Rechtbank Rotterdam, 29-03-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2425, 17/1427

1.1.

In de kern gaat deze zaak over het volgende. [eiser 2] exploiteert een orthodontiepraktijk in [plaats 1] (Nederland) en in [plaats 2] (Duitsland). Voor patiënten die een orthodontiebehandeling (willen) ondergaan in de Nederlandse praktijk, doet hij het aanbod om in zijn Duitse praktijk een behandelplan op te stellen. Hiervoor brengt hij € 420 in rekening. Volgens de NZa levert dit een overtreding op van de Wmg, omdat de opstelling van een behandelplan onderdeel uitmaakt van prestatiecode F126, waarvoor maximaal € 57,02 mag worden gedeclareerd. [eiser 2] meent dat de Wmg niet van toepassing is op dit onderdeel van de behandeling omdat hij dit vanuit Duitsland verricht en het Duitse recht van toepassing is op deze prestatie. Op grond van het Unierecht is dit volgens hem toegestaan. De in verband hiermee aan [eiser 2] en zijn praktijk-B.V. opgelegde boete vindt [eiser 2] onevenredig.

1.2.

Ten behoeve van de leesbaarheid van de uitspraak is de relevante wet- en regelgeving opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Verder worden eisers in het vervolg van de uitspraak enkelvoudig aangeduid als eiser.

2. Bij het primaire besluit heeft de NZa geconcludeerd dat eiser een drietal overtredingen heeft gepleegd:

- eiser heeft in de periode van 1 januari 2013 tot en met 12 november 2014 bij 243 patiënten een tarief van € 420 in rekening gebracht voor een prestatie (opstellen behandelplan) waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van de wet is vastgesteld, dan wel een tarief in rekening gebracht dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van de wet voor de betrokken prestatie is vastgesteld. Dit is volgens de NZa een overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, dan wel b, van de Wmg;

- eiser heeft in de onderzochte patiëntendossiers een standaard gemiddeld bedrag aan materiaal- of techniekkosten gehanteerd, terwijl de kosten per prestatie moeten worden gespecificeerd. Dat vormt volgens de NZa een overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c dan wel e, van de Wmg;

- eiser heeft in de periode januari 2013 tot en met 12 november 2014 een tarief in rekening gebracht voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd (M01) dan op grond van de wet is vastgesteld (F724). Dat is volgens de NZa een overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg.

3. Bij het bestreden besluit heeft de NZa deze boeteoplegging gehandhaafd. Volgens de NZa spelen de activiteiten waarop deze zaak betrekking heeft zich in al hun relevante aspecten in Nederland af, zodat de verdragsbepalingen over het vrije verkeer volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie niet van toepassing zijn. Dit volgt volgens de NZa ook uit Richtlijn 24/2011/EU (Patiëntenrichtlijn) en Verordening 593/2008/EG (Rome I). Ook als wel sprake zou zijn van een grensoverschrijdend element, levert dat geen ongerechtvaardigde beperking op, aldus de NZa.

De NZa heeft in bezwaar geen aanleiding gezien om de boete te verlagen. Zij heeft de boetehoogte gebaseerd op het door eiser wederrechtelijk verkregen voordeel en het aan patiënten berokkend nadeel. De gedragingen van eiser gaan volgens de NZa wel degelijk ten koste van het consumentenbelang. Anders dan eiser meent, is hij volgens de NZa niet volledig transparant geweest naar de patiënten. In wat eiser heeft aangevoerd heeft de NZa geen aanleiding gezien om het financieel nadeel van patiënten neerwaarts bij te stellen, nu de aftrek van belastingen bij het bepalen van het financiële nadeel niet in lijn is met de NZa boetepraktijk.

4.1

Eiser meent dat de overtreding met betrekking tot het in rekening brengen van een standaard gemiddeld bedrag voor materiaalkosten hem niet kan worden verweten, omdat het onmogelijk is om deze kosten per patiënt te specificeren. De rechtbank stelt vast dat de NZa heeft volstaan met constatering van deze overtreding. Zij heeft daarvoor geen boete opgelegd en ook overigens heeft deze vaststelling, zo heeft de NZa ter zitting bevestigd, geen rechtsvolgen voor eiser. Dat betekent dat eiser in zoverre geen belang heeft bij een beoordeling van eisers inhoudelijke bezwaren tegen deze vaststelling. De rechtbank laat deze dan ook verder onbesproken.

4.2

6.1.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiser bij de patiënten van zijn praktijk in Nederland eerst een voorlopige diagnose stelde. Vervolgens deed hij aan hen het aanbod vanuit zijn praktijk in Duitsland een behandelplan op te stellen, waarbij hij hen ook informeerde over de kosten daarvan. Hij nam de verzamelde gegevens van de patiënt mee naar Duitsland. Daar stelde eiser vervolgens voor deze patiënt in zijn Duitse praktijk een behandelplan op. Hij deed dit door aantekeningen te maken op de patiëntenkaart van de betreffende patiënt; de patiënt hoeft hiervoor niet naar de Duitse praktijk te komen. De patiëntenkaart nam eiser vervolgens weer mee naar zijn Nederlandse praktijk, om van daaruit de behandeling met de patiënt voort te zetten.

6.2.

6.3

Aan deze conclusie draagt ook bij dat een behandelingsovereenkomst op grond van artikel 7:446, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand komt op het moment dat de patiënt zich met een concrete hulpvraag tot de hulpverlener wendt. In dit geval komt de behandelingsovereenkomst dus in de Nederlandse praktijk van eiser tot stand. Uit artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van Rome I volgt dat deze overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval is dat Nederland. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Daarnaast heeft de NZa in het bestreden besluit terecht gewezen op de Patiëntenrichtlijn. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Patiëntenrichtlijn bepaalt dat grensoverschrijdende gezondheidszorg wordt verleend met inachtneming van de beginselen van universaliteit, toegang tot kwaliteitsvolle zorg, rechtvaardigheid en solidariteit en overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt. Dit is overeenkomstig artikel 3, aanhef en onder d, van de Patiëntenrichtlijn de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezondheidszorg feitelijk aan de patiënt wordt verleend. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Dat de feitelijke opstelling van het behandelplan door eiser in de Duitse praktijk plaatsvindt, maakt gelet op het voorgaande niet dat op dit onderdeel van de behandeling, dat onlosmakelijk samenhangt met de verdere behandeling in Nederland, de Wmg niet van toepassing is. Nu de behandeling en het patiëntencontact in het kader van de behandeling in Nederland plaatsvindt, is van een grensoverschrijdend element geen sprake. Dat betekent dat de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), die het vrije verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging betreffen, toepassing missen.

7.1.

7.2.

Zoals de NZa nader heeft toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, volgt de NZa bij het bepalen van de hoogte van de boete de systematiek van de Beleidsregel 2015 (Beleidsregel), neergelegd in artikel 5.2 van de Beleidsregel, door de overtreding te waarderen in abstracto, en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding in concreto heeft plaatsgevonden. Voor zover de beoogde boetehoogte volgens deze boetesystematiek niet in belangrijke mate het genoten voordeel van de overtreder, dan wel het berokkend nadeel van belanghebbenden, ontneemt, hanteert de NZa volgens artikel 5.4 van de Beleidsregel de boetehoogte die haar redelijk voorkomt, met inachtneming van het wettelijk maximum. In verband hiermee heeft de NZa de boetehoogte in dit geval niet gebaseerd op de ernst van de overtreding in abstracto en concreto, maar op het wederrechtelijk verkregen voordeel en subsidiair op het nadeel dat aan patiënten is berokkend. Daarbij heeft zij als voordeel dan wel nadeel het bedrag van € 102.600,- tot uitgangspunt genomen, te weten het bedrag dat 243 patiënten hebben betaald voor een behandelplan à € 420,-. Volgens de NZa kan dit voordeel en/of nadeel worden toegerekend aan de Nederlandse praktijk, omdat het opstellen van een behandelplan onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de behandeling die wordt geleverd aan de patiënt in de Nederlandse prakijk. Gelet op het feit dat eiser naast de overtreding met betrekking tot het behandelplan nog een tweede overtreding heeft begaan, en er bovendien een preventief effect van de boete moet uitgaan, heeft de NZa de boete voor de twee overtredingen gezamenlijk in redelijkheid op € 110.000 kunnen vaststellen, aldus de NZa.Verder acht de NZa van belang dat eiser de kosten van het behandelplan niet aan zijn patiënten heeft terugbetaald. De aftrek van belastingen is bij het bepalen van het financiële nadeel niet in lijn met de NZa boetepraktijk, aldus de NZa.

7.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa met toepassing van de Beleidsregels 2015 het berokkend nadeel van belanghebbenden, dat is vastgesteld op € 102.600,-, als uitgangspunt kunnen nemen bij het bepalen van de boetehoogte. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser belanghebbenden niet heeft terugbetaald. De rechtbank leidt uit de Tariefbeschikkingen echter af dat eiser bij de patiënten bij wie het behandelplan in rekening is gebracht, naast prestatie F125 - het vervaardigen van gebitsmodellen - het maximale tarief voor prestatie F126 in rekening had kunnen brengen. Uit de omschrijving van prestatie F126 blijkt dat het opstellen van een behandelplan als onderdeel van deze prestatie wordt beschouwd. Zou bij de 243 patiënten bij wie het behandelplan los in rekening is gebracht, dit niet zijn gebeurd, dan zou aan deze 243 patiënten afgerond € 57,- in rekening mogen zijn gebracht voor prestatie F126. Dit betreft een totaalbedrag van afgerond € 14.000,-. De NZa heeft dit bedrag naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet in mindering gebracht op het berekende nadeel voor belanghebbenden. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de opgelegde boete met € 14.000,- te matigen tot (afgerond naar een veelvoud van € 5.000,-) € 95.000,-.

7.4

Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Nu de boetehoogte is gebaseerd op het berokkend nadeel van belanghebbenden, speelt de belastingafdracht over de behaalde omzet, waarvan overigens niet is gebleken, geen rol bij het bepalen daarvan. Ook de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen van het behandelplan blijven om die reden buiten beschouwing. Het betoog van eiser dat hem geen, of een sterk verminderde, verwijtbaarheid treft voor de overtreding aangezien het voor hem niet voorzienbaar was dat hij geen succesvol beroep zou kunnen doen op het Unierecht slaagt evenmin. Zoals onder 6. is overwogen, is het Nederlands recht, te weten de Wmg, de Tariefbeschikkingen en het BW, van toepassing op deze situatie en zijn er geen aanknopingspunten dat toepassing van het Unierecht tot een andere conclusie zou kunnen leiden. Hieruit volgt dat het voorzienbaar was dat het apart in rekening brengen van het behandelplan in strijd is met artikel 35, eerste lid, van de Wmg.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de NZa aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt de NZa in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.006,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 11⁄2).