College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-10-2016, ECLI:NL:CBB:2016:272, 15/157, 15/158, 15/160, 15/161

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/157, 15/158, 15/160 en 15/161

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2016 op de hoger beroepen van:

[Vennootschap A1] , te [plaats 1] ,

[Vennootschap A2] B.V., te [plaats 1] ,

[Vennootschap A3] B.V., te [plaats 1] , tezamen appellanten I

(gemachtigden: mr. P.A.L.C. Lamme en mr. W.W. Geursen),

[Vennootschap B2] , te [plaats 2] , appellante II

(gemachtigden: mr. M. de Putter en mr. E.A.W. Driest),

[Vennootschap C1] B.V., te [plaats 2] ,

[Vennootschap C2] B.V., te [plaats 3] ,

[Vennootschap C3] B.V., te [plaats 4] ,

[Vennootschap C4] , te [plaats 5] (Frankrijk),

[Vennootschap C5] B.V., te [plaats 2] , tezamen appellanten III

(gemachtigde: mr. C.E. Schillemans),

[Vennootschap D1] B.V., te [plaats 6] ,

[Vennootschap D2] B.V., te [plaats 6] , tezamen appellanten IV

(gemachtigde: mr. C.E. Schillemans),

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2015, beide met kenmerken ROT 13/4881, 13/4882, 13/4883 en 13/4884, in het geding tussen

appellantenende Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.S. Meulman en mr. A.S.M.L. Prompers).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5930) en de uitspraak van de rechtbank van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:91).

ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 1 juni 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht voor de in de stukken met volgnummers 42 en 43 en prismanummers 6987_1/79, 6987_1/80 en 6987_1/81 vervatte persoonsnamen. Bij brief van 14 juni 2016 heeft ACM nieuwe openbare versies van deze stukken aan het College en aan de andere partijen gezonden. Voor de overige stukken heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts zijn verschenen [Persoon A1] namens appellanten I, [Persoon B1] namens appellante II, [Persoon C1] , [Persoon C2] en [Persoon C3] namens appellanten III, en [Persoon D1] namens appellanten IV.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is op 8 juni 2010 ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van telen, verwerken en verhandelen van eerstejaars plantuien. Op basis van de resultaten van dit onderzoek stelt ACM dat [Vennootschap C1] B.V. en [Vennootschap C4] (hierna tezamen: [Onderneming C] ), [Vennootschap D1] B.V. (hierna: [Onderneming D] ), [Vennootschap B1] B.V. (thans: [Vennootschap B2] , hierna ook: [Onderneming B] ), [Vennootschap E1] B.V. (hierna: [Onderneming E] ), [Vennootschap A1] (hierna: [Onderneming A] ), [Vennootschap F1] B.V. (hierna: [Onderneming F] ) en [Vennootschap G1] B.V. (hierna: [Onderneming G] ) hebben afgesproken om het gezamenlijke aanbod eerstejaars plantuien voor het teeltjaar 2009 te beperken, met het doel schaarste te creëren in de markt en zo een hoger prijsniveau voor eerstejaars plantuien te bewerkstelligen.

1.3 Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen gedurende ongeveer vijf maanden op bijeenkomsten en bilateraal, via de telefoon, e-mail en fax, onderling contact met elkaar gehad. Bij een bijeenkomst op 18 mei 2009 zijn ten minste vijf van de in totaal zeven betrokken ondernemingen tot afstemming van hun toekomstig gedrag overgegaan en hebben zij opties besproken om tot beperking van het totaalaanbod eerstejaars plantuien te komen. Op en na deze bijeenkomst hebben de ondernemingen concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld over individuele krimp- en teeltcijfers. Bij een bijeenkomst op 9 juni 2009 hebben de zeven betrokken ondernemingen wilsovereenstemming bereikt over het middel om het totaalaanbod aan eerstejaars plantuien te verminderen. Deze overeenkomst behelsde de vernietiging – door frezen – van een bepaald deel van de in het voorjaar van 2009 ingezaaide hectares (arealen) plantuien. De overeenkomst is uitgevoerd door elk van de ondernemingen doordat door of in opdracht van hen plantuien uit het teeltjaar 2009 zijn vernietigd en doordat zij de betreffende arealen uit de keuringscijfers van de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw (Naktuinbouw) hebben laten verwijderen.

1.4 Nadat Naktuinbouw rond half juni 2009 de cijfers publiceerde van het totaal ingezaaid areaal eerstejaars plantuien voor het oogstjaar 2009, bleek dat deze cijfers (aanzienlijk) afweken van de cijfers die door de betrokken ondernemingen waren afgesproken, aldus ACM. De overzichten van Naktuinbouw lieten slechts een krimp van 103 hectare zien, in plaats van de door de ondernemingen besproken krimp van circa 330 hectare. In reactie hierop hebben de betrokken ondernemingen volgens ACM getracht te achterhalen wat de oorzaak voor deze afwijking was. De heer [Persoon D1] van [Onderneming D] heeft zowel bij de betrokken ondernemingen, als bij niet betrokken concurrenten, de door Naktuinbouw gecontroleerde teeltgegevens – welke gegevens normaliter bedrijfsvertrouwelijk zijn – van het uienras Stuttgarter voor de teeltjaren 2008 en 2009 opgevraagd. Op 25 september 2009 vond een laatste bijeenkomst plaats tussen alle betrokken ondernemingen over het beperken van het gezamenlijk aanbod aan eerstejaars plantuien. Een tijdens deze bijeenkomst gedaan voorstel om tot een krimp van het areaal voor teeltjaar 2010 te komen is op niets uitgelopen, onder meer doordat [Onderneming G] en [Onderneming B] niet meer wensten deel te nemen aan de contacten. Vanwege het vertrek van deze twee ondernemingen, en het gebrek aan vertrouwen tussen de overgebleven ondernemingen, is de poging om het in te zaaien areaal voor teeltjaar 2010 af te stemmen in een vroeg stadium gestrand.

1.5 Volgens ACM vormen de bovengenoemde elementen tezamen een horizontale afspraak, aanvankelijk in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging en vervolgens (tevens) in de vorm van een overeenkomst tussen de betrokken ondernemingen. Van afstemming was sprake zolang de betrokken ondernemingen, met het oog op een gezamenlijke inspanning om tot een beperking van het aanbod te komen, informatie uitwisselden. Van een overeenkomst was sprake zodra de betrokken ondernemingen zich jegens elkaar verbonden tot het vernietigen van een bepaald deel van het reeds ingezaaide areaal. Deze horizontale afspraak vormt een overtreding van het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Mw, alsmede van artikel 101, eerste lid, van het VWEU.

1.6 ACM stelt dat de overtreding door [Onderneming B] , [Onderneming D] en [Onderneming C] op 18 mei 2009 is begonnen en de overtreding door [Onderneming A] op 9 juni 2009. Aangezien de verkoopperiode van de oogst van eerstejaars plantuien uit het teeltjaar 2009 liep tot eind april 2010, heeft ACM vastgesteld dat voornoemde afstemming/afspraak effect sorteerde – en dat daarmee de overtreding doorliep – tot en met 30 april 2010.

1.7 In haar besluit van 18 december 2012, waartegen het (rechtstreekse) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de overtreding van [Onderneming A] mede toegerekend aan [Vennootschap A2] B.V. en [Vennootschap A3] B.V. en aan hen een boete opgelegd van € 260.000,--. Aan [Onderneming B] heeft ACM een boete opgelegd van € 595.000,--. De overtreding van [Onderneming C] heeft ACM mede toegerekend aan [Vennootschap C5] B.V., [Vennootschap C2] B.V. en [Vennootschap C3] B.V. ACM heeft aan deze vennootschappen een boete opgelegd van € 1.824.000,--. Tot slot heeft ACM de overtreding van [Onderneming D] mede toegerekend aan [Vennootschap D2] B.V. en aan hen een boete opgelegd van € 600.000,--.

Uitspraken van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 24 juli 2014, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 In het onderhavige geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een afspraak over een productie-/aanbodbeperking die naar zijn strekking mededingingsbeperkend is. ACM heeft terecht aangevoerd dat de afspraak over de vernietiging van reeds ingezaaid areaal eerstejaars plantuien – waarvan appellanten het bestaan niet betwisten – direct invloed heeft gehad op de maximale hoeveelheid eerstejaars plantuien die op de markt kwam. Wanneer kunstmatig (meer) schaarste op de markt wordt gecreëerd, ofwel wanneer de beschikbaarheid van een product afneemt, zal de prijs die voor een product wordt verkregen zich doorgaans hieraan aanpassen. In de voorverkoopperiode is de totale opbrengst van de oogst nog niet bekend en wordt afgegaan op de ingeschatte marktproductie. Door het terugtrekken van de gefreesde percelen bij Naktuinbouw, waardoor deze percelen niet langer in de te publiceren teeltcijfers waren opgenomen, was de ingeschatte marktproductie kleiner dan zij zou zijn geweest zonder de afspraak. Gelet hierop was de afspraak ten aanzien van de voorverkoopperiode van de in 2009 geoogste plantuien concreet geschikt om tot hogere prijzen te leiden. In de periode van de naverkoop werden er als gevolg van de afspraak minder plantuien op de markt aangeboden dan zonder de afspraak het geval zou zijn geweest, waardoor de afspraak ook in die periode concreet geschikt was om tot hogere prijzen te leiden.

2.3 De rechtbank is met ACM van oordeel dat de afspraak niet beperkt was tot het ras Stuttgarter. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de heren [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) en [Persoon C1] ( [Onderneming C] ), die beiden hebben verklaard dat het terugbrengen van het totaalaanbod aan eerstejaars plantuien het onderwerp van gesprek was. Ook uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, en het “praatstuk” afkomstig van [Onderneming F] , blijkt dat de afspraak niet alleen zag op Stuttgarter maar ook op andere rassen eerstejaars plantuien. Voorts blijkt uit diverse zich in het dossier bevindende overzichten van vernietigde percelen dat er ook uien van het ras Sturon zijn vernietigd. Dat het merendeel van de vernietigde percelen Stuttgarter betreft, doet daar niet aan af.

2.4 De rechtbank is voorts met ACM van oordeel dat op en na 18 mei 2009 sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een overtreding vormden van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Uit de verklaringen van de heren [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) en [Persoon D1] ( [Onderneming D] ), alsmede uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, blijkt dat er concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld, dat de ondernemingen daarover met elkaar hebben gepraat en dat de ondernemingen ook hebben gereageerd op de uitnodiging om op 18 mei 2009 te verschijnen om te praten over krimp en de mogelijkheid van vernietiging van arealen. De ondernemingen konden de verkregen informatie op dat moment ook gebruiken in hun onderhandelingen en daarmee rekening houden in hun marktgedrag. De normaliter tussen ondernemingen bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen en dus het aantal afnemers dat men kon beleveren, werd zo (deels) weggenomen en vervangen door feitelijke samenwerking. [Onderneming B] , [Onderneming D] en [Onderneming C] hebben zich niet publiekelijk gedistantieerd, zij zijn actief gebleven op de markt voor eerstejaars plantuien en zij hebben geen bewijs geleverd dat deze afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad.

2.5 ACM mocht de boetegrondslag naar het oordeel van de rechtbank naar rato vaststellen op de waarde van alle transacties die door de betrokken onderneming in de Europese Unie (EU) zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van eerstejaars plantuien in de periode waarin deze onderneming deelnam aan de verboden gedragingen. ACM gaat bij de vaststelling van de betrokken omzet niet uit van “besmette” omzet, zodat het betoog van appellanten dat omzet die aantoonbaar bestaat uit transacties waarvan de prijsonderhandelingen al waren afgerond toen de afspraak tot stand kwam, buiten beschouwing zou moeten blijven, reeds daarom geen doel kan treffen. Het betoog van appellanten dat ACM ten onrechte omzet heeft meegenomen die is behaald met plantuien die niet door de individuele ondernemer zijn geteeld, maar door haar zijn ingekocht bij andere telers en door haar zijn doorverkocht, wordt evenmin door de rechtbank gevolgd, aangezien de individuele onderneming met deze doorverkoop van plantuien zelf omzet heeft gegenereerd.

2.6 Wat betreft de stelling van appellanten II, III en IV dat ACM ten onrechte buiten Nederland gerealiseerde omzet heeft meegenomen bij de vaststelling van de boetegrondslag, is de rechtbank – onder verwijzing naar haar uitspraak van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2045) – van oordeel dat ACM bij de boeteberekening de betrokken omzet voor appellanten heeft kunnen vaststellen op de waarde van alle transacties die door hen in de EU zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van plantuien in de periode waarin appellanten deel namen aan de verboden gedragingen. De rechtbank is echter met appellanten van oordeel dat ACM in het bestreden besluit de hoogte van de boetegrondslag onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit het besluit en de gedingstukken valt niet op voorhand op te maken hoe ACM tot de berekende boetebedragen is gekomen en daarmee samenhangend of, en zo ja, op welke wijze zij bij het bepalen van de betrokken omzet de omzet die behaald is in landen buiten de EU (waaronder Rusland) buiten beschouwing heeft gelaten.

2.7 De rechtbank acht de door ACM vastgestelde ernstfactor van 2 passend. Er is sprake van een horizontale afspraak inhoudend een productiebeperking die geschikt was om de prijzen voor eerstejaars plantuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn, althans te voorkomen dat deze verder zouden dalen. Voorts is er sprake van een hoog gezamenlijk marktaandeel en betreft het de belangrijkste aanbieders van eerstejaars plantuien op de markt in de EU. Doordat appellanten belangrijke concurrenten van elkaar zijn bij het telen en verwerken van eerstejaars plantuien zijn zij in staat om ten aanzien van hun afnemers grote invloed uit te oefenen op het aanbod en de prijs van eerstejaars plantuien. ACM heeft in aanmerking genomen dat de afspraak niet marktdekkend was en dat niet-deelnemende concurrenten concurrentiedruk konden uitoefenen. Afnemers stonden dus nog alternatieven ter beschikking. Met deze laatste omstandigheid heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank bij het bepalen van de ernstfactor voldoende rekening gehouden. Voorts is van belang dat de afspraak geschikt was om tot hogere prijzen te leiden, alsmede dat partijen in de praktijk ernaar hebben gestreefd hogere prijzen te bewerkstelligen. Van een ongerechtvaardigd hoge ernstfactor in vergelijking met de factor toegepast in de paprikazaak is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

2.8 De rechtbank heeft ACM in de tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld om het gebrek inzake de motivering van de hoogte van de boetegrondslag te herstellen. Bij brief van 18 augustus 2014 heeft ACM van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2.9 In de uitspraak van 15 januari 2015 heeft de rechtbank overwogen dat ACM in haar brief van 18 augustus 2014 inzicht heeft gegeven in de boeteberekening en duidelijk heeft gemaakt dat omzet die is behaald in landen buiten de EU (waaronder Rusland) buiten beschouwing is gelaten. De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee het gebrek heeft hersteld. In deze uitspraak is voorts overwogen dat, nu in de tussenuitspraak al is geoordeeld dat ACM omzet behaald met doorverkoop van bij andere telers ingekochte plantuien mee kan nemen bij het bepalen van de betrokken omzet, de zienswijzen van appellanten I, II en IV op dit punt niet kunnen worden gevolgd. De zienswijze van appellanten I richt zich verder op punten waarover de rechtbank in de tussenuitspraak bindende eindoordelen heeft gegeven. Hiervan kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden teruggekomen. Zo'n geval doet zich hier niet voor, aldus de rechtbank. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, verklaart de rechtbank de beroepen wegens een motiveringsgebrek gegrond en vernietigt het bestreden besluit. Nu ACM bij brief van 18 augustus 2014 het motiveringsgebrek heeft hersteld, ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, in stand te laten.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep