College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, 14/587
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, 14/587
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:184
- Zaaknummer
- 14/587
Inhoudsindicatie
Mededingingswet
Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/587
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:
[Onderneming I] (België)
(gemachtigden: mr. M.J. van Joolingen en mr. drs. M.W.J. Jongmans),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in het geding tussen
[Onderneming I] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, J.D., LL.M.).
Procesverloop in hoger beroep
[Onderneming I] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming I] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming I] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016 en 25 januari 2016. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts is op 22 januari 2016 [PersoonI1] verschenen namens [Onderneming I] .
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Persoon C1] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. Eén van deze gedragingen betreft de opkoop en ontmanteling van een gefailleerde meelfabriek (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ).
1.4 In 1999 werd in [plaats] een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter [Onderneming Z] failliet. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM.
1.5 Volgens ACM dient de betrokkenheid van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Persoon C1] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als onderdeel te worden beschouwd van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod, aangezien deze ondernemingen ook deelnamen aan een aantal andere gedragingen, welke gedragingen alle eenzelfde gemeenschappelijk doel hadden. ACM is van oordeel dat voor [Onderneming I] , [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding vast te stellen. Zij beschouwt de deelname van deze ondernemingen aan de gedraging [Onderneming Z] als een losstaande overtreding van het kartelverbod.
1.6 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming I] een boete opgelegd van € 4.673.000,--. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming I] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming I] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de betrokkenheid van [Onderneming I] bij de gedraging [Onderneming Z] genoegzaam bewezen. De betrokkenheid van [Onderneming I] (en van [Onderneming A] , [Onderneming G] en [Persoon C1] ) blijkt al uit de ondertekening van de overeenkomst van 26 mei 2004 (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst) waarin een clausule is opgenomen dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zullen worden gebruikt. De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] in ieder geval vóór 3 mei 2004 met elkaar moeten zijn overeengekomen dat zij gezamenlijk en via [Vennootschap Q1] de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren zouden kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden zouden verkopen.
2.3 De rechtbank kan [Onderneming I] niet volgen in haar betoog dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Dat er vóór de aankoop van de [Onderneming Z] -fabriek al geen meel meer werd geproduceerd in die fabriek, wil niet zeggen dat de productie op een later moment niet weer gestart had kunnen worden. Ondanks de gebreken en beperkingen van de [Onderneming Z] -fabriek is er wel interesse geweest, onder andere door [Onderneming A] , maar de prijs was te hoog. Gelet ook op de gunstige locatie en de aanwezige machines is het volgens de rechtbank niet uitgesloten dat de meelproductie op enig moment zou zijn hervat. Door de gewraakte clausule in de [Onderneming Z] -overeenkomst werd die weg door de partijen die de overeenkomst sloten afgesneden en werd toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt en daarmee de capaciteit gereduceerd. Deze gemaakte afspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank een mededingingsbeperkende strekking, en vormt ook een merkbare beperking van de mededinging. De rechtbank is dan ook met ACM van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.
2.4 Van verval van sanctiebevoegdheid jegens [Onderneming I] is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 20 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991 overwogen dat met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, per die datum de mogelijkheid is geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. Nu ACM – onweersproken door [Onderneming I] – stelt dat de stuitingshandeling heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2008, is de rechtbank van oordeel dat de vervaltermijn is gestuit en de sanctiebevoegdheid van ACM niet is komen te vervallen.
2.5 ACM heeft de boete van [Onderneming I] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming I] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. De rechtbank is van oordeel dat ACM voor de betrokken omzet van [Onderneming I] uit heeft kunnen gaan van de omzet over het jaar 2004. ACM heeft voorts een passende ernstfactor gehanteerd, en er zijn geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 3. Inleiding
[Onderneming I] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4 Het beoordelingskader
Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).
5 De kwalificatie van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z]
Standpunt [Onderneming I]
5.1.1 Met haar eerste hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] geen overtreding van het kartelverbod oplevert. Volgens [Onderneming I] hebben ACM en de rechtbank de feitelijke gang van zaken omtrent de koop van de [Onderneming Z] -molen miskend. [Onderneming I] heeft enkel – en reeds vóór het sluiten van de [Onderneming Z] -overeenkomst – machines gekocht van de [Onderneming Q] . Het initiatief voor de aankoop van de [Onderneming Z] -molen lag blijkens de verklaringen van [Persoon Q1] bij de [Onderneming Q] , en niet bij de meelproducenten. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin [Onderneming Q] op initiatief en met medewerking en financiering van diverse meelproducenten de [Onderneming Z] -molen hebben gekocht, met als oogmerk productiecapaciteit uit de markt te nemen. [Onderneming I] beschouwde ondertekening van de [Onderneming Z] -overeenkomst slechts als een administratieve formaliteit.
5.1.2 Hoe dan ook kan de [Onderneming Z] -gedraging volgens [Onderneming I] niet worden aangemerkt als een strekkingsbeperking, en de gedraging heeft ook niet tot gevolg gehad dat de mededinging (merkbaar) beperkt werd. Het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie) maakt volgens [Onderneming I] duidelijk dat het begrip “strekkingsbeperking” restrictief dient te worden uitgelegd, en dat de vraag in dit kader in essentie is of door de afstemming de mededinging in voldoende mate wordt aangetast. Dit arrest maakt voorts duidelijk dat een beperkende strekking alleen kan worden aangenomen indien een gedraging evident tot doel heeft de mededinging te beperken. Bij de beoordeling moet een analyse worden gemaakt waarom bepaalde gedragingen de mededinging zodanig (merkbaar) beperken dat zij kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij dient onder meer acht te worden geslagen op de bewoordingen en de doelstellingen van de afspraak, alsmede op de economische en juridische context. Bij deze contextbeoordeling dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt(en). De bedoeling van partijen mag hierbij in aanmerking worden genomen, maar daartoe bestaat geen verplichting. Deze analyse is geen vrijblijvendheid; de mededingingsbeperkende strekking moet door ACM worden aangetoond.
5.1.3 [Onderneming I] betoogt dat ACM niet heeft aangetoond dat de [Onderneming Z] -gedraging de strekking had de mededinging te beperken. Hoewel de bepaling uit de [Onderneming Z] -overeenkomst mogelijk op het eerste gezicht een mededingingsbeperkende strekking lijkt te hebben, blijkt dit bij nadere analyse van de juridische en economische context niet het geval te zijn. De rechtbank en ACM hebben de juridische en economische context niet of niet goed beoordeeld, aangezien [Onderneming Z] niet kan worden aangemerkt als potentiële concurrent. Van de fabriek van [Onderneming Z] ging op het tijdstip van de transactie geen concurrentiedruk (meer) uit. Uit de benadering van potentiële concurrentie geformuleerd door de Europese Commissie en het Gerecht (arrest van 14 april 2011, ECLI:EU:T:2011:181, Visa Europe) blijkt dat niet kan worden volstaan met een vaststelling van een louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden. Volgens het Gerecht moet de Commissie onderzoeken of er een reële en concrete mogelijkheid bestond dat de beoogde onderneming tot de relevante markt kon toetreden en met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Dit onderzoek moet worden onderbouwd met feiten of een onderzoek naar de structuur van de relevante markt. Ten slotte gelden vijf cumulatieve voorwaarden om te kunnen spreken van een potentiële concurrent: (1) er moet sprake zijn van een concrete onderneming, (2) er moet bewijs zijn dat deze onderneming in staat is om de vereiste kosten te maken en dit ook waarschijnlijk werkelijk zou doen, (3) de beoordeling door de Commissie moet op realistische gronden gebaseerd zijn, (4) de potentiële toetreding moet druk uitoefenen op het gedrag van marktdeelnemers, en (5) toetreding moet tijdig plaats kunnen vinden. Deze benadering vindt bevestiging in nationale en Europese rechtspraak.
5.1.4 Ten aanzien van [Onderneming Z] gold dat concurrentie in de praktijk geen reële optie was. [Onderneming I] wijst op een aantal gebreken die zich in de fabriek van [Onderneming Z] voordeden: verouderde machines die veel energie gebruikten, te veel poetsmachines, een goedkoop alternatief voor de menginstallaties (waardoor constante kwaliteit niet was gewaarborgd), een primitieve menginstallatie voor tarwemeel, geen laadinstallatie voor bulktransport (waardoor levering aan industriële bakkerijen niet mogelijk was), bacteriegevoelige silo’s en gebrekkig beton (met als gevolg duidelijk aanwezige splitsingen en dus hygiëneproblemen). Het herstellen van deze gebreken zou duur zijn geweest. Een doorstartscenario was een gepasseerd station. De fabriek was na de oprichting al snel failliet gegaan en gedurende meer dan een jaar (ondanks veel inspanningen gericht op een verkoop) had geen koper zich met een concreet bod gemeld bij de curator of de bank, waardoor toetreding tot de markt via de fabriek van [Onderneming Z] geen reële optie was. De curator zou niet oneindig kunnen wachten op een geschikte koper voor de gehele fabriek en had moeten besluiten tot een verkoop in delen. Het bod van [Onderneming Q] was op een ontmantelingsscenario gebaseerd, waaruit blijkt dat dit punt in de faillissementsprocedure van [Onderneming Z] reeds was bereikt.
5.1.5 ACM heeft op al deze onderdelen van de economische en juridische context van de transactie geen onderzoek gedaan, aldus [Onderneming I] , terwijl deugdelijk onderzoek duidelijk zou hebben gemaakt dat de productiecapaciteit van de fabriek van [Onderneming Z] door het faillissement als gevolg van marktwerking al definitief aan de markt was onttrokken. Daarom is volgens [Onderneming I] geen sprake van een strekkingsbeperking. Zelfs indien zou worden geconcludeerd dat productiecapaciteit uit de markt is onttrokken als gevolg van de koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , dan kan de afspraak gelet op de kleine schaal van de fabriek – en de mogelijkheid van uitbreiding van bestaande fabrieken of de bouw van een nieuwe fabriek – geen merkbare wijziging van de structuur van de markt tot stand brengen. Hierdoor kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een strekkingsbeperking (zie het arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2008, ECLI:EU:C:2008:643, BIDS, en het eerder aangehaalde arrest Cartes Bancaires). De gekochte machines zijn door [Onderneming I] daadwerkelijk in gebruik genomen. Ten slotte wijst [Onderneming I] erop dat ACM geen onderzoek heeft gedaan naar de economische en juridische omstandigheden in verband met de gevolgen of effecten van de transactie, waardoor de overtreding niet in stand kan blijven indien en voor zover het College concludeert dat van een strekkingsbeperking geen sprake is.
Standpunt ACM
5.2.1 Volgens ACM heeft [Onderneming I] samen met de andere betrokken meelproducenten de [Onderneming Q] ingeschakeld als tussenschakel bij de gezamenlijke koop van de [Onderneming Z] -fabriek. Dit blijkt uit de tekst van de [Onderneming Z] -overeenkomst, alsook uit een e-mail van [Onderneming Q] van 3 mei 2004, uit een verklaring van [PersoonI1] ( [Onderneming I] ) van 14 oktober 2008 en uit het moment waarop [Onderneming Q] facturen heeft verstuurd aan [Persoon C1] , [Onderneming G] , [Onderneming I] , [Onderneming A] en [Onderneming B] . Deze facturen werden allemaal nog vóór of kort na 17 mei 2004 voldaan, zodat [Vennootschap Q2] . over de middelen beschikte om tot koop van de [Onderneming Z] -fabriek over te gaan. De clausule uit de [Onderneming Z] -overeenkomst, ertoe strekkende dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt, is ook in de praktijk gebracht, onder andere door [Persoon C1] ’s deelname in [Vennootschap Q2] In de leveringsakte van de aandelen van [Persoon C1] is aan de bestuurder van de vennootschap de verplichting opgelegd om aan de koper bij wijze van kettingbeding een kwalitatieve verplichting op te leggen, inhoudende een verbod om in het onroerend goed maalactiviteiten te ontplooien. Bij de verkoop van haar aandelen in 2005 heeft [Persoon C1] opnieuw een dergelijke bepaling opgenomen. Met het voorgaande staat volgens ACM vast dat [Onderneming I] betrokken was bij de ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek – en dus bij het uit de markt nemen van productiecapaciteit.
5.2.2 ACM betoogt dat zij op correcte wijze toepassing heeft gegeven aan de in het arrest Cartes Bancaires geformuleerde criteria voor constatering van een strekkingbeperking. Volgens ACM is het juist de juridische en economische context van de [Onderneming Z] -gedraging die duidelijk maakt dat het opkopen en ontmantelen van de [Onderneming Z] -fabriek, met daarbij de afspraak dat het fabrieksgebouw ook in de toekomst niet meer zou worden gebruikt voor maalactiviteiten, ertoe strekt de mededinging te beperken. Het fabrieksgebouw en de machines vormden maalcapaciteit die door een onderneming had kunnen worden aangewend om toe te treden tot de meelmarkt. De meelproducenten hebben door hun gedrag dan ook toetreding door (potentiële) concurrenten en uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt, en productiecapaciteit uit de markt gehaald. Het spreekt volgens ACM voor zich dat wanneer meelproducenten toetreding tot de markt op deze wijze bemoeilijken en afspreken dat productiecapaciteit uit de markt wordt gehaald, dit schadelijk is voor de mededinging op de Nederlandse meelmarkt.
5.2.3 Dat ACM zou moeten aantonen dat de [Onderneming Z] -fabriek potentiële concurrentie vormde, zoals [Onderneming I] betoogt onder verwijzing naar het Visa Europe-arrest, is volgens ACM onjuist. In die zaak speelde de vraag of een bepaalde marktspeler is aan te merken als een potentiële concurrent. In deze zaak gaat het er louter om dat maalcapaciteit is verdwenen als gevolg van de overeenkomst. De criteria uit Visa Europe zijn daarom niet één op één toepasbaar, zo betoogt ACM. Ook de verwijzing door [Onderneming I] naar andere jurisprudentie gaat volgens ACM niet op, nu het ook daar om andersoortige situaties ging.
5.2.4 Volgens ACM heeft zij wel degelijk acht geslagen op de juridische en economische context, en blijkt juist uit die context dat de [Onderneming Z] -fabriek reële productiecapaciteit vormde. ACM wijst op verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] waaruit blijkt dat toetreding via de [Onderneming Z] -fabriek mogelijk was en gevolgen voor de markt zou hebben gehad. Er was in de markt serieuze interesse getoond voor de fabriek van [Onderneming Z] , aldus ACM, en de reële dreiging van een mogelijke toetreding vindt steun in de aanzienlijke bedragen die de betrokken ondernemingen (soms zelfs zonder daarvoor machines te ontvangen) hebben betaald om de fabriek te ontmantelen. Dat de vennootschappen achter een fabriek failliet zijn gegaan, maakt nog niet dat die fabriek – met een nieuwe exploitant – de overgebleven meelproducenten geen concurrentie kon aandoen. Toetreding of uitbreiding is beduidend eenvoudiger, goedkoper en sneller wanneer dit gebeurt door middel van een overname van een bestaande fabriek, ook als gebreken moeten worden verholpen en renovaties moeten worden uitgevoerd, aldus ACM. Dat de fabriek een tijd te koop stond, maakt dit niet anders. Het ligt volgens ACM voor de hand dat de vraagprijs na verloop van tijd zou zijn gedaald tot een punt dat een derde belangstelling zou hebben gehad de fabriek te kopen, te renoveren en vervolgens te gaan exploiteren.
5.2.5 Uit het arrest BIDS blijkt volgens ACM niet dat de [Onderneming Z] -transactie geen mededingingsbeperkende strekking zou kunnen hebben. BIDS betrof een ander soort gedraging. Waar het om gaat is dat moet worden bezien of een gedraging concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. Aan die toets heeft ACM toepassing gegeven.
5.2.6 Aangezien de koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek de strekking had de mededinging te beperken, kan onderzoek naar de concrete gevolgen ervan achterwege blijven. Met deze vaststelling is de kwalitatieve merkbaarheid een gegeven. Ten aanzien van de kwantitatieve merkbaarheid, ten slotte, betoogt ACM dat de rechtbank in overweging 7.4 van de aangevallen uitspraak op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan dit vereiste.
Beoordeling door het College
5.3.1 Het College overweegt als volgt. Zoals blijkt uit de preambule van de [Onderneming Z] -overeenkomst werd de aanleiding voor het sluiten van de overeenkomst gevormd door het feit dat de [Onderneming Z] -fabriek door [Onderneming X] werd verkocht:
““ [Onderneming Z] Food Industry” (further in this document named as “ [Onderneming Z] ”), a flourmill located at Bergen-Op-Zoom (The Netherlands), is currently being sold by ABN-AMRO Bank.”
De kern van de overeenkomst wordt als volgt samengevat:
“The Parties [College: [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] ] are willing to buy [Onderneming Z] commonly, selling it mutually as well as selling to third parties, whereby possible shortages will be made up or surpluses will be discounted.”
Ten aanzien van de rol van de [Onderneming Q] vermeldt de overeenkomst:
“ [Onderneming Q] (The Netherlands), are interested in buying [Onderneming Z] through their company B.V. [Onderneming Q] . After consultation with the Parties, the [Onderneming Q] will buy [Onderneming Z] for 4.500.000 EUR, plus transfer costs.”
Met betrekking tot de machines en de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] bepaalt de [Onderneming Z] -overeenkomst voorts:
“The Parties agree to sell the remaining fixed assets at it bests. An estate agent will be appointed after mutual consultation of all Parties.
The assets will be sold at latest on 18 November 2005 (18 months).
The Parties agree that buildings will not be used for milling purposes anymore.”
5.3.2 Uit bovengenoemde bepalingen uit de [Onderneming Z] -overeenkomst blijkt naar het oordeel van het College dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] zijn overeengekomen om gezamenlijk via [Vennootschap Q1] de [Onderneming Z] -fabriek van [Onderneming X] te kopen. De verklaringen van de heren [Persoon A1] en [Persoon Q1] , ertoe strekkende dat het initiatief voor de koop bij de [Onderneming Q] heeft gelegen, wat daar ook van zij, doen niet af aan het feit dat de betrokken meelproducenten gezamenlijk de [Onderneming Z] -fabriek hebben gekocht en ontmanteld, waarbij een beding werd overeengekomen dat er toe strekte dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt.
5.3.3 Met betrekking tot de strekking van de [Onderneming Z] -gedraging overweegt het College als volgt. Zoals blijkt uit het eerder aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Cartes Bancaires moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen.
5.3.4 Uit meerdere verklaringen blijkt dat de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek onrust veroorzaakte op de markt, aangezien de mogelijkheid bestond dat de fabriek opnieuw in bedrijf zou worden genomen door een nieuwe toetreder of een bestaande concurrent. Zo verklaart [Persoon C1] ( [Onderneming C] ):
“Wanneer een professionele exploitant in de [Onderneming Z] -molen een meelfabriek zou zijn begonnen zonder de fouten van de Turkse exploitanten te maken, zou dit grote gevolgen voor de markt hebben gehad. Het prijsniveau zou over de hele linie zijn gedaald, dus ook in de belangrijke segmenten van bakkerijen en industriële klanten. Bovendien zouden de gevestigde marktpartijen marktaandelen hebben verloren. Hierdoor zou [Onderneming A] het hardst zijn getroffen, aangezien zij het grootste marktaandeel had en op de binnenlandse markt aangewezen was. De Duitse molens zouden hiervan daarentegen weinig last hebben ondervonden.”
5.3.5 Van zodanige technische gebreken dat toetreding of uitbreiding via de [Onderneming Z] -fabriek als illusoir moet worden beschouwd, was geen sprake. Zo beschreef de heer [Persoon Q1] de [Onderneming Z] -fabriek als een “super goede”, “hypermoderne” meelfabriek. Dat hijzelf niet het risico wenste te nemen om de molen opnieuw op te starten, omdat dit naar zijn verwachting tot een hernieuwd faillissement zou leiden, doet hier niet aan af. ACM betoogt terecht dat toetreding of uitbreiding beduidend eenvoudiger, goedkoper en sneller kan wanneer dit gebeurt door middel van een overname van een bestaande fabriek, ook als gebreken moeten worden verholpen en renovaties moeten worden uitgevoerd, dan wanneer een nieuwe fabriek zou moeten worden gebouwd. Ondanks de gebreken en beperkingen van de [Onderneming Z] -fabriek is er daarbij wel degelijk interesse geweest, zowel voor koop van de fabriek (bijvoorbeeld door [Onderneming A] ), als voor huur daarvan (door [Onderneming F] ), alleen was de prijs op dat moment te hoog. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het gelet op de gunstige locatie en de aanwezige machines niet uitgesloten was dat de meelproductie op enig moment zou zijn hervat, en dat deze weg werd afgesneden door de betrokken ondernemingen waardoor toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt werd en daarmee de capaciteit werd gereduceerd. Het arrest BIDS verandert het voorgaande niet, nu daar een andersoortige gedraging aan de orde was.
5.3.6 Naar het oordeel van het College heeft de gezamenlijke koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking. Anders dan [Onderneming I] betoogt, was ACM niet gehouden om na te gaan of sprake is van een potentiële concurrent in de zin van het arrest Visa Europe. In die zaak speelde de vraag of een specifieke onderneming als potentiële concurrent kon worden beschouwd. In de onderhavige zaak is een bredere vraag aan de orde, namelijk of als gevolg van de opkoop en ontmanteling productiecapaciteit uit de markt is gehaald waarmee toetreding door een nieuwe producent of uitbreiding door een bestaande concurrent had kunnen plaatsvinden. Door de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen en een kettingbeding overeen te komen, op grond waarvan de fabrieksgebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden mogen worden gebruikt, hebben de betrokken meelproducenten toetreding door potentiële concurrenten en uitbreiding door bestaande partijen bemoeilijkt. Dat er gebreken kleefden aan de molen, en dat er eerder geen voor de bank aanvaardbaar bod was uitgebracht, doet daar niet aan af. Het College is van oordeel dat de [Onderneming Z] -overeenkomst, mede in acht nemende het significante marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.
5.3.7 Ten aanzien van de merkbaarheid van de [Onderneming Z] -overeenkomst overweegt het College het volgende. Zoals volgt uit het eerdergenoemde arrest Cartes Bancaires, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht wanneer uit een analyse daarvan niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord en kan deze vorm van coördinatie slecht worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Aangezien de [Onderneming Z] -overeenkomst, zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid daarvan derhalve achterwege blijven.
5.3.8 De eerste hogerberoepsgrond van [Onderneming I] slaagt niet.