Rechtbank Rotterdam, 20-03-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2045, ROT 12/4807, 12/4808, 12/4810 & 12/4844

1.

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2.

Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

3.

Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 EG) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. Hof van Justitie EU 6 december 2012, C-441/11P, Commissie/Verhuizingen Coppens NV).

4.

ACM is op 17 augustus 2010 ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU door ondernemingen die onder meer actief zijn op het gebied van het telen/verwerken van zilveruien. Op basis van de resultaten van dit onderzoek stelt ACM dat [naam D],[naam K], [naam G], [naam H] en [naam I 1] (tezamen [naam G t/m I]), [naam J] en [naam A] artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden. ACM rekent de overtreding toe aan:

-[naam D] voor de periode van 18 maart 1998 tot en met 31 januari 2011 alsmede voor de gehele periode van de overtreding [naam F] en [naam E] voor de periode van 7 juni 2002 tot en met 31 januari 2011. ACM heeft aan hen een boete opgelegd van € 6.275.000 en ieder hoofdelijk aansprakelijk geacht voor het geheel.

- [naam K] alsmede [naam L] voor de periode 1 november 2004 tot en met 31 januari 2011. ACM heeft aan hen een boete opgelegd van € 1.012.000 en ieder hoofdelijk aansprakelijk geacht voor het geheel.

- [naam G] voor de periode 18 maart 1998 tot 19 juli 2002, [naam H] voor de periode van 19 juli 2002 tot en met 31 januari 2011 alsmede [naam I 1] voor de periode van 18 maart 1998 tot en met 31 januari 2011;

- [naam A] voor de periode van 18 januari 2002 tot en met 31 januari 2011 alsmede [naam B] voor de periode van 19 juni 2007 tot en met 31 januari 2011. ACM heeft aan hen een boete opgelegd van € 450.000 en ieder hoofdelijk aansprakelijk geacht voor het geheel.

5.

ACM stelt dat[naam D],[naam K], [naam G t/m I], [naam J] en [naam A]gedurende de periode 1998 tot en met mei 2010 afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de productiecapaciteit (quoteringsafspraak) van zilveruien, gezamenlijk bedrijfsmiddelen van stakende concurrenten hebben opgekocht teneinde te voorkomen dat deze nog langer zouden worden ingezet en informatie over jegens afnemers te hanteren prijzen hebben uitgewisseld.[naam A]en [naam K] namen vanaf 2002 respectievelijk 2004 deel aan deze gedragingen. ACM merkt deze gedragingen aan als één langdurige, complexe voortdurende overtreding (één enkele inbreuk) van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Het gaat daarbij om de volgende handelingen en gedragingen.

6.

7.

ACM stelt dat na de beëindiging van de Conventie[naam D], [naam G t/m I] en [naam J] nog steeds contact hadden. Dat zou blijken uit diverse faxberichten en brieven, waarin onder andere werd gesproken over de opkoop van de stakende zilveruientelers/verwerkers [X] en [Y]. Ook zou zijn gesproken over het oprichten van een coöperatie omdat de marktsituatie vanwege een sterke daling van de prijzen als onhoudbaar werd ervaren.

8.

Eind 1998 is de Coöperatieve Silverskin Growers U.A. opgericht. In de periode 1998 tot eind 2003 zijn onder andere[naam D], [naam G t/m I] en [naam J] verenigd in de Coöperatie. In dit samenwerkingsverband zijn door[naam D], [naam G t/m I] en [naam J] afspraken gemaakt waarin de jaarlijkse teelt- en productiecapaciteit van zilveruien (in te zaaien areaal) is vastgesteld, wat inhoudt dat afgesproken werd welk aantal hectares (arealen) zilveruien iedere onderneming mag telen. De afspraken zijn jaarlijks gecontroleerd door middel van het opmeten van het aantal ingezaaide arealen door een landmeetkundige, waarbij het teveel aan ingezaaid areaal werd ‘omgeploegd’. [naam A]nam vanaf 18 januari 2002 deel aan deze quoteringsafspraken, zonder lid te zijn van de Coöperatie. Op 31 december 2003 is de Coöperatie ontbonden.

9.

Volgens ACM hebben[naam D], [naam G t/m I], [naam J] en [naam A], na ontbinding van de Coöperatie, de quoteringsafspraken voortgezet, steeds op dezelfde wijze. Dit zou blijken uit overzichten die zijn aangetroffen bij [naam A]en [naam G t/m I] en uit e-mails en verklaringen van de betrokken ondernemingen.

10.

Volgens ACM zijn, ondersteunend aan de quoteringsafspraak, de bedrijfsmiddelen van drie stakende zilveruientelers/verwerkers opgekocht. Bij de opkoop van [X] en [Y] zijn[naam D], [naam G t/m I] en [naam J] betrokken; bij de opkoop van[Z] zijn dat[naam D], [naam G t/m I], [naam K], [naam J] en [naam A]. Door deze bedrijfsmiddelen op te kopen, is volgens ACM voorkomen dat een nieuwe zilveruienteler/verwerker zou toetreden tot de markt. Deze opkopen werden gekoppeld aan de bestaande marktverhoudingen. In alle gevallen zijn de totale aankoopsom en/of de in verband met de opkoop gemaakte kosten namelijk naar rato van het aantal hectares dat men op dat moment teelde, over de betrokkenen verdeeld.

11.

12.

Eiseressen III en IV stellen dat de in het kader van de Coöperatie afgesproken arealen niet zijn vastgesteld met het oog op een zo hoog mogelijke prijs, maar uitsluitend zijn gebaseerd op de verwachte behoefte in de markt. In het dossier is geen aanwijzing te vinden dat de zilveruientelers structureel een kunstmatig tekort hebben willen creëren om zo schaarste te creëren en prijzen op te voeren, wat men zou verwachten bij een strategie om winsten te optimaliseren. Integendeel, het dossier bevat aanwijzingen dat de zilveruientelers verwachte vraag en aanbod juist enigszins op elkaar hebben willen laten aansluiten. De actieve deelname aan de Coöperatie van drie grote klanten (inpotters) van de beboete zilveruientelers sluit uit dat de Coöperatie een prijsopdrijvend effect kan hebben gehad. Indien de Coöperatie tot kunstmatige schaarste en hogere prijzen zou hebben geleid dan zouden de betrokken drie inpotters daarvan de dupe zijn. Het is niet waarschijnlijk dat zij daaraan mee zouden hebben gewerkt. De inpotters hebben daarentegen aan de totstandkoming van de quoteringsafspraken meegewerkt omdat dat in hun eigen belang als afnemers van zilveruien was.

13.

Eiseressen III en IV stellen dat de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie dan ook niet vallen onder de één enkele inbreuk, omdat zij een eigen doel dienen dat niet los kan worden gezien van de algehele doelstelling van de Coöperatie om een stabielere markt te bewerkstelligen en een verbetering van de teelt, opdat vraag en aanbod beter op elkaar zouden aansluiten (zowel om overschotten als tekorten te voorkomen). Er zijn fundamentele verschillen tussen de areaalafspraken gemaakt ten tijde van de Coöperatie en de areaalafspraken die nadien nog - incidenteel, en al zeker niet meer na 2006 - zijn gemaakt. De areaalafspraken ten tijde van de Coöperatie zijn gemaakt door alle destijds in Europa actieve zilveruientelers, in samenspraak met de grootste afnemers, en kunnen niet los worden gezien van de doelstelling van de Coöperatie. De incidentele areaalafspraken nadien betroffen veeleer ad hoc pogingen om overproductie te voorkomen, zonder enig overleg met afnemers en zonder een breder verband waarbinnen productieverbetering werd beoogd. Daarnaast namen buitenlandse telers niet deel aan die afspraken. Eiseressen III en IV stellen dat de Coöperatie eind 2003 is ontbonden en daarmee tevens een einde kwam aan de specifieke in het kader van de Coöperatie gemaakte areaalafspraken.

14.

De quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie vallen volgens deze eiseressen dan ook niet onder het kartelverbod, omdat hiervoor - anders dan ACM meent - de tweede en derde uitzondering van de integrale GMO-verordening van toepassing zijn. Eiseressen erkennen dat na beëindiging van de Coöperatie niet meer wordt voldaan aan de GMO-verordening.

15.

De rechtbank verenigt zich met wat ACM in dit verband heeft aangevoerd. Het gaat er om dat[naam D], [naam G t/m I], [naam J] en [naam A]zowel ten tijde van de Coöperatie als daarna quoteringsafspraken hebben gemaakt. Of deze in een samenwerkingsverband zoals de Coöperatie zijn gemaakt of niet, doet niet ter zake, aangezien het lidmaatschap van de Coöperatie niet noodzakelijk was voor deelname aan deze quoteringsafspraken. Dit blijkt uit het feit dat [naam A]wel deelnam aan de quoteringsafspraak, maar geen lid werd, of hoefde te worden, van de Coöperatie. De feitelijke verschillen tussen de wijze waarop de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie gemaakt werden en hoe deze in de periode daarna gemaakt werden, maken niet dat daardoor een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het doel van de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie en het doel van de quoteringsafspraken daarna.

16.

Het dossier bevat geen aanwijzingen of steun voor het betoog - wat daar verder ook van zij - van eiseressen dat de quoteringsafspraken die zij in de Coöperatie periode (1998 tot eind 2003) maakten (uitsluitend) tot doel hadden vraag en aanbod beter op elkaar af te stemmen en daarmee de prijs voor afnemers stabieler te maken. Integendeel, dat het doel van de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie zag op het op een hoger peil brengen van de prijzen blijkt uit de brief van 13 augustus 1998 van de toenmalige directeur van[naam D] gericht aan “onze collega’s” om de discussie over het oprichten van een coöperatie nieuw leven in te blazen en uit de verklaring van de toenmalig voorzitter van de Coöperatie. In de brief wordt onder meer aangegeven dat ”de huidige situatie onhoudbaar is en dat het prijsniveau verder naar boven moet om de branche overeind te houden”. De toenmalige voorzitter van de Coöperatie heeft verklaard: “… De Coöperatie werd opgericht omdat die afspraken zorgden voor de gecontroleerde productie (…). De statuten zeggen behartigen van belangen. Dit werd verdeeld in arealen omdat anders de productie te hoog zou worden. Doordat de arealen werden verdeeld en ieder zich hield aan de afspraken bleef de productie goed. Hierdoor werden de prijzen weer reëel. Er was een beter beheersbare situatie.”

17.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt ACM terecht dat een aanbodbeperking, zoals partijen afspraken, over het algemeen niet tot gevolg heeft dat daarmee een gunstige stabiele prijs voor afnemers tot stand komt. ACM heeft in dit verband terecht aangevoerd dat wanneer ondernemingen afspreken om een bepaald deel van het beschikbare areaal niet in te zaaien (dan wel te vernietigen), dat hoe dan ook leidt tot een lagere opbrengst dan de hoeveelheid uien die zonder de afspraak had kunnen worden geoogst. Zodoende kunnen er minder uien op de markt worden gebracht - wat niet wordt verbouwd, kan niet worden verkocht - en dat leidt normaal gesproken tot een hogere prijs. Het weer doet zijn invloed gelden op het overeengekomen kleinere areaal, maar niet op dat deel dat braak ligt: dat zal nimmer tot een aanbod op de markt leiden.

18.

De rechtbank overweegt in dit verband ten slotte dat het feit dat er ten tijde van de Coöperatie ook “inpotters” betrokken waren bij de quoteringsafspraak niet hoeft te betekenen dat deze afspraken geen prijsopdrijvend effect zouden hebben. ACM heeft onweersproken gesteld dat deze ‘inpotters’ mede betrokken waren vanwege het feit dat zij ook telers waren en dat prijsverhogingen door de quoteringsafspraken door hen ook weer konden worden doorberekend aan hun afnemers.

19.

Voor de inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (Integrale GMO-Verordening, Pb EG L van 16 november 2007) was op grond van Verordening (EG) nr. 26/62 (Vo 26/62) van de Raad inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Pb P 30 van 20 april 1962) eenzelfde mededingingsrechtelijke kader voor landbouwproducten van kracht. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de Coöperatie Vo 26/62 gold, maar dat de bepalingen van deze beide Verordeningen voor zover hier van belang gelijkluidend zijn.

20.

Op grond van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176, eerste lid, van de GMO-verordening is het kartelverbod niet van toepassing op de in artikel 1 van de Vo 26/62 en artikel 175 GMO-verordening bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie (uitzondering 1) of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in thans artikel 39 van het VWEU omschreven doelstellingen (hierna: uitzondering 2). Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van (thans) artikel 39 van het VWEU in gevaar worden gebracht (uitzondering 3).

21.

Op grond van het tweede lid van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176 van de GMO-verordening is onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de Lidstaten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen. De Commissie gaat over tot deze vaststelling, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een bevoegde autoriteit van een Lidstaat of van een belanghebbende onderneming of ondernemersvereniging.

22.

In artikel 39 van het VWEU is bepaald dat het gemeenschappelijk landbouwbeleid ten doel heeft:

1. de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren;

2. aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn;

3. de markten te stabiliseren;

4. e voorziening veilig te stellen;

5. redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.

23.

In het arrest van 12 december 1995 in de gevoegde zaken C-319/93, C-40/93 en C-224/94 inzake Dijkstra e.a. heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale (civiele) rechter bij de toepassing van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 overwogen dat de nationale rechter de behandeling van een zaak kan voortzetten en daarin uitspraak kan doen, wanneer hij de zekerheid heeft verkregen dat de betrokken bepaling niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 bedoelde afwijking. In haar uitspraak van 4 december 2001 (ECLI:NL:RBROT:2001:AD9026) heeft de rechtbank - onder verwijzing naar dit arrest - geoordeeld dat ACM - als nationale mededingingsautoriteit - op overeenkomstige wijze mag toetsen of de in geding zijnde afspraken met zekerheid niet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 voldoen.

24.

De rechtbank overweegt dat de uitzonderingsgrond 2 in de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en in de rechtspraak restrictief wordt uitgelegd. Deze uitzondering is slechts van toepassing indien een overeenkomst, besluit of gedraging de verwezenlijking van elk van de genoemde doelstellingen bevordert (HvJ EG 15 mei 1975, zaak 71/74, Frubo/Commissie en zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco); GvEA 14 mei 1997, zaken T-70/92 en T-71/92, Florimex BV en Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten tegen Commissie). Bovendien heeft het Hof van Justitie bepaald dat voor de toepassing van deze uitzondering bewijs is vereist dat de overeenkomst noodzakelijk is ter bereiking van elk van deze doelstellingen tezamen (zaak Frubo/Commissie).

25.

Het voorgaande betekent dat de bewijslast in deze op eiseressen rust. Eiseressen hebben onder meer aangevoerd dat ten tijde van de Coöperatie een toename van de productiviteit heeft plaatsgevonden door onderzoek naar nieuwe en verbeterde zilveruienrassen en de ontwikkeling van verbeterde teeltmethoden en dat het dossier aanwijzingen bevat dat deze verbeteringen daadwerkelijk zijn gerealiseerd. De rechtbank is van oordeel dat wat eiseressen hier aanvoeren - wat daar verder ook van zij - niet ziet op de quoteringsafspraken. Naar het oordeel van de rechtbank is op geen enkele wijze gebleken dat de quoteringsafspraken die zijn gemaakt ten tijde van de Coöperatie noodzakelijk zijn om de productiviteit van de landbouw te doen toenemen. Gelet op de restrictieve uitleg zoals hiervoor weergegeven betekent dit dat uitzondering 2 niet van toepassing is. Of aan de overige doelstellingen van artikel 39 van het VWEU is voldaan, kan daarom onbesproken blijven.

26.

Voor zover eiseressen III en IV ten aanzien van uitzondering 3 nog stellen dat de quoteringsafspraken in de Coöperatie, kort weergegeven, gunstige effecten hadden, stelt de rechtbank vast dat het bij uitzondering 3 gaat om drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om de uitzondering van toepassing te doen zijn. Wat betreft de quoteringsafspraken is de rechtbank van oordeel dat vanwege haar potentie om de prijzen van zilveruien voor afnemers te verhogen, niet valt uit te sluiten dat deze afspraken afbreuk doen aan een van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, namelijk de redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren (zie zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). De rechtbank wijst in dit verband ook naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over het doel van de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie. Aan een beoordeling van andere, eventueel gunstige effecten van de afspraken komt de rechtbank daarom niet toe.

27.

Eiseressen stellen dat er een belangrijk precedent bestaat in de Nederlandse rechtspraak, die aantoont dat een productieafspraak in de landbouwsector zeer wel onder de uitzondering van Vo 26/62 en de GMO-Verordening kan vallen, mits er geen sprake is van prijsafspraken en aldus voldoende concurrentie mogelijk blijft tussen de deelnemende producenten (ECLI:NL:GHSGR:2008:BD1227, 24 april 2008). Dit precedent betreft de verdeling van de in Nederland op te vissen hoeveelheid mosselzaad.

28.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat de vergelijking met de mosselzaadregeling niet opgaat, nu bij de mosselzaadregeling, anders dan in de onderhavige zaak, sprake was van een marktordening waarbij de door de Nederlandse overheid (jaarlijks) vastgestelde totale hoeveelheid op te vissen mosselzaad moest worden verdeeld, waardoor die verdeling door de erkende producentenorganisatie van onverkorte toepassing van de mededingingsregels diende te worden uitgezonderd. De rechtbank acht hiermee het beroep op dit mogelijke precedent voldoende weerlegd.

29.

Gelet op het voorgaande zijn de uitzonderingen van Vo 26/62 en GMO-verordening niet van toepassing, zodat het kartelverbod onverkort geldt. Daarnaast is er geen aanleiding om een scheiding aan te brengen tussen de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie en de quoteringsafspraken daarna, zodat het betoog van eiseressen dat er reeds daarom geen sprake is van een één enkele inbreuk niet wordt gevolgd. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of het kartelverbod in deze zaak is overtreden.

30.

De rechtbank overweegt dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (HvJ EU 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55-57).

31.

Dat de quoteringsafspraken na mei 2006 zijn voortgezet baseert ACM op areaaloverzichten die bij [naam G t/m I] en [naam A]zijn gevonden, een drietal brieven c.q. e-mails van [naam K] aan twee van haar afnemers, e-mail correspondentie tussen [naam J] en[naam bedrijf 1] en drie interne e-mails van [naam A], drie verklaringen van [naam A]en een aantal facturen van landmeetkundige[naam 2]. In de areaaloverzichten is per jaar weergegeven hoeveel hectares de afzonderlijke ondernemingen, waaronder[naam D], [naam G t/m I], [naam J] en [naam A], aan zilveruien inzaaiden, waarbij ook is weergegeven met welk percentage het in te zaaien areaal ten opzichte van het vorige jaar in grootte toe of afnam. 32. Eiseressen I, III en IV stellen dat deze overzichten niet bewijzen dat sprake is van een voortzetting van de quoteringsafspraak, omdat niet duidelijk is wanneer deze overzichten zijn opgesteld en hoe men aan deze informatie is gekomen. Volgens hen is niet komen vast te staan dat informatie over het in te zaaien areaal voorafgaand aan de oogst is uitgewisseld. De cijfers komen ook niet overeen met de daadwerkelijk verwerkte arealen.

33.

De rechtbank stelt vast dat uit verklaringen die over deze overzichten zijn afgelegd blijkt dat voorafgaand aan de oogst bijeenkomsten waren waar over het in te zaaien areaal werd gesproken.[persoon M], directeur [naam A], heeft verklaard: “Ik heb dit overzicht gemaakt om te weten wat de marktsituatie is. Als je elkaar, de concurrenten, tegenkomt op meetings dan vang ik deze cijfers op. Als u mij vraagt of ik het dan heb over de bijeenkomsten waarover ik in mijn vorige verklaring gesproken heb dan bevestig ik dat. Dat zijn de meetings tijdens het najaar en voorjaar. In de meetings praat je dan, zoals ik al eerder heb verklaard, over zaaiplannen. Dan maak ik aantekeningen en verwerk ik dit in een Excel bestand ten behoeve van [naam A]. Die meetings zijn midden jaren ‘00 begonnen en hebben geduurd tot en met 2010”. Ook uit de verklaring van [naam 3], eveneens directeur van [naam A], blijkt dat er twee keer per jaar, januari en november/december, contact wordt opgenomen met de concurrenten met de vraag wat de plannen zijn met de arealen. Uit deze verklaringen blijkt dat de quoteringsafspraken na ontbinding van de Coöperatie zijn voortgezet. Dat de afspraken ook in de praktijk zijn gebracht blijkt voorts uit het feit dat de percentages die in deze overzichten vermeld worden, exact overeenkomen met de afgesproken krimp respectievelijk groei zoals die in de notulen van de Coöperatie genoemd worden en de afgesproken krimp respectievelijk groei zoals die aan bod kwamen in andere, latere, contacten tussen partijen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat concurrenten elk jaar, onafhankelijk van elkaar, met exact dezelfde verhoudingen hun areaal krimpen dan wel uitbreiden. Dat deze cijfers niet overeenkomen met de daadwerkelijk verwerkte arealen bevestigt dat het gaat om percentages die voorafgaand aan het inzaaien, zijn afgesproken en niet de uiteindelijke cijfers die achteraf na de oogst zijn uitgewisseld.

34.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ACM de stellingen van eiseressen dat niet is komen vast te staan dat de informatie voorafgaand aan de oogst is uitgewisseld voldoende heeft weerlegd. Dat geen overzicht bij[naam D] is gevonden, maakt niet aannemelijk dat zij geen deel nam aan de quoteringsafspraken of dat die in het geheel niet zouden zijn gemaakt, gelet op het bewijs van de overzichten, het aantal brieven van [naam K] aan haar afnemers, e-mailcorrespondentie tussen [naam J] en [naam bedrijf 1], de interne e-mails van [naam A], de drie verklaringen van de zijde van [naam A]en de facturen van landmeetkundige [naam 2], die in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat er sprake was van voorzetting van de quoteringsafspraken. De rechtbank kan eiseressen verder niet volgen in hun betoog dat, als er daadwerkelijk concrete afspraken met concurrenten waren gemaakt, [persoon N] in zijn e-mail wel naar concrete afspraken zou verwijzen. Afspraken met concurrenten worden doorgaans heimelijk gemaakt, het zijn geen onderwerpen waar men naar afnemers toe erg transparant over zal zijn. De e-mails sluiten het bestaan van een dergelijke quoteringsafspraak dan ook niet uit. Wat betreft de facturen van de landmeetkundige stelt eiseres I dat de metingen van de landmeetkundige voorheen nodig waren om te bepalen hoeveel bestrijdingsmiddelen en kunstmest dienden te worden ingekocht en met name - zo stellen ook eiseressen III en IV - ook nodig waren voor de afrekening van loonwerkers en verhuurders van land om zilveruien te bebouwen. De rechtbank is van oordeel dat dit er niet aan af doet dat de metingen ook ten dienste hebben gestaan aan de naleving van de quoteringsafspraken.

36.

Eiseressen III en IV stellen dat ACM geenszins heeft aangetoond dat de aankopen van activa van de Italiaanse zilveruientelers - te weten [X] en [Z] - daadwerkelijk effect kunnen sorteren op de Nederlandse markt. Indien niet aannemelijk is dat de Nederlandse markt is beïnvloed door de betrokken transacties rondom Italiaanse zilveruientelers, dan is ACM niet bevoegd daartegen op te treden. Zij stellen dat bij de drie transacties geen sprake was van overeenkomsten die tot doel hadden de mededinging te beperken, dan wel dat effect hadden kunnen hebben. ACM veronderstelt ten onrechte dat door de transacties potentiële toetreders de markt niet zouden kunnen betreden. De aanschaf van nieuwe machines is geen toetredingsdrempel, dat is ook bevestigd door toetreding van eiseres I tot de markt in 2000. Aanschaf van nieuwe machines met een langere levensduur is economisch niet minder aantrekkelijk dan de aanschaf van verouderde machines met een kortere levensduur. Machines van de gestaakte zilveruientelers waren nog goed bruikbaar, maar wel verouderd en binnen afzienbare tijd aan vervanging toe. ACM is dan ook uitgegaan van een onjuiste economische context. Daarbij komt dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat zonder de transacties potentiële toetreders de markt hadden kunnen betreden. Er waren geen andere potentiële toetreders. Zonder de transacties zou de marktstructuur er dus identiek uit hebben gezien als nu. Het betreft marktconforme transacties. Voor de aangekochte activa is niet te veel betaald. De gekochte activa zijn ook daadwerkelijk gebruikt in de bedrijfsvoering, op een klein aantal activa na die na de aankoop toch niet bruikbaar bleken.

37.

38.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM terecht gesteld dat van dit laatste sprake is. De complementariteit vloeit voort uit de wijze waarop de opkopen van de machines van [Y], [X] en [Z] plaatsvonden. Het opkopen van [Z] en [Y] heeft plaatsgevonden in 1998 en uit het dossier blijkt dat men destijds gezamenlijk optrok. Zo is er een faxbericht van 18 maart 1998 van [persoon Q]([naam D]) aan de ‘zilveruiencollega’s’ over de gezamenlijke opkoop van [X]. Daaruit blijkt dat er overeenstemming is bereikt met de curator van [X] over de opkoop en dat wordt gevraagd of iedereen akkoord wil geven en dat de overnamesom tussen[naam D], [naam G t/m I], [naam J], [Z] en nog drie anderen verdeeld moet worden op basis van de geteelde arealen. In een brief van 13 augustus 1998 vraagt [persoon Q]om de discussie over het oprichten van een coöperatie nieuw leven in te blazen en stelt hij voor bij elkaar te komen en doet hij een voorstel voor een agenda voor deze bijeenkomst met als onderwerpen “afronding faillissement [X], discussie oprichting coöperatie en uitkoop [Y]”. Uit een faxbericht van 26 september 1998 van [persoon Q]aan de ‘zilveruiencollega’s’ blijkt dat ten aanzien van de opkoop [Y] eenzelfde werkwijze - kostenverdeling op basis van geteelde hectares - werd gehanteerd als bij de opkoop van [X]. Er was dus geen sprake van het verdelen van de kosten naar rato van de daadwerkelijke verdeling van de machines tussen de betrokkenen. Een ander voorbeeld is de opkoop van [Z], waarbij eiseres I voor 16,7% deelde in het verlies van de opkoop van [Z], terwijl zij maar een zeer gering deel van de machines overnam (4%). Het opkopen van de machines geschiedde dan ook niet marktconform. Dat (later) op andere wijze is verdeeld, neemt niet weg dat is bijgedragen aan het gemeenschappelijke doel.

39.

Het voorgaande blijkt ook uit de verklaringen van [persoon O] (toenmalig directeur van de Coöperatie) en [naam 4] (tot 1999 werknemer bij[naam D] en daarna directeur bij [naam A]). Dat [persoon O], zoals eiseressen stellen, niet daadwerkelijk rechtstreeks bij de opkopen betrokken was, doet niet af aan de waarde van zijn verklaring. Als directeur van de Coöperatie, waarbinnen de afwikkeling van deze opkopen plaatsvond, was hij op de hoogte van het doel van deze opkopen en kon hij uit eigen beleving over deze transacties verklaren. Ook blijkt uit de verklaringen dat het doel van het opkopen was te voorkomen dat er een toetreder op de markt kwam.

40.

Voorts heeft ACM een memo van [naam 5], voormalig directeur van de Coöperatie, aangehaald waarin in 2003 over de opkoop van de machines van [Z] reeds is opgemerkt dat daarmee wordt voorkomen dat[bedrijf S] of een ander op goedkope wijze dat in bezit krijgt met de potentie een behoorlijk areaal zilveruien te verwerken. Dat de memo vier jaren voordat [Z] werd opgekocht is opgesteld, is niet relevant omdat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat een dergelijke opkoop niet het doel zou hebben om toetreders te weren of uitbreiding van een bestaande speler te voorkomen. Dat de in dit memo ‘gevreesde’[bedrijf S] later ook een deel van de machines van [Z] heeft gekocht en daarmee zijn positie verstevigde, doet geen afbreuk aan het doel van deze opkoop zoals dat blijkt uit het memo. Zowel [naam G t/m I] als [naam J] gaven in 2003 naar aanleiding van dit memo aan geïnteresseerd te zijn in het opkopen van [Z], mits [Z] van het ‘zilveruientoneel’ verdween en[bedrijf S] bij de Coöperatie zou worden betrokken. ACM heeft hieraan de conclusie mogen verbinden dat hieruit blijkt dat de opkoop van [Z] in het licht van de quoteringsafspraak moet worden bezien. Immers, de eisen die [naam G t/m I] en [naam J] stellen zien erop toe dat verwerkingscapaciteit ([bedrijf S] en de productiemiddelen van [Z]) binnen de invloedssfeer van de Coöperatie komt en blijft. Op die manier zou worden gewaarborgd dat de afgesproken quotering niet teniet werd gedaan door een derde partij.

41.

Wat betreft de door eiseressen betwiste bevoegdheid van ACM om op te treden is de rechtbank met ACM van oordeel dat niet valt in te zien waarom ACM niet bevoegd zou zijn tegen deze gedraging op te treden. Immers, de activiteiten van [X] vonden (in ieder geval deels) in Nederland plaats, zodat een direct effect op de Nederlandse markt gegeven is. De overige twee opkopen konden ook gevolgen hebben op de Nederlandse markt; deze machines konden immers ook worden ingezet in Nederland. Het voorbeeld van de opkoop van de productiemiddelen van [Z] bevestigt dit beeld; de machines van [Z] stonden immers in Italië en zijn na de gezamenlijke aankoop voor een gedeelte - voor zover door Nederlandse telers/verwerkers gekocht - naar Nederland getransporteerd en daar gebruikt. Deze opkoop heeft dus zijn weerslag gehad op de Nederlandse mededingingsstructuur. De Nederlandse telers/verwerkers die door ACM zijn beboet hadden ten tijde van de overtreding (bijna) de gehele Nederlandse markt in handen en bedienden een overgroot deel van de Europese markt voor zilveruien. Het gezamenlijk opkopen van een buitenlandse speler als [Z] kon daarmee wel degelijk de gezamenlijke positie van de Nederlandse spelers versterken. Andersom kon het afzien daarvan deze positie alsmede hun onderlinge verhoudingen duidelijk onder druk zetten; bijvoorbeeld door de mogelijkheid dat een nieuwe speler zou toetreden tot de markt of een bestaande speler zijn productiecapaciteit zou uitbreiden ten koste van de andere spelers. Eiseressen miskennen daarnaast de bevoegdheid van ACM om artikel 101 van het VWEU toe te passen en op grond daarvan op te treden tegen gedragingen die effect hebben op de interstatelijke handel zoals aan de orde in de onderhavige zaak. ACM is in dit verband van oordeel dat zij, vanwege het feit dat het hier om een Nederlands kartel gaat, de (meest) geschikte autoriteit is om tegen deze gedragingen op te treden. Dit optreden omvat ook het optreden tegen het opkopen van buitenlandse zilveruientelers/ verwerkers, niet alleen omdat het gekunsteld zou zijn deze opkopen, die deel uitmaken van een enkele voortdurende inbreuk, te splitsen, maar ook omdat er anders sprake zou zijn van ‘under enforcement’, nu is vastgesteld dat de Europese Commissie noch andere lidstaten aanleiding hebben gezien om tegen deze gedragingen op te treden.

42.

Eiseres I stelt dat ACM uit interne e-mails van [naam A]afleidt dat [naam A]prijsafspraken maakt en/of dat de concurrenten hebben gesproken over prijzen. Deze e-mails zijn volgens eiseres I niet gebaseerd op informatie van concurrenten, maar van afnemers. Uit de e-mails is ook niet af te leiden dat de informatie afkomstig is van de concurrenten. Afnemers zetten druk op de onderhandelingen en doen dat soms door prijzen te noemen die zij aan een andere teler/verwerker moeten betalen. In het licht daarvan moet ook de inhoud van de e-mail van 31 juli 2009 worden gezien. De 'afgesproken prijs' is de met de afnemer afgesproken prijs en het ‘rommelen’ van[naam D] houdt verband met het ‘dumpen’ en onderbieden van zilveruien onder de prijs van [naam A]. Ook de e-mail van 11 februari 2010 van [naam A]bevat geen bewijs van de aanname van ACM dat de informatie afkomstig is van concurrenten en/of afspraken daarmee. ACM verwart ‘op de hoogte zijn van prijzen’ met ‘de uitwisseling van prijzen tussen concurrenten’. Het op de hoogte zijn van prijzen vloeit niet voort uit overleg met concurrenten, maar uit informatie van onder andere afnemers. Ten onrechte stelt ACM dan ook dat individuele afnemers geen invloed meer hadden op de prijs.

43.

Eiseressen III en IV stellen dat ACM op basis van een e-mail van [naam K] en een aantal interne e-mails van [naam A]concludeert dat vanaf begin 2006 prijsinformatie is uitgewisseld. Slechts twee van deze e-mails hebben betrekking hebben op prijzen voor Nederlandse afnemers. De overige e-mails hebben betrekking op prijzen voor buitenlandse afnemers, te weten Spaanse en Engelse afnemers. De e-mail van (de verkoper [persoon N] van) [naam K] is geen bewijs voor uitwisseling van jegens afnemers te hanteren prijzen. Het is immers goed denkbaar dat [persoon N] deze informatie van de betrokken afnemer heeft gekregen. De inhoud van de interne mail van [naam A]van augustus 2007 kan geen bewijs vormen voor een afstemming over prijzen waaraan[naam D] deel zou hebben genomen, al was het maar omdat op het moment dat dit telefoongesprek plaatsgevonden zou hebben [persoon T] al een grote order van[naam bedrijf 2] veilig had gesteld. Wat betreft de overige 5 interne e-mails van [naam A]kunnen eiseressen III en IV niet beoordelen hoe deze interne e-mails tot stand zijn gekomen, maar geen van deze e-mails bewijst dat er sprake was van een prijsafspraak, laat staan dat zij daaraan deel zouden hebben genomen. Al die e-mails bevatten informatie die [naam A]van afnemers heeft kunnen verkrijgen. Daarnaast zijn veel van deze e-mails te weinig concreet, vaag dan wel “de auditu”.

44.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt ACM terecht dat het onderscheid tussen buitenlandse en Nederlandse afnemers irrelevant is. Het kartel, de informatie-uitwisseling, heeft zeker effect gehad op de Nederlandse markt. Het gaat hier immers primair om Nederlandse ondernemingen; de afspraken die zij maken, hebben direct invloed op hun onderlinge concurrentiekracht en daarmee op de Nederlandse mededingingsstructuur en economie. Voorts is ACM op grond van artikel 101 van het VWEU bevoegd op te treden tegen gedragingen die effect hebben op de tussenstaatse handel, zoals in deze zaak aan de orde is.

45.

46.

47.

De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat eiseressen betrokken zijn bij de quoteringsafspraak, het gezamenlijk opkopen van bedrijfsmiddelen van stakende concurrenten en de uitwisseling van informatie over jegens afnemers te hanteren prijzen. [naam A]en [naam K] namen vanaf 2002 respectievelijk 2004 deel aan deze gedragingen.

48.

ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. De quoteringsafspraak, het opkopen en de informatie-uitwisseling prijzen droegen bij aan het doel en waren complementair in die zin dat zij elkaar aanvulden en versterkten. Zij droegen alle bij aan een gecontroleerde/beperkte productie, met als doel het prijspeil van zilveruien op een niveau te brengen dat hoger is dan wanneer normale mededingingscondities zouden gelden. Een daling van de prijs voor zilveruien werd hierdoor voorkomen. Door, naast afspraken over quotering, ook machines van stakende zilveruientelers/verwerkers op te kopen en informatie uit te wisselen over de te hanteren prijzen, werd de effectiviteit van de quoteringsafspraken vergroot. Door de quoteringsafspraken konden de betrokken ondernemingen het aanbod van zilveruien beperken en zo direct invloed uitoefenen op de hoogte van de prijs. Door de capaciteit te reguleren, werd tevens de productie en het aanbod op de markt beperkt in de zin van artikel 101, eerste lid, van het VWEU.

49.

ACM heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat een ieder van de betrokken ondernemingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van dit gemeenschappelijke doel en op de hoogte was van elkaars gedragingen of deze redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken.

50.

Eiseres V heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij zich niet verzet tegen de vastgestelde voortdurende overtreding op zichzelf, maar betwist dat zij aan deze overtreding heeft deelgenomen. Zij stelt dat ACM niet heeft bewezen dat eiseres V met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. ACM heeft in het besluit niet vastgesteld dat eiseres V ten tijde van de overtreding een economische eenheid vormde met[naam D].

51.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM terecht gesteld dat eiseres V ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag van deelname aan de overtreding door [naam K] en de vraag of [naam K] tot dezelfde economische eenheid behoorde als[naam D]. Eiseres V veronderstelt daarbij ook ten onrechte dat ACM - omdat zij geen economische eenheid heeft aangenomen - tevens zou hebben vastgesteld dat eiseres V (volledig) zelfstandig haar marktgedrag zou bepalen. Dat is niet het geval. De vraag of sprake is van een overtreding door [naam K] waarbij ook bewijsmiddelen meewegen die in onderlinge samenhang aantonen dat op conto van [naam K] is gehandeld, kan los worden beantwoord van de vraag of de overtreding van [naam K] ook kon worden toegerekend aan[naam E]

52.

53.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze één enkele inbreuk, een overkoepelende afspraak om het aanbod te beperken/controleren en de marktverhoudingen te stabiliseren teneinde het prijspeil van zilveruien op een hoger niveau te krijgen, per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de bij de overtreding betrokken ondernemingen het gehele Nederlandse aanbod vertegenwoordigen, zij een groot marktaandeel hebben op de Europese markt voor zilveruien, de belangrijkste afnemers zich bevinden in de Europese Unie en het overgrote deel van de zilveruien wordt geëxporteerd, de gestelde inbreuk de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in het arrest Expedia (zaak C-226/11), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.

54.

De rechtbank komt tot het eindoordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat er sprake is van een één enkele inbreuk waarmee de betrokken ondernemingen artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden.

55.

ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding is aangevangen op 18 maart 1998 en heeft geduurd tot en met 31 januari 2011. ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat de contractonderhandelingen tussen telers/verwerkers en afnemers voorafgaand aan de oogst, doorgaans in de periode van februari tot en met mei, plaatsvinden. Nu gebleken is dat tot en met 2010 quoteringsafspraken zijn gemaakt, is ACM van oordeel dat deze afspraak effect sorteert tot en met 31 januari 2011. Dit is het moment waarop de campagne (de teelt en verkoop van zilveruien) voor 2010 als afgerond kan worden beschouwd.

56.

Eiseres I meent dat de verboden gedragingen in ieder geval op 17 augustus 2010, het moment waarop ACM bij haar een bedrijfsbezoek heeft afgelegd, zijn gestaakt.

57.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat de enkele gestelde wilsbepaling van eiseres I om afstand te nemen van de verboden gedragingen, er niet toe leidt dat de verboden gedraging zich niet meer op de markt manifesteert. Eiseres I kan pas vanaf 1 februari 2011, bij aanvang van de volgende campagne, zelfstandig haar marktgedrag bepalen. Dat is inherent aan de deelname van eiseres I aan de afspraak.

58.

ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

59.

De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen voor 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), ECLI:NL:CBB:LJN BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

60.

In deze zaak heeft ACM bij brief van 1 september 2011 aan eiseressen het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en zijn zij in de gelegenheid gesteld binnen vier weken een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiseressen toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

61.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

62.

Eiseressen III en IV stellen dat, indien er sprake zou zijn van een overtreding die voortvloeit uit de Coöperatie, hen geen dan wel een verminderd verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen ten tijde van de Coöperatie. ACM had moeten uitgaan van de omstandigheid dat er een advies lag van een in het mededingingsrecht gespecialiseerd advocatenkantoor. Dat advies zou inhouden dat de Coöperatie mededingingsrechtelijk goed verdedigbaar was. Dat de Coöperatie ten minste goed verdedigbaar is, werd nadien overigens bevestigd door het hiervoor genoemde arrest inzake de mosselzaadregeling.

63.

Dit betoog van eiseressen slaagt niet. De rechtbank stelt voorop dat eiseressen een eigen verantwoordelijkheid hebben zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. De rechtbank is voorts van oordeel dat het advies van het advocatenkantoor geen eenduidig antwoord geeft. In het advies is in een tussenconclusie gesteld: “Op grond van het hierboven gestelde kan een vrijstelling van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken op grond van uitzondering nummer 1 en 3 worden uitgesloten. De positie ten aanzien van de tweede uitzondering biedt enige positieve aspecten maar een eenduidig antwoord kan niet gegeven worden” en het advies vermeldt in het slot dat: "Wil men dienaangaande zekerheid verkrijgen, dan dient de samenwerking ter beoordeling aan de Commissie te worden voorgelegd. Een dergelijke actie brengt uiteraard het risico mee dat de Commissie tot een negatief oordeel komt.” ACM stelt terecht dat de Coöperatie en haar leden vervolgens de afweging hebben gemaakt geen actie te ondernemen, althans in ieder geval geen contact op te nemen met de Commissie. De rechtbank is van oordeel dat hiermee bewust het aanmerkelijk risico is genomen dat de mededingingsregels werden overtreden en dat dat risico is aanvaard. Dat een vergelijking met de mosselzaadregeling niet terecht is, is hiervoor onder 28 al aan de orde gekomen.

64.

Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

65.

In artikel 64, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45 van de Awb, telkens wordt gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding, alsmede door een dergelijke handeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen of van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie met betrekking tot een overtreding van de artikelen 101 en 102 van het VWEU. Op grond van het tweede lid gaat de stuiting van de vervaltermijn in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.

66.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 20 september 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:LJN:BX7991) overwogen dat met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, per die datum de mogelijkheid is geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel.

67.

Eiseres I stelt dat, voor zover haar handelen in strijd met het mededingingsrecht kan worden verweten in de periode tot aan mei 2006, dit is verjaard. Eiseressen III en IV stellen dat de Coöperatie is ontbonden eind 2003 en daarmee tevens een einde kwam aan de specifieke in het kader van de Coöperatie gemaakte quoteringsafspraken. Die afspraken, voor zover zij al een mededingingsinbreuk kunnen vormen, zijn verjaard. Eiseres II stelt dat de bevoegdheid van ACM om haar te beboeten voor de periode waarin zij beslissende invloed zou hebben uitgeoefend over [naam J] (periode van 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006) is vervallen. Anders dan ACM meent eiseres II dat ACM niet beschikt over de mogelijkheid de vervaltermijn te stuiten omdat de vermeende overtreding is begaan en geëindigd vóór 1 oktober 2007.

68.

ACM stelt daartegenover dat zij de vervaltermijn heeft gestuit op 17 augustus 2010 en dat die stuiting kan worden ingeroepen jegens eiseres II.

69.

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat eiseressen I, III en IV zijn betrokken bij een één enkele inbreuk die heeft geduurd tot en met 31 januari 2011 en waarvan de quoteringsafspraken ten tijde van de Coöperatie deel uitmaken, zodat er ten aanzien van hen in ieder geval geen sprake is van verval van de sanctiebevoegdheid.

70.

De rechtbank acht de uitleg die eiseres II geeft aan de reikwijdte van artikel 64 van de Mw te beperkt. Uit de bewoordingen van artikel 64, tweede lid, van de Mw in samenhang met artikel 24, vierde lid, van de EG Verordening 1/2003 waarbij blijkens de MvT bij artikel 64 wordt aangesloten, blijkt expliciet dat een onderzoekshandeling waarvan ten minste één bij de overtreding betrokken onderneming schriftelijk in kennis wordt gesteld (tevens) de verjaring stuit (ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen). Hieronder valt ook eiseres II in haar hoedanigheid van (voormalig) 100% aandeelhouder van [naam J]. Niet in discussie is dat ACM op 17 augustus 2010 een stuitingshandeling heeft verricht. Ook ten aanzien van eiseres II is er dus geen sprake van verval van sanctiebevoegdheid.

71.

Eiseressen stellen dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel nu de Italiaanse bedrijven niet zijn beboet. Nu er geen aanwijzingen zijn dat de Italiaanse bedrijven op vergelijkbare wijze hebben deelgenomen aan de aan eiseressen verweten één enkele inbreuk, is er om die reden geen sprake van gelijke gevallen en slaagt het beroep op gelijkheidsbeginsel dus niet.

72.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

73.

ACM heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009). Wat hiervoor onder punt 59 is overwogen geldt evenzeer voor de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009, zodat de rechtbank van oordeel is dat ACM de Boetebeleidsregels 2009 heeft mogen toepassen.

74.

ACM baseert de boetegrondslag in een geval als het onderhavige op de betrokken omzet van de overtreder. In artikel 1, aanhef onder b, van de Boetebeleidsregels 2009 wordt de betrokken omzet gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.

75.

ACM heeft in dit geval de betrokken omzet voor alle betrokken ondernemingen vastgesteld op de waarde van alle transacties die door hen in de Europese Unie (EU) zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van zilveruien in de periode waarin de betrokken onderneming deel nam aan de verboden gedragingen. De verkopen aan afnemers buiten Nederland die door de afspraak zijn geraakt, hebben volgens ACM hun weerslag gehad, daadwerkelijk of potentieel, op het mededingingsproces en de mededingingsstructuur in Nederland, met mogelijk nadelige gevolgen voor de efficiëntie en innovatieve inspanningen van de betrokken ondernemingen. Dit vormt op zichzelf al een reden om het enkel en alleen in aanmerking nemen van de omzet uit transacties in het binnenland bij wijze van boetegrondslag onvoldoende te achten.

76.

ACM stelt dat zij bij het opleggen van een sanctie de nationale regels voor boetetoemeting toepast, maar gebonden is aan de vaste Europese jurisprudentie volgens welke sancties die strekken tot naleving van bepalingen van het recht van de EU doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn (het doeltreffendheidsbeginsel). ACM is van oordeel dat aan het nuttig effect en de uniforme toepassing van het Unierecht bij decentrale toepassing van de Europese mededingingsregels afbreuk zou worden gedaan indien zij niet de betrokken omzet in de EU in het geheel in aanmerking zou mogen nemen. Verordening 1/2003 staat niet in de weg aan beboeting door ACM. Haar optreden doorkruist niet dat van de Europese Commissie en is in overeenstemming met het beginsel van Unietrouw, met de considerans en artikel 11, eerste lid, van Verordening 1/2003 en met de uitgangspunten voor de samenwerking tussen de mededingingsautoriteiten zoals neergelegd in de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PbEU 27 april 2001, C 101/43). ACM heeft in deze zaak vastgesteld dat de Europese Commissie geen aanleiding heeft gezien om een procedure in te leiden in de zin van artikel 11, zesde lid, van Vo 1/2003 en dat zij niet in strijd handelt met een eerder door de Europese Commissie gegeven beschikking (conform artikel 16, tweede lid, van Vo 1/2003). Ook heeft ACM geconstateerd dat geen van de in het ECN verenigde mededingingsautoriteiten een onderzoek is gestart of zal starten naar de betrokken ondernemingen ten aanzien van deze overtreding en voorts dat deze betrokken omzet geen voorwerp is van onderzoek bij andere in het ECN verenigde mededingingsautoriteiten.

77.

Eiseressen I, III, IV en V zijn van mening dat voor de betrokken omzet uitsluitend rekening moet worden gehouden met de in Nederland gerealiseerde omzet. Eiseres I stelt daarbij dat ACM de boete ook oplegt in verband met overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU, maar ondanks dat de helft van het kartel - dat volgens haar zou bestaan - ongemoeid laat en geen boetes oplegt aan bijvoorbeeld de betrokken Italiaanse ondernemingen. Dat kan in het licht van de redeneringen van ACM niet anders betekenen dan dat ACM ter zake geen inbreuk constateert en daarom dat de inbreuk geen interstatelijke dimensies kent en kennelijk alleen effect heeft op de Nederlandse markt. Om die reden kan de omzet buiten Nederland niet worden meegenomen. Ware dat anders dan zou sprake zijn van willekeur bij het opleggen van boetes.

78.

Eiseressen II, III, IV en V stellen dat ACM voor het eerst sinds de inwerkingtreding van de Mw buitenlandse omzet heeft meegenomen bij de vaststelling van de boetegrondslag. Zij stellen dat voor een extraterritoriale beboeting zoals deze een uitdrukkelijke grondslag nodig is en die is er niet. De Mw verleent slechts de bevoegdheid mededingingseffecten in Nederland te onderzoeken en te bestraffen. Verordening 1/2003 verleent die bevoegdheid evenmin. Zij verplicht een nationale mededingingsautoriteit "slechts" artikel 101 VWEU parallel aan het nationale recht toe te passen indien de betrokken gedraging of overeenkomst de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden. Die verplichting is niet bedoeld om bevoegdheden te scheppen, maar veeleer om consistentie tussen het nationale en Europese mededingingsrecht te verzekeren alsmede een uniforme toepassing van het Europese mededingingsrecht. In de Noordzeegarnalenzaak heeft ACM een tegengestelde benadering gehanteerd, daar is uitsluitend rekening gehouden met effecten van het vastgestelde kartel in Nederland. Argumenten van ACM om de benadering in de onderhavige zaak te verzoenen met de andere benadering in de zaak Garnalen overtuigen niet. Eiseres II stelt voorts dat als deze bezwaren gegrond worden verklaard en als gevolg daarvan de boetes significant worden verlaagd, bij haar een navenante boeteverlaging moet plaatsvinden.

79.

De rechtbank overweegt dat ACM op grond van artikel 88 van de Mw de autoriteit is in de zin van Vo 1/2003 en als zodanig op grond van artikel 5 van de Vo 1/2003 in individuele gevallen bevoegd is tot toepassing van (thans) artikel 101 en 102 van het VWEU en te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, (onder meer) een geldboete kan opleggen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ACM vanaf 1 mei 2003, de datum dat de Vo 1/2003 is gaan gelden, op basis van de Vo 1/2003 bij de boeteberekening de betrokken omzet voor alle betrokken ondernemingen heeft kunnen vaststellen op de waarde van alle transacties die door hen in de EU zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van zilveruien in de periode waarin de betrokken onderneming deel nam aan de verboden gedragingen. In hoeverre ACM daartoe bevoegd is met betrekking tot de omzet van vóór 1 mei 2003 kan, gelet op hetgeen hierna onder 103 wordt overwogen, in het midden blijven.

80.

Anders dan eiseressen meent de rechtbank dat de argumenten van ACM om het verschil tussen de Noordzeegarnalenzaak en de onderhavige zaak wat betreft - kort gezegd - de omzet EU te verklaren, wel overtuigen. De literatuur uit 2003 die eiseressen III en IV aanhalen en de NMa-paper uit 2005 wijzen er op dat het thans door ACM verdedigde standpunt in ieder geval in de beginjaren van Verordening 1/2003 niet onomstreden was. De besluiten in de Noordzeegarnalenzaak stammen uit diezelfde periode (2003-2004), toen er nog geen ervaring was met de allocatie van zaken en samenwerking in European Competition Network (ECN)-verband. Dat de toenmalige NMa toen (nog) niet verder ging dan de beboeting voor het effect op het Nederlandse grondgebied moet in de context van die tijd worden geplaatst. Bovendien moest de toenmalige NMa rekening houden met de positie van de Duitse autoriteit, het Bundeskartellamt, die ongeveer gelijktijdig ook een onderzoek naar verboden afspraken in de garnalensector had ingesteld. Anders dan eiseressen III en IV menen, was dit een relevant gegeven, het kon er immers toe leiden dat ook het Bundeskartellamt tot beboeting zou overgaan. Het in de garnalenbesluiten geformuleerde uitgangspunt voorkwam dat het Bundeskartellamt met een bis in idem-probleem zou kunnen worden geconfronteerd.

81.

De stelling van eiseres I dat als ACM uitgaat van een interstatelijk effect, zij dan ook de Italiaanse uientelers had moeten aanpakken, anders is sprake van willekeur - gaat niet op, omdat de betrokkenheid van buitenlandse ondernemingen niet besloten ligt in de constatering van interstatelijk effect. Indien het bewijs van deelname door Italiaanse ondernemingen niet voorhanden is, brengt dit bovendien niet mee dat Nederlandse ondernemingen van wie dit wel is bewezen voor hun eigen aandeel in het kartel niet of lichter gestraft zouden moeten worden.

82.

Bij het vaststellen van de ernstfactor is ACM uitgegaan van het regime zoals dat van toepassing was ten tijde van de Boetecode 2007, te weten een bandbreedte van maximaal 3. De reden hiervoor is dat ondanks de toepasselijkheid van de Boetebeleidsregels 2009 en de daarin opgenomen bandbreedte van maximaal 5, het overgrote gedeelte van de overtreding en de betrokkenheid daarbij van eiseressen speelde in de periode vóór de inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels 2009. ACM vindt het tegen deze achtergrond passend om bij het bepalen van de ernstfactor van het ‘oude’ regime uit te gaan. ACM heeft vervolgens, gelet op de zwaarte van de overtreding (door ACM gekwalificeerd als ‘zeer zwaar’') en de economische context, een ernstfactor van 2,75 gehanteerd.

83.

De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Het gaat om een horizontale afspraak ter beïnvloeding van het prijspeil, waarbij men regelmatig (twee keer per jaar) bij elkaar kwam en daarnaast over bepaalde kwesties ad hoc afstemde. Voorts is er sprake van hoog gezamenlijk marktaandeel. De daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden, zoals hiervoor besproken, rechtvaardigen een ernstfactor van 2,75.

84.

De rechtbank is van oordeel dat ACM de door (een deel van de) eiseressen gestelde discrepantie met de beschikkingpraktijk van ACM voldoende heeft weerlegd. ACM stelt dat, hoewel zaken zich onderling moeilijk laten vergelijken, omdat iedere zaak zijn eigen bijzondere feiten en omstandigheden kent, de ernstfactor in deze zaak niet afwijkt van de ernstfactor zoals gehanteerd in eerdere zaken. In de Meelzaak, door deze eiseressen achterwege gelaten in hun vergelijking met andere zaken, is eenzelfde ernstfactor als in de onderhavige zaak gehanteerd. Het verschil met de door deze eiseressen genoemde Paprika-zaak is dat de gezamenlijke marktpositie van betrokken ondernemingen in die zaak een stuk lager lag, tussen de 30 en 40%. Daarnaast was niet gebleken dat de betrokken ondernemingen de overeengekomen verdeling van klanten in de praktijk hadden uitgevoerd. Onder meer om deze redenen werd een ernstfactor van 2 passend geacht. De Paprika-zaak verschilt wezenlijk van deze zaak. ACM acht de Paprika-zaak dan ook niet maatgevend voor het bepalen van de ernstfactor in deze zaak. In zaak 6965 (Producenten van isolerend dubbelglas) heeft ACM vastgesteld dat vier producenten van isolerend dubbelglas voor de periode september 2004 - september 2005 gezamenlijk afspraken hebben gemaakt over een verhoging van de prijzen voor isolerend dubbelglas en het hanteren van minimumprijzen. ACM ziet niet in waarom deze zaak tot een andere ernstfactor in de onderhavige zaak zou moeten leiden. Hetzelfde geldt voor de zaak 6538 (Executieveilingen), waarin ACM een ernstfactor van 2.5 heeft vastgesteld. In die zaak was sprake van een inkoopkartel en in het onderhavige geval is sprake van een kartel aan de aanbodzijde.

85.

De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee op toereikende wijze heeft gemotiveerd dat geen sprake is van willekeurige boeteoplegging, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat de in deze zaak aan de orde zijnde overtreding meeromvattend was dan de in de zaak Isolatieglas geconstateerde overtreding.

86.

Eiseres II stelt dat de aan haar opgelegde boete niet in een redelijke verhouding staat tot de boetes die aan andere ondernemingen worden opgelegd. Zo wordt aan [naam A]een boete met een gelijke hoogte opgelegd, terwijl [naam A]vijf jaar langer betrokken is geweest bij de vermeende overtreding. De boete voor eiseres II is ook te hoog in verhouding tot de boete die wordt opgelegd aan [naam G t/m I] en [naam J] die gedurende de hele duur van de overtreding direct hebben deelgenomen aan de overtreding.

87.

De rechtbank stelt vast dat eiseres II in haar vergelijking buiten beschouwing laat dat de omvang van de boete niet zozeer wordt bepaald door de duur van de overtreding op zichzelf, maar vooral door de betrokken omzet. [naam A]heeft, ondanks haar langere betrokkenheid een aanzienlijk lagere betrokken omzet in die periode behaald dan de betrokken omzet van [naam J] in de periode dat zij tot eiseres II behoorde. Dit betoog van eiseres II slaagt dus niet.

88.

Eiseres III stelt dat de hoogte van de aan haar opgelegde boete onevenredig is tegen de achtergrond van de boetes die zijn opgelegd aan de andere betrokken zilveruientelers. De aan haar opgelegde boete bedraagt bijna 70% van het totaal van de door ACM opgelegde boetes, terwijl haar omzet met zilveruien in die jaren minder dan 40% van het markttotaal bedroeg. Voorts is het evident onbillijk dat zij een boete opgelegd krijgt die bijna 6 maal zo hoog is als de boete die opgelegd is aan eiseres IV, terwijl deze eiseres een aanzienlijk hogere omzet met zilveruien behaalde over de betrokken periode.

89.

ACM stelt dat zij, vanwege het wettelijk boetemaximum, de boetes voor alle ondernemingen heeft moeten aftoppen. Het wettelijk boetemaximum begrenst de ruimte die zij heeft als het om boeteoplegging gaat. Indien begrenzing door het wettelijk boetemaximum aan de orde is, vermindert noodzakelijkerwijs de samenhang tussen de desbetreffende boetes en de ernst en duur van de overtreding, alsmede met de betrokken omzet van desbetreffende ondernemingen. Waar het boetebedrag voor eiseres IV, gebaseerd op de betrokken omzet en een ernstfactor van 2.75, hoger was dan het bedrag voor eiseres III, verschilde de draagkracht (de omvang van deze ondernemingen), gemeten aan de totale omzet in het boekjaar voorafgaande aan het bestreden besluit, van hen dusdanig dat de boete voor eiseres IV uiteindelijk meer diende te worden afgetopt dan de boete voor eiseres III. Een vergelijking met boetes van andere ondernemingen maakt niet dat boete voor eiseressen II en III onevenredig zijn: zij hebben net als de andere ondernemingen een passende en evenredige boete gekregen. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete staat uitsluitend de ernst en duur (zoals verdisconteerd in de betrokken omzet) van de overtreding van de onderneming en haar omvang en macht centraal. De redenering van eiseres III zou er op neerkomen dat ACM in geval van begrenzing van boetes van verschillende ondernemingen door het boetemaximum, een onderneming waarvan de boete het minst of minder wordt bijgesteld aan de hand van het boetemaximum, automatisch een extra verlaging van de boete zou moeten toekennen. Naar ACM oordeel kan dit niet aan de orde zijn. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM.

90.

Eiseres III stelt voorts dat er sprake is van een dubbeltelling bij de bepaling van de omzet voor het boetemaximum. De totale omzet van [naam K] is niet alleen ten grondslag gelegd aan het boetemaximum en daarmee aan de uiteindelijke boete voor [naam K], maar ook aan het boetemaximum en uiteindelijke boete voor[naam D]. In verweerschrift stelt ACM dat dit beroep van[naam D] slaagt en dat de boete voor[naam D] € 5.262.000 (afgerond) dient te bedragen. Deze beroepsgrond slaagt dus.

91.

Eiseres I stelt dat gedragingen die voor haar toetreding hebben plaatsgevonden niet aan haar kunnen worden toegerekend en dat zij, gelet op haar marktpositie, nauwelijks kon bijdragen aan de gevolgen van eventuele inbreuken. Bovendien heeft [naam A]sedert haar toetreding slechts drie jaren een bescheiden winst behaald en de overige jaren break-even of met verlies gedraaid. Wat betreft eiseres I moet dit op zijn minst worden aangemerkt als een boeteverlagende omstandigheid.

92.

ACM stelt dat zij eiseres I niet aansprakelijk houdt voor gedragingen die voor haar toetreding in het jaar 2000 hebben plaatsgevonden. Zij is betrokken bij de overtreding van 18 januari 2002 tot en met 31 januari 2011 en voor die periode wordt de overtreding aan haar toegerekend. ACM ziet voorts niet in dat [naam A]nauwelijks kon bijdragen aan de gevolgen van eventuele inbreuken. Ze heeft ten tijde van haar betrokkenheid bij de inbreuk aan alle gedragingen deelgenomen en in die zin haar bijdrage aan de inbreuk geleverd. Voorts was haar marktpositie niet verwaarloosbaar. De financiële positie of draagkracht van een onderneming speelt in beginsel geen (verdere) rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Wanneer ACM daar wel toe over zou gaan, zou dat neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. Dit is slechts anders in het geval dat het wettelijk boetemaximum wordt overschreden of in het geval dat de boete het faillissement van een onderneming waarschijnlijk maakt. Dat blijkt zowel uit de Memorie van Toelichting bij de Mw als de Europese en Nederlandse rechtspraak. De boete voor eiseres I is aangepast tot het wettelijk boetemaximum, omdat de volgens de gebruikelijke systematiek berekende boete dit maximum aanzienlijk overschreed. Eiseres I heeft voorts in de primaire fase niet aangevoerd dat haar financiële positie dusdanig was dat de boete haar faillissement waarschijnlijk maakt. ACM is dan ook van oordeel dat voor een extra boeteverlaging geen aanleiding is.

93.

De rechtbank concludeert uit het betoog van ACM dat eiseres I slechts aansprakelijk wordt gehouden voor haar gedragingen sedert haar toetreding, zodat deze beroepsgrond niet slaagt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat de financiële situatie van eiseres 1 geen reden is om de boete te matigen. Allereerst is daarbij van belang dat eiseres 1 deze stelling niet op concrete wijze met stukken heeft onderbouwd. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken (zie ook: Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 88). Eiseres I heeft aangevoerd noch aangetoond faillissement te vrezen.

94.

[naam J] is volgens ACM gedurende de periode van 18 maart 1998 tot en met 31 januari 2011 betrokken geweest bij de overtreding van het kartelverbod. ACM heeft er voor gekozen de vermeende overtreding van [naam J] zowel aan [naam J] zelf alsook aan haar voormalige moederonderneming eiseres II en haar huidige moederonderneming [V= naam I] toe te rekenen.

95.

Eiseres II is in de eerste plaats van mening dat de toerekening van de vermeende overtreding van [naam J] aan haar onnodig is. ACM had kunnen volstaan met de toerekening van de vermeende overtreding aan [naam J] zelf en aan de huidige moederonderneming [V= naam I]. Zowel [naam J] als [naam G t/m I] bieden immers voldoende verhaalsmogelijkheden. Bovendien is bij eiseres II het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij niet zou worden aangesproken op het vermeende inbreukmakende gedrag van haar voormalige dochteronderneming. Eiseres II is voorts van mening dat de keuze van ACM onredelijke gevolgen heeft. Het stelt ACM in staat een dubbele maximale boete op te leggen voor het vermeende inbreukmakende gedrag van één overtreder, [naam J]. Immers, de boete waarvoor [naam J] en haar huidige moederonderneming [V= naam I] aansprakelijk zijn gesteld is de maximale boete van 10% van de omzet van de[naam G t/m J]-groep waarvan [naam J] onderdeel uitmaakt. In aanvulling op die maximale boete heeft ACM ook aan eiseres II de maximale boete opgelegd. Die maximale overbestraffing is onbillijk en in strijd met artikel 57, eerste lid, van de Mw. Daar komt nog bij dat ACM haar keuzes ook onvoldoende heeft gemotiveerd.

96.

De rechtbank volgt het betoog van ACM dat eiseres II haar eigen persoonlijke verantwoordelijkheid voor het inbreukmakend gedrag van [naam J] uit hoofde van haar beslissende invloed miskent. De enkele omstandigheid dat [naam J] zelf en haar huidige moedermaatschappij ook verantwoordelijk zijn te houden voor het inbreukmakende gedrag van [naam J], neemt niet weg dat ook een oude moedermaatschappij ter verantwoording kan worden geroepen en dat betekent dus dat de verantwoordelijkheid van eiseres II niet komt te vervallen. Eiseres II betwist ook niet dat ACM tot toerekening aan haar kon overgaan omdat zij in de periode van 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006 beslissende invloed uitoefende over [naam J] en met deze vennootschap een economische eenheid vormde. ACM wijst in dit verband naar de uitspraak van 9 juni 2011 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2011: LJN BQ7886) waarin het CBb oordeelde dat de aansprakelijkheid voor het onrechtmatige gedrag van de onderneming, in het onderhavige geval [naam J] en[naam C] tezamen, een rechtspersoon blijft volgen zolang deze rechtspersoon bestaat. Het betoog van eiseres II dat [naam J] en [naam G t/m I] voldoende verhaalsmogelijkheden bieden is gelet op het voorgaande irrelevant. De rechtbank volgt eveneens het betoog van ACM dat er geen sprake is van een opgewekt vertrouwen en dat de toerekening uitsluitend is gebaseerd op de beslissende invloed van eiseres II als 100% moedermaatschappij van [naam J] in de periode 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006.

97.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een “overbestraffing” van één en dezelfde overtreder. Hoewel [naam J] de rechtstreeks betrokken onderneming is, staat zij daarmee niet gelijk aan de onderneming in de zin van de mededingingsregels die de overtreding heeft begaan. Overtreders zijn voor de periode 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006 [naam J] en eiseres II tezamen en voor de periode daarna [naam J] en [naam I 1]De betrokken omzet van [naam J] is niet twee maal in aanmerking genomen; in de betrokken omzet van [naam J] die ten grondslag ligt aan de boete voor eiseres II en de betrokken omzet van [naam J] die (mede) ten grondslag ligt aan de boete voor de [naam G t/m J]-vennootschappen zit geen overlap. Dat ACM ook een andere redelijke keuze had kunnen maken, maakt de thans gemaakte keuze en de opgelegde boetes nog niet onredelijk of onevenredig.

98.

Eiseres II is het er niet mee eens dat uitsluitend zij aansprakelijk is gesteld voor betaling van de boete van € 450.000 en dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [naam J] zich niet uitstrekt tot de betaling van de boete die aan eiseres II is opgelegd. ACM mag zich niet verschuilen achter de omstandigheid dat de betrokken omzet van [naam J] het boetemaximum van de[naam G t/m J]-groep overschrijdt. ACM had immers een alternatieve boetesystematiek kunnen vormgeven op grond waarvan zij een meer rechtvaardige en evenredige invulling had kunnen geven aan haar bevoegdheid tot boeteoplegging.

99.

ACM stelt dat met [naam J] naast eiseres II hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het boetebedrag van € 450.000, de omvang van de aansprakelijkheid van eiseres II en die van [naam J] niet gewijzigd zou hebben. In dat geval zou gelet op het boetemaximum, de hoofdelijke aansprakelijkheid van [naam J] voor het bedrag van € 450.000 de aansprakelijkheid van [naam J] voor de boete gerelateerd aan haar deelname onder de [naam G t/m J]-vlag met eenzelfde bedrag hebben beperkt. Mogelijk zou dan [naam I 1] tegen deze aanpak in het geweer zijn gekomen met de stelling dat ACM zich voor die periode toch vooral uitsluitend tot eiseres II had moeten wenden als uiteindelijk verantwoordelijke moedermaatschappij en niet ook tot [naam J]. De rechtbank acht deze keuze niet minder onredelijk dan de huidige keuze die ACM heeft gemaakt. De keuze die ACM heeft gemaakt ligt - zoals ACM stelt - ook meer voor de hand, gelet op het feit dat [naam J] op dat moment (en thans nog steeds) tot de [naam G t/m J]-groep behoorde waarvoor één boetemaximum van toepassing was.