College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-02-2019, ECLI:NL:CBB:2019:47, 17/1374 en 17/1375

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het beroep van de onderneming tegen het besluit van 24 november 2016 gegrond verklaard en dat besluit voor wat betreft de boetehoogte vernietigd. De rechtbank heeft de bestuurlijke boete die de onderneming dient te voldoen – waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan de onderneming en de personen 1 en 2 is opgelegd, te weten tweemaal € 75.000,-- – vastgesteld op € 250.000,--. De rechtbank heeft de bestuurlijke boetes die personen 1 en 2 gezamenlijk met de onderneming moeten voldoen vastgesteld op elk € 75.000,--. De rechtbank heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 24 november 2016.

ACM baseert het bewijs van de door haar gestelde overtredingen mede op de verklaringen die persoon 1 en [persoon 3] (persoon 3) tijdens een bedrijfsbezoek aan [de onderneming] op 2 oktober 2015 hebben afgelegd. In beroep hebben de onderneming c.s. gewezen op de latere verklaringen van persoon 3 van 26 juli 2016 en van persoon 1 van 2 december 2016 en betoogd dat aan de op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen voorbij moet worden gegaan. De rechtbank heeft echter geen aanleiding gezien om personen 1 en 3 niet te houden aan hun op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g BW. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen:

Voorts is de rechtbank van oordeel dat door die handelwijze de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen. De enkele stelling van eisers dat de consumenten niet zijn misleid, omdat uit hun klachten blijkt dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren en dat veel vaste klanten tevreden zijn met een waardebon, doet daar niet aan af. Het gaat om een handelspraktijk die tot gevolg heeft dat de consument die zijn ontbindingsrecht inroept, niet zijn geld terugkrijgt en na daarnaar te informeren (herhaaldelijk) het bericht krijgt dat hij geen recht meer heeft op teruggave maar een waardebon krijgt toegezonden, omdat hij verzuimd heeft zijn rekeningnummer op te geven. Van de gemiddelde consument kan niet worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat hij ondanks die (herhaalde) berichtgeving van de onderneming niettemin recht heeft op terugbetaling (en dit ook daadwerkelijk te gelde maakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.”

De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de overtreding van artikel 6:230r, eerste en tweede lid BW (onjuiste terugbetaling) is komen vast te staan. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen:

Aan de stelling van eisers dat ACM het slechts op trefwoorden bevragen van het inhoudbeheersysteem CMS van de onderneming tot gevolg had dat niet in alle gevallen naar voren kwam dat een retourformulier ontbrak, gaat de rechtbank voorbij. (...)

De rechtbank ziet geen aanleiding voor twijfel aan de echtheid van de achter de tabbladen 52 en 53 opgenomen e-mailcorrespondentie. Daarbij neemt zij mede in aanmerking dat van de zijde van ACM ter zitting is verklaard dat de bestanden die door haar toezichthouders bij de onderneming zijn gekopieerd, niet zijn gewijzigd en dat een eventuele wijziging eenvoudig is te controleren, omdat in dat geval de zogenoemde hashwaarde zou zijn gewijzigd. Dat die waarde is gewijzigd, is door eisers niet aannemelijk gemaakt. (...)

De overlegging door persoon 2 ter zitting van een pakbon over klant [klant 1] met factuurnummer 2209958, met daaraan gehecht een afhandelblad gedateerd op 9 januari 2015 waarbij onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ de vakjes voor ‘Factuur ontbreekt’ en ‘Retourformulier ontbreekt’ zijn aangevinkt, brengt in het voorgaande geen verandering. De rechtbank constateert dat op het overgelegde afhandelblad onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 zijn vermeld, terwijl op de pakbon zelf de volgende vier artikelcodes zijn vermeld: FW512 - groen - 41, FW512 - blauw – 41, CAP0156000 en 504208-02-XL. Achter tabblad 53 van de stukken bevindt zich wel e‐mailcorrespondentie tussen de klantenservice van de onderneming en [klant 1] over het eerder genoemde factuurnummer 2197885, waaruit volgt deze klant het er niet mee eens was dat bij retourzending van twee trainingsbroeken een waardebon werd verstrekt. De reden voor de verstrekking van een tegoedbon was blijkens de e-mailcorrespondentie ‘IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier’. Op het in een e-mailbericht van de klantenservice van de onderneming van 3 maart 2015 opgenomen deel van het afhandelblad genaamd ‘Retouren’ zijn onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 vermeld (dit zijn de genoemde twee trainingsbroeken) en onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ zijn de vakjes voor ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’ en ‘Geen bankrekeningnummer aangegeven’ aangevinkt. Uit de hele reeks e-mailberichten over deze retourzending komt steeds weer naar voren dat geen geld was uitgekeerd, enkel omdat het IBAN-nummer niet aanstonds door de klant was opgegeven. Dit geldt ook voor de overige hiervoor genoemde factuurnummers. De rechtbank ziet niet in dat deze reeksen e-mailberichten achter tabblad 53 alle zijn gemanipuleerd door ACM en dus evenmin dat eisers de door hun gestelde manipulatie aannemelijk hebben gemaakt door zelf een afhandelblad ter zitting over te leggen waarvan de echtheid niet aannemelijk is gemaakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW vast is komen te staan.

Uit de e-mailcorrespondentie over bijvoorbeeld factuur 2202828 blijkt voorts dat niet binnen 14 dagen na retourzending is terugbetaald. (...)

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de eerdere berichtgeving door de onderneming aan ACM (het e-mailbericht van 5 oktober 2015 opgenomen achter tabblad 32) over het niet steeds terugbetalen van de door de consument betaalde bezorgkosten bij gebruik van het recht van ontbinding niet of onvoldoende is weersproken. (...)”

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, BW. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen:

Uit artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW volgt dat onder professionele toewijding moet worden verstaan: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. In de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is vermeld dat in de definitie van ‘professionele toewijding’ twee elementen zijn opgenomen. Het eerste element is ‘de bijzondere vakkundigheid’ en het tweede ‘de zorgvuldigheid’. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd over ‘de normale marktpraktijk’, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn (Kamerstukken II, 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 13; zie ook CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285).

Zoals ACM terecht stelt, kan een professionele standaard worden afgeleid uit een gedragscode, maar is dit – gelet op de tekst van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW en de aangehaalde Memorie van Toelichting – niet noodzakelijk. Wel moet het voor de handelaar tevoren duidelijk zijn of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het gehanteerde piepsysteem evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Daarom is voldaan aan onderdeel a van het tweede lid van artikel 193b van het BW en aan de eisen van voorzienbaarheid ter zake van dit onderdeel.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan onderdeel b van dat artikellid. Het nalaten uit eigen beweging over te gaan tot enige vorm van vergoeding in het geval de consument op rechtsgeldige wijze tot ontbinding overgaat kan het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarbij neemt de rechtbank met ACM in aanmerking dat een besluit over een overeenkomst gelet op de definitie daarvan in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW ruim moet worden opgevat en mede ziet op de ontbinding en financiële afwikkeling daarvan.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 193b, tweede lid, van het BW. In het kader van deze procedure kan in het midden worden gelaten of en in welke mate consumenten die niet zelf contact hebben opgenomen zijn gedupeerd door deze handelwijze van de onderneming.”

Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor alle vastgestelde gedragingen dat die schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een beboetbare inbreuk in het kader van de Whc, ten aanzien waarvan ACM bevoegd is om een of meer bestuurlijke boeten op te leggen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de positie van personen 1 en 2 binnen de onderneming en de stukken voldoende aanknopingspunten bieden om hen als feitelijk leidinggevende van deze overtredingen aan te merken. De rechtbank is van oordeel dat de onderneming en personen 1 en 2 een volledig verwijt van de verweten gedragingen valt te maken. Ten aanzien van de boete heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen:

Gelet op de duur en omvang van de overtredingen heeft ACM de basisboetebedragen voor de drie overtredingen vastgesteld op achtereenvolgens € 200.000,-, € 200.000,- en € 225.000, met een totaalbedrag van € 625.00,-. Gelet op de samenhang tussen de gedragingen heeft ACM het boetebedrag neerwaarts bijgesteld tot totaal € 500.000,- en de personen 1 en 2 ieder tot een bedrag van € 125.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld. De rechtbank vat de boeteoplegging aan de onderneming zo op dat de boetes tot de bedragen waarvoor de personen 1 en 2 hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete is alleen opgelegd aan de onderneming. De hoofdelijke aansprakelijkstelling van de personen 1 en 2 betekent in dit geval dat aan de personen 1 en 2 ieder een boete tot een bedrag van € 125.000, is opgelegd, maar dat zij, indien de onderneming de boete geheel betaalt, van de verplichting tot betaling zijn bevrijd. Aan de andere kant behoeft de onderneming niet dat gedeelte van de boete te betalen, dat al door de personen 1 en 2 is betaald. Dit heeft tot gevolg dat personen 1 en 2, die financieel zijn verknocht met de onderneming, niet tweemaal in hun vermogen worden geraakt.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze boetebedragen op grond van het volgende niet in stand blijven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verschillende overtredingen weliswaar in beginsel los van elkaar worden begaan (vergelijk CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285), maar dat de samenhang tussen de verschillende verwijtbare gedragingen zodanig groot is dat een optelsom zoals die door ACM is toegepast geen passend boetebedrag voor het totale handelingscomplex – te weten het niet met de wet strokende retourenbeleid – oplevert. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de negatieve publiciteit, en dan in het bijzonder de meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers van enige invloed dient te zijn op de boetehoogte (vergelijk CBb 24 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012: LJN BW3574 en Hof Amsterdam 16 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6216). Naar het oordeel is in dit licht voor de onderneming een boetebedrag van totaal € 250.000,- passend. De rechtbank is van oordeel dat de aan personen 1 en 2 opgelegde boetes eveneens naar beneden moeten worden bijgesteld, gelet op de neerwaartse bijstelling van de door de onderneming te betalen boete en op de niet weersproken stelling ter zitting van persoon 2 dat zijn jaarinkomen uit de onderneming € 40.000,- bedraagt. De rechtbank ziet daarom aanleiding de door personen 1 en 2 te betalen boetebedragen vast te stellen op elk € 75.000,-.”