College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:340, 18/682
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:340, 18/682
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 13 augustus 2019
- Datum publicatie
- 13 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2019:340
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2018:2425, Overig
- Zaaknummer
- 18/682
Inhoudsindicatie
Wmg. Overtreding van art. 35 Wet marktordening gezondheidszorg (het in rekening brengen van een tarief voor een niet geldige prestatie dan wel het in rekening brengen van een hoger tarief dan door NZa is vastgesteld). NZa heeft daarvoor hoofdelijke boetes opgelegd aan de Nederlandse onderneming en aan de aandeelhouder/bestuurder die tevens de enige orthodontist is in die praktijk. De aandeelhouder/bestuurder van de Nederlandse praktijk heeft ook een eenmanszaak in Duitsland. Na een eerste gesprek in de Nederlandse praktijk, waarbij de consument een voorlopige kostenbegroting ontvangt waarin onder meer is vermeld dat een aparte overeenkomst afgesloten dient te worden voor het opstellen van een behandelplan door de Duitse praktijk, wordt vanuit de Duitse praktijk een behandelplan opgesteld, waarvoor een bedrag van € 420,-- in rekening wordt gebracht. Het College oordeelt dat het factureren van het behandelplan kan worden toegerekend aan de Nederlandse onderneming en dat de aandeelhouder/bestuurder als feitelijke leidinggever aan de overtredingen kan worden aangemerkt. Het moet voor appellanten evident zijn geweest dat zij zich aan de door NZa vastgestelde prestaties en maximumtarieven hadden te houden en dat die prestaties en tarieven niet via de Duitse praktijk kunnen worden omzeild. Het beroep wordt gegrond verklaard omdat verweerster de boete ten onrechte hoofdelijk heeft opgelegd aan de Nederlandse onderneming (een BV) en de orthodontist in persoon gezamenlijk en de rechtbank dat ten onrechte in stand heeft gelaten. Het College stelt afzonderlijke boetebedragen vast voor de Nederlandse onderneming en de daar werkzame orthodontist.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 18/682
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2019 op het hoger beroep van:
[naam] B.V. en [naam], beiden te [plaats 1] , appellanten,
(gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2018, kenmerk ROT 17/1427, in het geding tussen
appellantenen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
(gemachtigde: mr. M.A.M. Verduijn).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2425).
Verweerster heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018.
Appellanten zijn verschenen in de persoon van [naam] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Het College heeft het onderzoek in deze zaak ter zitting gesloten. Vervolgens is het onderzoek bij beslissing van 9 januari 2019 heropend om verweerster in de gelegenheid te stellen een aantal vragen te beantwoorden over de hoofdelijke boeteoplegging aan de [naam] B.V. ( [naam] B.V.) en [naam] ( [naam] ).
In een brief van 6 februari 2019 heeft verweerder de door het College gestelde vragen beantwoord. Appellanten hebben bij brief van 11 maart 2019 een reactie gegeven. Vervolgens heeft het College partijen in de gelegenheid gesteld om een korte nadere reactie te geven in verband met een uitspraak van het College van 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:47. Appellanten hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Aansluitend hebben partijen ingestemd met het achterwege laten van een nadere zitting en heeft het College het onderzoek gesloten.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en het wettelijk kader wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. [naam] is enig aandeelhouder/ bestuurder van de [naam] B.V. in [plaats 1] (Nederland) en heeft een orthodontiepraktijk in de vorm van een eenmanszaak in [plaats 2] (Duitsland). Hij is ook in Duitsland als orthodontist geregistreerd.
Uit door verweerster verricht onderzoek is gebleken dat de Duitse praktijk van [naam] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 12 november 2014 bij 243 Nederlandse consumenten een bedrag van € 420,-- in rekening heeft gebracht voor het opstellen van een behandelplan. De werkwijze was als volgt. Een consument ondertekent na afloop van het eerste contact een schriftelijke kostenbegroting, welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“U ontvangt hierbij een kostenbegroting van de voorgestelde behandeling(en). U wordt verzocht een en ander goed door te lezen en indien U hiermee akkoord kunt gaan de kopie te tekenen en z.s.m. aan ons te retourneren. Pas na ontvangst door ons kan met de documentatie worden begonnen. Een behandelingsovereenkomst zoals bedoeld in de wet WGBO kan pas tot stand komen indien U na de documentatie en het opstellen van een behandelplan met dit behandelplan akkoord gaat, en met wederzijdse overeenstemming. (...) Indien na documentatie en planbespreking geen behandeling wordt gestart worden de kosten ‘opstellen plan’ niet in rekening gebracht. (Voor het ‘opstellen plan’ dient indien behandeling volgt een aparte overeenkomst afgesloten te worden. (...) Uw eigen aandeel in de kosten bedraagt minimaal deze 420,- euro, de overige kosten worden of geheel of gedeeltelijk of niet vergoed afhankelijk van Uw verzekering).
(...)
De kostenschatting is indicatief: de behandelduur is niet volledig te voorspellen, soms zijn onvoorziene verrichtingen noodzakelijk.
De kosten veroorzaakt door onjuist of slordig gebruik van apparatuur, reparaties of noodzakelijke vervanging als gevolg van niet tijdig nakomen van afspraken, of verlies van apparatuur, kunnen apart in rekening worden gebracht. Indien afspraken niet worden nagekomen (of korter dan 24 uur van tevoren worden afgezegd) kan hiervoor een bedrag in rekening worden gebracht tot maximaal 100% van het honorarium van de voorgenomen behandeling. (...)
De opgave is exclusief de kosten van onvoorziene behandelingen. De duur en het resultaat van de behandeling zijn afhankelijk van vele factoren (...) en kunnen derhalve niet met zekerheid van tevoren of tussentijds worden vastgesteld. Wel kan in het algemeen worden gesteld dat een orthodontische behandeling gemiddeld 2 tot 3 jaar duurt, waarna er een afbouwperiode van minstens een half jaar volgt.
(...)
De declaraties worden door de firma Famed verzonden. Betaling dient tijdig te geschieden en blijft de verantwoordelijkheid van patiënt(e) c.q. diens ouders/verzorgers onafhankelijk van eventuele vergoeding door een verzekeraar.
(...)
Behandeling kan alleen geschieden indien U met alle bovengenoemde voorwaarden instemt en ten teken daarvan een kopie van deze opgave voor akkoord tekent.”
- Aan het slot van de kostenbegroting is vermeld:
“Einde vrije tarieven bij de tandarts en orthodontist in 2013
Vanaf 1 januari 2013 worden de tarieven van tandartsen, orthodontisten, mondhygiënisten en tandprothetici weer landelijk door de overheid vastgesteld. Elke tandarts of orthodontist bepaalt dan niet meer zelf de tarieven die hij of zij rekent. Voordelen van de vrije prijzen in 2012 waren voor zowel patiënt als tandarts:
• U mocht zelf bepalen wat voor behandeling U kiest
• Er was ruimte voor tandartsen om klantgericht en innovatief te gaan werken
• De verschillen tussen zorgverleners werden duidelijker
• De ‘markt’ werd toegankelijker
• Er was vrijheid en flexibiliteit
In de nieuwe situatie is het verboden om nieuwe of verbeterde vormen van behandelingen aan te bieden ook als U er zelf voor betaalt. Het leveren van kwaliteit wordt niet beloond maar kost de zorgverlener inkomen. De prijzen voor orthodontie zijn op een absurd laag niveau vastgesteld. Voor de gemiddelde praktijk betekent dit dat zwaar moet worden bezuinigd op materialen, aandacht, personeel etc.
Wij kiezen ervoor om uitsluitend orthodontische zorg van hoge kwaliteit te leveren, dit is slechts mogelijk doordat wij ook in Duitsland werkzaam zijn waar het genoemde verbod niet geldt. Helaas betekent dit dat Uw verzekeraar, indien wij vooraf extra kosten overeengekomen zijn, deze apart in rekening gebrachte kosten niet hoeft te vergoeden. (...)”
Tijdens het eerste contact dat plaatsvindt in de praktijk in Nederland wordt door [naam] B.V. een patiëntenkaart aangemaakt waarop de onderzoekaspecten, de adresgegevens van de betrokken consument en het onderzoeksplan worden genoteerd. Nadat de consument de schriftelijke kostenbegroting heeft ondertekend neemt [naam] deze patiëntenkaart en gipsafdrukken, de in Nederland gemaakte röntgenfoto’s raadpleegt hij online, mee naar zijn praktijk in Duitsland waar hij een behandelplan opstelt in de vorm van aantekeningen op de desbetreffende Nederlandse patiëntenkaart. Vervolgens wordt door de praktijk in Duitsland een factuur ten bedrage van € 419,97 voor het opstellen van het behandelplan aan de consument verzonden. Aansluitend bespreekt [naam] in zijn praktijk in Nederland het behandelplan met de consument.
Uit het door verweerster verrichte onderzoek is verder gebleken dat [naam] B.V. bij 41 Nederlandse consumenten een tandheelkundige verrichting heeft gedeclareerd, namelijk de verrichting preventieve voorlichting en/of instructie met de code M01. Het totaalbedrag van deze 41 declaraties was € 1.624,94.
Bij besluit van 7 april 2016 heeft verweerster wegens overtreding van artikel 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) aan [naam] B.V. en aan [naam] in persoon hoofdelijk een boete opgelegd van € 110.000,--, met dien verstande dat indien één van beiden betaalt, de ander is bevrijd. De boete is opgelegd voor de volgende overtredingen:
- het in rekening brengen van een tarief voor een niet-geldige prestatie (opstellen behandelplan), dan wel het in rekening brengen van een tarief dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van de wet is vastgesteld; en
- het in rekening brengen van een tandheelkundige prestatie (M01) in het kader van een orthodontische behandeling.
Bij het besluit van 19 januari 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerster het door appellanten ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten gegrond verklaard en de boete gematigd tot een bedrag van € 95.000,--. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“4.2 De rechtbank stelt vast dat de NZa de overtreding met betrekking tot het hanteren van prestatiecode M01 in plaats van prestatiecode F724, die ook door eiser is erkend, met de zich in het dossier bevindende stukken heeft aangetoond. Hiertegen zijn geen beroepsgronden gericht. De NZa mocht deze dan ook bij de boeteoplegging betrekken.
(...)
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa terecht geconcludeerd dat het door eiser in rekening brengen van een tarief van € 420,- voor de opstelling van een behandelplan in de Duitse praktijk voor patiënten van zijn in Nederland gevestigde praktijk onder de gegeven omstandigheden een overtreding vormt van artikel 35 van de Wmg.
Daarbij betrekt de rechtbank dat het opstellen van een behandelplan in de Tariefbeschikking orthodontische zorg deel uitmaakt van de prestatie die is omschreven als F126 (Beoordelen gebitsmodellen), waarvoor (in 2014) een maximumtarief van € 57,02 geldt. In de prestatieomschrijving wordt immers vermeld dat onder beoordelen van gebitsmodellen wordt verstaan het bestuderen van studiemodellen, inclusief beoordeling met vastlegging van de bevindingen en inclusief het opstellen van een behandelplan en de bespreking van het plan met de patiënt en/of diens ouders of verzorgers. Het opstellen van een behandelplan vormt dus een onlosmakelijk onderdeel van de rest van de behandeling.
Verder is van belang dat de behandeling van de patiënt feitelijk plaatsvindt in de in Nederland gevestigde praktijk. De behandeling wordt verricht door één persoon, te weten eiser, die de behandeling in de Nederlandse praktijk aanbiedt, en van de behandeling verslag doet binnen één en hetzelfde medisch dossier. Voor de opstelling van het behandelplan hoeft de patiënt zelf Nederland niet te verlaten. Dit onderdeel van de behandeling wordt enkel via de Duitse entiteit van eiser aangeboden omdat dit in Nederland niet voor vergoeding door de zorgverzekeraar in aanmerking komt, althans alleen voor een lager tarief. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank sprake van één en dezelfde behandeling, die in Nederland plaatsvindt.
Aan deze conclusie draagt ook bij dat een behandelingsovereenkomst op grond van artikel 7:446, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand komt op het moment dat de patiënt zich met een concrete hulpvraag tot de hulpverlener wendt. In dit geval komt de behandelingsovereenkomst dus in de Nederlandse praktijk van eiser tot stand. Uit artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van Rome I volgt dat deze overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval is dat Nederland. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Daarnaast heeft de NZa in het bestreden besluit terecht gewezen op de Patiëntenrichtlijn. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Patiëntenrichtlijn bepaalt dat grensoverschrijdende gezondheidszorg wordt verleend met inachtneming van de beginselen van universaliteit, toegang tot kwaliteitsvolle zorg, rechtvaardigheid en solidariteit en overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt. Dit is overeenkomstig artikel 3, aanhef en onder d, van de Patiëntenrichtlijn de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezondheidszorg feitelijk aan de patiënt wordt verleend. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Dat de feitelijke opstelling van het behandelplan door eiser in de Duitse praktijk plaatsvindt, maakt gelet op het voorgaande niet dat op dit onderdeel van de behandeling, dat onlosmakelijk samenhangt met de verdere behandeling in Nederland, de Wmg niet van toepassing is. Nu de behandeling en het patiëntencontact in het kader van de behandeling in Nederland plaatsvindt, is van een grensoverschrijdend element geen sprake. Dat betekent dat de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), die het vrije verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging betreffen, toepassing missen.
(...)
Zoals de NZa nader heeft toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, volgt de NZa bij het bepalen van de hoogte van de boete de systematiek van de Beleidsregel 2015 (Beleidsregel), neergelegd in artikel 5.2 van de Beleidsregel, door de overtreding te waarderen in abstracto, en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding in concreto heeft plaatsgevonden. Voor zover de beoogde boetehoogte volgens deze boetesystematiek niet in belangrijke mate het genoten voordeel van de overtreder, dan wel het berokkend nadeel van belanghebbenden, ontneemt, hanteert de NZa volgens artikel 5.4 van de Beleidsregel de boetehoogte die haar redelijk voorkomt, met inachtneming van het wettelijk maximum.
In verband hiermee heeft de NZa de boetehoogte in dit geval niet gebaseerd op de ernst van de overtreding in abstracto en concreto, maar op het wederrechtelijk verkregen voordeel en subsidiair op het nadeel dat aan patiënten is berokkend. Daarbij heeft zij als voordeel dan wel nadeel het bedrag van € 102.600,- tot uitgangspunt genomen, te weten het bedrag dat 243 patiënten hebben betaald voor een behandelplan à € 420,-. Volgens de NZa kan dit voordeel en/of nadeel worden toegerekend aan de Nederlandse praktijk, omdat het opstellen van een behandelplan onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de behandeling die wordt geleverd aan de patiënt in de Nederlandse praktijk. Gelet op het feit dat eiser naast de overtreding met betrekking tot het behandelplan nog een tweede overtreding heeft begaan, en er bovendien een preventief effect van de boete moet uitgaan, heeft de NZa de boete voor de twee overtredingen gezamenlijk in redelijkheid op € 110.000 kunnen vaststellen, aldus de NZa. Verder acht de NZa van belang dat eiser de kosten van het behandelplan niet aan zijn patiënten heeft terugbetaald. De aftrek van belastingen is bij het bepalen van het financiële nadeel niet in lijn met de NZa boetepraktijk, aldus de NZa.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa met toepassing van de Beleidsregels 2015 het berokkend nadeel van belanghebbenden, dat is vastgesteld op € 102.600,-, als uitgangspunt kunnen nemen bij het bepalen van de boetehoogte. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser belanghebbenden niet heeft terugbetaald. De rechtbank leidt uit de Tariefbeschikkingen echter af dat eiser bij de patiënten bij wie het behandelplan in rekening is gebracht, naast prestatie F125 - het vervaardigen van gebitsmodellen - het maximale tarief voor prestatie F126 in rekening had kunnen brengen. Uit de omschrijving van prestatie F126 blijkt dat het opstellen van een behandelplan als onderdeel van deze prestatie wordt beschouwd. Zou bij de 243 patiënten bij wie het behandelplan los in rekening is gebracht, dit niet zijn gebeurd, dan zou aan deze 243 patiënten afgerond € 57,- in rekening mogen zijn gebracht voor prestatie F126. Dit betreft een totaalbedrag van afgerond € 14.000,-. De NZa heeft dit bedrag naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet in mindering gebracht op het berekende nadeel voor belanghebbenden. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de opgelegde boete met € 14.000,- te matigen tot (afgerond naar een veelvoud van € 5.000,-) € 95.000,-.
Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. (...)