaf 135) dat de bevestiging door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken, afkomstig van twee bronnen, bestaat uit Projectinformatie.

In de paragrafen 16 tot en met 36 van het besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa het voorhanden bewijs omschreven. Het betreft de stukken die NMa bij brief van 28 april 2006 aan appellanten heeft gezonden. Het gaat daarbij om verklaringen van elf clementieverzoekers die, onafhankelijk van elkaar, melding hebben gemaakt van betrokkenheid van de onderneming A bij vooroverleg ter zake van 16 projecten in de B&U-sector. Met deze elf clementieverzoeken is aan de eerste ‘2’ uit de bewijsregel van NMa voldaan.

Ten aanzien van twee projecten die clementieverzoeker I N.V. noemt in haar verzoek, te weten het project J en het project K, bevindt zich in het individuele bewijsdossier van appellanten authentiek, dat wil zeggen ten tijde van de overtreding opgesteld, materiaal. Dit materiaal bestaat uit clearinglijsten.

Ten aanzien van één project dat clementieverzoeker L B.V. noemt in haar verzoek, te weten het project M, bevinden zich in het individuele bewijsdossier eveneens clearinglijsten, afkomstig van E, waarin appellanten worden genoemd.

Uit deze documenten blijkt dat er voorafgaand aan de inschrijvingen op de betreffende aanbestedingen sprake is geweest van vooroverleg, dat H te D één van de deelnemers was en dat bij die gelegenheden rekenvergoedingen zijn afgesproken. De stelling dat clementieverzoekers hun verklaringen onder druk hebben afgelegd en NMa deze verklaringen niet verder heeft onderzocht op juistheid en deze om die reden niet kunnen worden benut als bewijs, overtuigt het College niet. De betreffende clementieverklaringen worden ondersteund door projectinformatie die is opgesteld ten tijde van de overtreding. Deze documenten vormen, in samenhang bezien, naar het oordeel van het College voldoende bewijs voor deelname aan deze overtreding.

De stelling van appellanten dat in de bouwsector meer ondernemingen met een vergelijkbare naam actief zijn volgt het College niet. Nagenoeg alle bewijsstukken bevatten de volledige naam van (een onderdeel van) H. Voor zover niet de volledige naam is opgenomen bevat het desbetreffende stuk een adres dat aan appellanten kan worden gekoppeld, dan wel wordt de plaatsnaam D genoemd, waar geen andere bedrijven die actief zijn in de B&U-sector dan H zijn gevestigd.

Met betrekking tot de stelling van appellanten dat de aangeleverde schaduwboekhouding van E, afkomstig van het door E overgenomen bedrijf G, “niet concludent” is met een andere schaduwboekhouding, heeft NMa onweersproken gesteld dat laatstgenoemde schaduwboekhouding afkomstig is van een ander onderdeel van E, te weten F. Dat H daarin niet voorkomt wordt verklaard door het feit dat deze onderneming geen vooroverleg heeft gevoerd met F, zodat er geen tegenstrijdigheid is met de clearinglijsten van G in het individuele bewijsdossier van appellanten. Gelet hierop kan het door appellanten aangehaalde tegenbewijs naar het oordeel van het College niet afdoen aan de door NMa gehanteerde bewijsmiddelen om de deelname van A aan de overtreding vast te stellen.

Gelet op het vorenstaande is het College, mede in het licht van de hiervoor omschreven “2+2-regel”, van oordeel dat door NMa voldoende bewijs is geleverd van de gestelde overtreding, bestaande uit deelname door A aan het systeem van vooroverleg in de periode van januari 1998 tot en met december 2001.

De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat NMa op grond van artikel 56, eerste lid, Mw bevoegd was appellanten een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG.

Met hun stelling dat zij geen opdracht tot het plegen van vooroverleg hebben gegeven, dat zij in dat vooroverleg door de betrokken werknemer niet zijn gekend en dat het sluiten van overeenkomsten met andere bouwbedrijven met als doel de mededinging te beperken niet in de sfeer van de onderneming ligt, betogen appellanten dat de overtreding niet aan hen kan worden toegerekend en dat hen van die overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (artikel 56, eerste en derde lid, Mw (oud)). Het College overweegt dienaangaande dat het inschrijven op aanbestedingen behoort tot de normale bedrijfsvoering van appellanten. Niet gebleken is voorts dat de betreffende werknemer die namens appellanten bij deze aanbestedingen betrokken was, hiertoe niet gerechtigd was. Gelet hierop kan het voeren van vooroverleg door deze werknemer, hetgeen blijkens het vooroverwogene is komen vast te staan, aan A worden toegerekend en kan derhalve aan appellanten ter zake een boete worden opgelegd. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat hen van deze overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. De enkele stelling dat zij geen opdracht tot het vooroverleg hebben gegeven en daarvan onkundig waren, is daarvoor onvoldoende. Het College betrekt hierbij dat het de verantwoordelijkheid van de directie is om binnen het bedrijf zodanige maatregelen te treffen dat overtredingen als hier aan de orde worden voorkomen.

3.4 Verval van sanctiebevoegdheid

3.4.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank overweegt dat de overtreding waarvoor appellanten zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Met hun deelname aan deze overtreding hebben appellanten bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. Appellanten hebben op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij voor 31 december 2001 hun deelname aan de overtreding hebben beëindigd en dat publiekelijk bekend hebben gemaakt. Aangezien de overtreding heeft geduurd tot en met 31 december 2001 was op het moment van het opleggen van de boete (25 oktober 2006) de sanctiebevoegdheid nog niet komen te vervallen.

3.4.2 Standpunt appellanten

Voor zover zou worden aangenomen dat appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan verboden gedragingen, dan zou de laatste overtreding hebben plaatsgevonden meer dan vijf jaren voorafgaand aan het boeterapport. De vervaltermijn is daarom verstreken en daarmee de mogelijkheid van NMa een boete op te leggen.

Appellanten stellen voorts dat de door NMa gekozen einddatum van de overtreding van

31 december 2001 een willekeurige datum is om NMa te redden van de fatale vervaltermijn. Daarvoor is deze termijn niet in de wet opgenomen. Uitgegaan dient te worden van de laatste overtreding die bewezen kan worden geacht door NMa ten aanzien van appellanten. De laatste overtreding die gesteld werd door NMa is van maanden eerder dan 31 december 2001.

3.4.3 Standpunt NMa

NMa wijst erop dat het opleggen van een boete of een last onder dwangsom niet in het rapport gebeurt, maar in een nadien te nemen besluit. Het rapport is in de onderhavige procedure voorts al op 6 september 2005 vastgesteld, ruim binnen de vervaltermijn van artikel 64 Mw.

Verder stelt NMa dat appellanten ten onrechte de verschillende vooroverleggen als aparte overtredingen ziet. Er was echter sprake van een systeem waarbij de diverse vooroverleggen onderling samenhingen en een geheel vormden. De einddatum van 31 december 2001 is bovendien niet willekeurig. NMa heeft onderzoek gedaan naar de duur van de overtreding. Uit dit onderzoek, meer specifiek het clementiemateriaal en het ambtshalve verkregen materiaal, is gebleken dat het systeem van vooroverleg in de B&U-sector tot en met 31 december 2001 heeft geduurd. In de randnummers 137 tot en met 146 van het rapport, dat integraal onderdeel uitmaakt van het sanctiebesluit, is duidelijk en uitgebreid de keuze voor deze einddatum uiteen gezet. Appellanten hebben voorts op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat zij voor 31 december 2001 afstand zouden hebben genomen van deelname aan het systeem van vooroverleg.

3.4.4 Beoordeling

Krachtens artikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, vervalt de bevoegdheid van NMa tot het opleggen van een boete vijf jaren nadat de overtreding door de onderneming is begaan. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 93) begint bij voortdurende inbreuken deze termijn te lopen als de overtreding is beëindigd.

De overtreding hier in geding bestond uit een landelijk systeem van afstemming voorafgaand aan aanbestedingen tussen een groot aantal ondernemingen in de sector B&U. In het rapport (randnummers 137-146) is uiteengezet dat dit systeem in elk geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 heeft bestaan. Geconcludeerd is vervolgens (randnummers 158 en 180 van het rapport) dat vast staat dat de in de bijlage van het rapport genoemde ondernemingen in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan dit systeem. Ook in het besluit van

25 oktober 2006 (randnummers 3 en 37) is vermeld dat de overtreding betrekking heeft op deze periode.

Gelet op het vorenstaande staat vast dat de duur van de overtreding waarvoor NMa appellanten een boete heeft opgelegd door NMa is bepaald op de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Uit de beschrijving van de overtreding in het rapport en in het besluit van 25 oktober 2006 blijkt voorts dat NMa het systeem van afstemming heeft aangemerkt als één overtreding die de gehele voormelde periode besloeg. Hieruit volgt dat voor de toepassing van artikel 64 Mw de overtreding is beëindigd op 31 december 2001. Het betoog van appellanten dat de datum van 31 december 2001 willekeurig zou zijn gekozen slaagt, gelet op het vorenstaande, niet.

Voorts onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat appellanten op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat zij voor 31 december 2001 hun deelname aan de overtreding hebben beëindigd en dat publiekelijk bekend hebben gemaakt.

De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de bevoegdheid van NMa om aan appellanten een boete op te leggen voor hun deelname aan de overtreding op 25 oktober 2006 niet was vervallen.

3.5 Boetegrondslag

3.5.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de omschrijving van het begrip ‘aanbesteding’ in de Boetebekendmaking, geoordeeld dat vaststaat dat het project ‘N’ een aanbesteding is in de zin van de Boetebekendmaking en als zodanig terecht is meegenomen bij de aanbestedingsomzet van appellanten. Of de aanbestedingsomzet besmet is wegens mogelijke deelname aan vooroverleg is daarbij volgens de rechtbank niet relevant, evenmin als het feit dat appellanten zich naar eigen zeggen niet bewust waren van het feit dat het om een aanbesteding ging.

3.5.2 Standpunt appellanten

Appellanten betogen dat NMa ten onrechte de omzet die is behaald met het project ‘N’ heeft meegenomen in de boetegrondslag. De rechtbank heeft volgens hen ten onrechte zonder inhoudelijk te oordelen over de redelijkheid van de wijze waarop de aanbestedingsomzet wordt vastgesteld, aangenomen dat deze moet worden meegenomen. Dit staat haaks op de overweging van de rechtbank dat de rechter de hoogte van de boete vol dient te toetsen. Daarmee had de rechtbank ook de definiëring zoals door NMa gebruikt in de Boetebekendmaking vol moeten toetsen. Dit is echter ten onrechte achterwege gebleven.

3.5.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank wel degelijk een inhoudelijk oordeel heeft gegeven op dit punt. NMa ziet tegen deze achtergrond niet in waarom het betreffende project geen onderdeel kan uitmaken van de boetegrondslag.

3.5.4 Beoordeling

Randnummer 10 van de Boetebekendmaking geeft een definitie van het begrip ‘aanbesteding’: er moet sprake zijn van een, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening, waarvoor niet twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip ‘aanbesteding’ in de zin van de Boetebekendmaking. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aanbesteding in de zin van de Boetebekendmaking is dan ook niet het aantal inschrijvingen, maar het aantal uitnodigingen bepalend. Voor het College is komen vast te staan dat ten aanzien van het project ‘N’ ook andere ondernemingen dan appellanten zijn uitgenodigd een offerte in te dienen. Hieruit volgt dat sprake is van een aanbesteding in de zin van de Boetebekendmaking. De stelling van appellanten dat zij ten tijde van het aannemen van het project in de veronderstelling waren dat zij de enige onderneming waren die een prijs maakte voor dit project kan hier niet aan afdoen. NMa heeft er terecht op gewezen dat in de systematiek van de Boetebekendmaking de vraag of de aanbestedingsomzet al dan niet “besmet” is wegens mogelijke deelname aan vooroverleg niet relevant is.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank op goede gronden tot het oordeel gekomen dat NMa het project ‘N’ terecht heeft meegenomen bij het bepalen van de aanbestedingsomzet van appellanten.

3.6 Schending redelijke termijn. Matiging boete

3.6.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval, waar het niet gaat om een versnelde procedure maar om een reguliere procedure, de redelijke termijn is overschreden als niet binnen drie jaar en zes maanden nadat deze termijn is aangevangen, door de rechtbank uitspraak is gedaan. Hierbij kan volgens de rechtbank twee jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zes maanden aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg worden toegerekend. Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt vijf jaar en bijna vijf maanden (twee jaar en ruim vier maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en twee jaar en ruim tien maanden voor de procedure bij de rechtbank). Volgens de rechtbank moet de procedure bij de rechtbank met tweeënhalve maand worden verkort omdat deze periode van inactiviteit veroorzaakt is door het handelen van de gemachtigde van appellanten. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden. De rechtbank ziet daarin aanleiding te komen tot een vermindering van de boete met 15 procent met een maximum van € 15.000,--.

Wat betreft de wettelijke rente is de rechtbank van oordeel dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente geen onderdeel vormt van de besluitvormingsprocedure van NMa maar rechtstreeks voortvloeit uit artikel 67 Mw. Gelet hierop valt de kwestie van de verschuldigdheid van de wettelijke rente buiten de beoordeling door de rechtbank.

3.6.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de rechtbank de matigingsbevoegdheid die hoort bij een volledige toetsing van de hoogte van de opgelegde boete onjuist heeft toegepast. Gegeven de geschetste feiten en omstandigheden had de rechtbank de boete op nihil moeten stellen dan wel een aanzienlijk lagere boete moeten opleggen dan zij thans heeft gedaan na vernietiging van het bestreden besluit van NMa. Ten aanzien van de verlaging van de boete heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. De korting die de rechtbank heeft gehanteerd bedraagt 2,67 procent van de opgelegde boete. Appellanten stellen dat een en ander had moeten leiden tot 100 procent korting dan wel een aanzienlijk hogere korting dan 15 procent. Het maximeren van de boete behoort daarbij niet plaats te vinden dan wel dient er gemaximeerd te worden op een aanzienlijk hoger bedrag dan € 15.000,--. De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2008 (LJN BD0191) geoordeeld dat bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden naar bevind van zaken zal worden gehandeld. Zonder nadere motivering is niet te begrijpen waarom de rechtbank hier uitkomt op 15 procent en een maximum van € 15.000,--.

Voorts betogen appellanten dat de wijze waarop het College en de rechtbank omgaan met de korting die wordt gehanteerd bij een extensieve overschrijding haaks staat op het EVRM alsmede op de invulling die aan het EVRM wordt gegeven door de Europese Commissie na de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg van 16 juni 2011

(zaak T-240/07, Heineken, LJN BQ9339; zaak T-235/07, Bavaria, LJN BQ9338) en van 15 september 2011 (zaak T-234/07, Grolsch, LJN BT6316). Het Gerecht oordeelde in die zaken dat een billijke genoegdoening dient te worden verstrekt indien er sprake is van een buitensporige termijnoverschrijding. Deze billijke genoegdoening is afhankelijk van de hoogte van de opgelegde boete. De matiging die door de rechtbank en het College wordt gehanteerd in zaken waarin sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn voldoet hieraan niet, aan met uitzondering van de uitspraak van het College van 17 maart 2011 (AWB 06/672 en 06/681, LJN BP8060), waarin een eerste aanzet tot een andere benadering is gegeven.

Appellant merkt voorts op dat enkel de rente die NMa in rekening zal gaan brengen over de periode dat de undue delay heeft geduurd, een veelvoud zal bedragen van het bedrag dat als korting wordt toegepast door de rechtbank. De hoogte van de matiging die haar grondslag vindt in de undue delay dient derhalve minimaal een bedrag ter hoogte van de rente te belopen.

Voorts zijn appellanten van mening dat voor zover de schending van de equality of arms niet dusdanig fundamenteel is dat de aangevallen uitspraak om die reden niet in stand kan blijven, deze schending naast het ontstane undue delay dient mee te wegen in de matiging.

3.6.3 Standpunt NMa

De rechtbank heeft bij haar oordeel over de redelijke termijn aansluiting gezocht bij eerdere uitspraken van de Hoge Raad en het College.

Het standpunt van appellanten dat de boeteverlaging wegens overschrijding van de redelijke termijn minimaal de wettelijke rente over de termijnoverschrijding dient te bedragen, deelt NMa niet. De verschuldigdheid van de wettelijke rente vormt geen onderdeel van de besluitvormingsprocedure bij NMa. Deze verschuldigdheid vloeit rechtstreeks voort uit artikel 67 Mw. De ratio van een boeteverlaging voor overschrijding van de redelijke termijn is bovendien van geheel andere orde dan de ratio van verschuldigdheid van wettelijke rente. De wetgever heeft in het laatste willen voorzien om te voorkomen dat ondernemingen puur vanwege het rentevoordeel verbonden aan schorsende werking van bezwaar en beroep, zouden doorprocederen. Appellanten hadden het oplopen van de wettelijke rente eenvoudigweg kunnen voorkomen door alsnog tot betaling van de boete over te gaan. Dit hebben zij niet gedaan.

3.6.4 Beoordeling

Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, LJN BD6629, 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN BN0540 en 1 december 2011, AWB 09/763, LJN BU9151) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - is het College van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 6 september 2005 tot en met 10 februari 2011, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval ongeveer vijf jaar en vijf maanden. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met één jaar en elf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen.

Appellanten hebben het oordeel van de rechtbank dat in de rechtbankprocedure tweeëneenhalve maand van inactiviteit gelegen is in de handelwijze van de gemachtigde van appellanten, niet bestreden. Dit betekent dat deze periode van tweeëneenhalve maand moet worden afgetrokken van de termijn, waarmee wordt uitgekomen op een overschrijding van de redelijke termijn van één jaar en achteneenhalve maand, oftewel 20½ maand. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met eerder genoemde uitspraken, tot een vermindering van de opgelegde boete met 20 procent, zij het met een maximum van € 20.000,--. Nu de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft miskend dat de toe te passen matiging van de boete bij een overschrijding van meer dan 20 maanden hoger zou moeten liggen dan de door haar gehanteerde 15 procent komt de aangevallen uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De verwijzing door appellanten naar voormelde arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaken T-234/07, T-235/07 en T-240/07 leidt het College niet tot het oordeel dat in de voorliggende zaak de matiging van de boete met 20 procent en met een maximum van € 20.000,-- niet aanvaardbaar kan worden geacht. Het College ziet niet in dat een matiging van een boete van € 557.417,-- met € 20.000,-- niet voldoet aan de eisen die artikel 6 EVRM daar aan stelt.

Ter zake van het betoog van appellanten, dat de hoogte van de matiging minimaal een bedrag ter hoogte van de wettelijke rente die appellanten verschuldigd zijn over de boete dient te belopen, overweegt het College als volgt.

Artikel 67, eerste lid, Mw, ten tijde hier van belang, bepaalt dat een boete wordt betaald binnen dertien weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd, bekend is gemaakt. Het tweede lid van artikel 67 Mw bepaalt dat de boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de in het eerste lid genoemde termijn is verstreken. Tegenover deze wettelijke rente staat het rentevoordeel dat appellanten genieten door niet te betalen binnen de in artikel 67, eerste lid, Mw gegeven termijn. Appellanten hebben de keuze de boete binnen de genoemde termijn te betalen, in welk geval de boete niet wordt vermeerderd met de wettelijke rente, of om de boete vooralsnog niet te betalen in welk geval de boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente. Tussen de omvang van de wettelijke rente en de matiging van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn bestaat geen enkel verband. Het College volgt appellanten daarom niet in hun betoog.

Ten slotte bestaat er geen aanleiding voor een matiging van de boete wegens een schending van rechten van de verdediging, zoals appellanten hebben bepleit. Zoals hiervoor onder 3.2.4 is overwogen is geen sprake geweest van schending van de rechten van verdediging.

3.7 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft het oordeel van de rechtbank over de matiging van de boete wegens de schending van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet.

De aangevallen uitspraak zal in zoverre worden vernietigd. Het College zal het beroep bij de rechtbank gegrond verklaren wegens schending van de redelijke termijn en het besluit van 1 februari 2008 vernietigen wat betreft de hoogte van de boete. Het oorspronkelijke boetebesluit van 25 oktober 2006 zal in zoverre worden herroepen en de hoogte van de boete zal worden vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Het bedrag van de boete zal derhalve worden vastgesteld op € 557.417,-- minus € 20.000 = € 537.417,--. NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 874,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 437,--.

Tevens zal het griffierecht in hoger beroep (ad € 454,--) aan appellanten moeten worden vergoed.

6. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 1 februari 2008 gegrond voor zover dat betrekking

heeft op de hoogte van de boete;

- vernietigt dit besluit in zoverre;

- herroept het besluit van 25 oktober 2006 voor wat betreft de hoogte van de boete;

- stelt de hoogte van de aan A B.V., B B.V. en C B.V. opgelegde boete vast op € 537.417,-- (zegge:

vijfhonderdzevenendertigduizend vierhonderdzeventien euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 1 februari 2008, voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ad € 454,-- (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) aan hen wordt

vergoed.