College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-04-2022, ECLI:NL:CBB:2022:163, 18/1260 en 18/1274
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-04-2022, ECLI:NL:CBB:2022:163, 18/1260 en 18/1274
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 12 april 2022
- Datum publicatie
- 12 april 2022
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2022:163
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2018:3952, Overig
- Zaaknummer
- 18/1260 en 18/1274
- Relevante informatie
- Postwet [Tekst geldig vanaf 01-04-2009] [Regeling ingetrokken per 2009-04-01]
Inhoudsindicatie
Hoger beroep tegen uitspraak rechtbank Rotterdam over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 (oud) Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam gedane aanbod in de door de gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure. Besluit onvoldoende voorbereid en onvoldoende gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de last te dienen doelen. Strijd met art 3:2 en 7:12 Awb. Hoger beroep slaagt. Vernietiging uitspraak.
En geslaagd hoger beroep tegen de uitspraak over de openbaarmaking van de besluiten over deze last onder dwangsom.
.
Uitspraak
Uitspraak
Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274
(gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink),
tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen
appellante
ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).
Procesverloop in hoger beroep
PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260.
PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274.
ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.
Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken.
Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken.
PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend.
Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL.
Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.
Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar).
Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009.
ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen:
“82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn
speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is
met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van
PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt.
83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor
volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een
vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in
strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die
vaste prijs in aanmerking te laten komen.
84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op.
85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en
tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en
kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan
postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven
eenvoudig te raadplegen te zijn.
86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.”
Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL:
“a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor:
(i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting;
(ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse;
b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.”
De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015.
Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard.
ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.
PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld.
De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA).
In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres.
Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek).
Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard.
ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017.
Uitspraken van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017.
De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP.
Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.